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JusBrasil - Jurisprudência
22 de setembro de 2014

TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 9073020115020 SP 20130023048

"Do vínculo de empregatício. Incontroverso que a reclamada admitiu a prestação de serviços, de modo a atrair o encargo de provar a qualidade da relação havida. Admitida a prestação de serviços, mas asseverando que se tratava de trabalho autônomo, competia à recorrida a prova deste fato impeditivo, pois o normal para o Direito do Trabalho é a ocorrência de labor com vínculo empregatício e o excepcional é o que deve ser objeto de prova. É verdade que a linha que separa o contrato de emprego da representação comercial é bastante tênue, pois a norma aplicável a esta última (Lei n. 4886/65) prevê variadas obrigações que devem ser observadas pelas partes, mormente pelo representante, as quais, por vezes, podem ser tomadas como subordinação. A distinção entre as duas modalidades contratuais se reveste de maior dificuldade quando os serviços são externamente executados, como ocorria também no caso vertente. Para sua perfeita caracterização, é essencial que na vinculação questionada estejam presentes todos os requisitos enumerados nos artigos e da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação. A falta de um só destes elementos já é suficiente para descaracterizar o vínculo empregatício. Ocorre que, como acima dito, todos estes elementos também podem estar presentes na representação comercial, inclusive no que diz respeito a certo poder que a lei confere ao representado, possibilitando-lhe impor determinadas condições ao representante quanto à forma pela qual a atividade deve ser executada, o que pode, mas não deve, ser confundido com o poder de mando atribuído ao empregador, ao menos não no grau necessário para caracterizar a subordinação jurídica inerente ao vínculo empregatício. A Lei 4886/65, alterada pela Lei 8420/92, diz que"exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.". Nesse diapasão, o exercício de atividade autônoma traz em seu bojo algumas circunstâncias próprias para a sua caracterização, como a simples mediação entre o comprador e o vendedor para uma futura compra e venda de mercadorias. Enquanto representante de uma empresa, não age em seu nome, tem escritório próprio, endereço fixo, registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (CORCESP). A recorrente não negou a prestação de serviços pela recorrida. Porém, alegou sua condição de representante comercial, trazendo para si o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. A ré afirma que o trabalho era exercido com autonomia, e a venda de seus produtos não era realizada com exclusividade. Reitere-se, o ônus da prova incumbia à reclamada. A recorrente não produziu prova oral, como se vê às 96/97. E o autor, ao contrário, logrou comprovar suas alegações, infirmando as assertivas da reclamada. Assim a primeira testemunha do reclamante declarou que:"trabalhou na primeira reclamada de outubro de 2008 a novembro de 2010; que exercia a função de vendedora; que não foi registrada; que trabalhava na mesma equipe que o reclamante; que vendia planos de assinatura de TV a cabo, internet e telefone; que tinha exclusividade para venda de produtos das reclamadas; que recebiam apenas por comissões; (...) que o reclamante tinha produtividade semelhante à da depoente; que eram obrigados a irem diariamente à reclamada; que trabalhavam interna e externamente; que trabalhava das 10:00 às 18:00 horas externamente e posteriormente até 21:00 internamente fazendo vendas por telefone; que eram obrigados a cumprir tal horário em virtude de terem metas diárias; que em caso de descumprirem a meta ficariam sem recebimento de salário; que trabalhava todos os dias, inclusive sábados e domingos, com uma folga mensal; que era a empresa quem determinava a área de atuação, sendo que a perua kombi da reclamada levava os vendedores; que a supervisão do trabalho dos vendedores era do sr. Edson, da primeira reclamada; (...) que o trabalho aos finais de semana era para todos os vendedores, não havendo escala; que o Sr. Edson era quem estipulava as folgas.". Restou evidenciado que o obreiro não tinha qualquer autonomia na realização dos serviços; a venda dos produtos era realizada com total exclusividade dos produtos da ré; o trabalho era prestado com subordinação, vez que o sr. Edson, da primeira reclamada, supervisionava diretamente a prestação de serviço dos vendedores. E ainda que houvesse trabalho externo, a recorrente controlava também a jornada do autor, pois, como declarou sua testemunha, os trabalhadores tinham que retornar diariamente à ré, onde davam continuidade ao cumprimento da jornada, realizando vendas internamente. A prestação de serviços era pessoal e o trabalho era remunerado, por meio de comissões. E como se não bastasse, o" Instrumento particular de contrato de representação comercial autônoma ", juntado pela 3ª reclamada às fls. 194/201 dos autos, utilizado na realidade para mascarar a relação de emprego, na realidade reforça a conclusão de sujeição à empresa, pois obriga o" representante "a prestar contas semanalmente à representada. Logo, a recorrente não se desonerou de seu encargo probatório, pois não demonstrou a ausência de subordinação jurídica, requisito essencial à configuração do vínculo de emprego. Mantenho. Período de vigência do pacto laboral. Nada a reformar, vez que a sentença reconheceu o vínculo empregatício no período de 15.08.2009 a 02.03.2011; o início do contrato de trabalho deu-se 03 (três) dias após a assinatura do contrato de representação comercial, ora impugnado (fl. 201) e o término coincide com a data do" distrato de contrato de representação comercial "(fl. 203). Das verbas decorrentes do vínculo. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de verbas rescisórias e indenizatórias, pois alega que não havia vínculo de emprego. O reconhecimento do vínculo de emprego foi mantido, razão pela qual as verbas rescisórias são devidas, pois não quitadas. Como bem constou do julgado, são devidas as seguintes parcelas após a extinção da relação: salário de fevereiro/2011; saldo salarial de 2 dias do mês de março/2011; férias proporcionais e vencidas acrescidas de um terço e 13ºs salários proporcionais, aviso prévio e FGTS de todo o período laborado, além do recolhimento sobre verbas rescisórias, ambos com multa de 40%, conforme fl. 207. Mantenho. Indenização referente ao seguro desemprego. Não se conforma a ré com a condenação ao pagamento de indenização, pela conversão da obrigação da entrega das guias do seguro desemprego em pecúnia. Razão não lhe assiste. Diante do reconhecimento do vínculo empregatício, decorre daí a obrigação do pagamento de indenização substitutiva, no caso de impossibilidade de pagamento da parcela pelo órgão responsável, conforme a Súmula 389, II do TST. O reclamado impossibilitou que o autor percebesse o benefício, devida a indenização. Nego provimento. Horas extras e reflexos. A recorrente pleiteia a reforma, sob o argumento de que o autor não era empregado e o próprio obreiro organizava sua jornada de trabalho; e ainda que assim não se entenda, deve ser aplicado ao caso em pauta o artigo 62, I da CLT, pois as atividades do recorrido eram eminentemente externas. O reconhecimento do vínculo empregatício, conforme acima exposto, repele a reiteração de que o obreiro não era empregado da ré. No que concerne à aplicação do artigo 62, I da CLT, importa destacar que a realização de trabalho eminentemente externo não afasta o direito à paga de horas extras, desde que possível o controle da jornada. A reclamada alegou fato impeditivo do direito a horas extras, afirmou que o reclamante executava serviço externo e sem fiscalização. No entanto, nada comprovou nesse sentido. O autor, ao contrário, comprovou que ainda que houvesse trabalho externo, isso não impedia o controle da jornada por parte da ré, pois, como declarou a testemunha do reclamante, os trabalhadores tinham que retornar diariamente à ré, e em seguida outra parte da jornada era interna, vez que davam continuidade ao cumprimento de tarefas, realizando vendas internamente. Nesses termos, o recorrente laborava parte da jornada em atividade externa e mesmo esta não era incompatível com a fiscalização, que era efetivamente realizada pela reclamada. O reclamante não se enquadra na hipótese do artigo 62, I da CLT. Prossegue a recorrente, dizendo que o recorrido recebia por comissões, o que enseja a aplicação da Súmula n. 340 do C. TST. O recurso prospera, neste tópico. O reclamante era comissionista puro, como comprovou a prova oral, condição que, a princípio, atrai a incidência da Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras, pois o reclamante não trouxe aos autos normas coletivas fixando outro critério para o pagamento da sobrejornada. Portanto, reformo a sentença, para determinar a aplicação da Súmula 340 do C. TST ao caso concreto; a sobrejornada deverá ser remunerada tão somente com a incidência do adicional. Dou provimento, em parte. Dos descansos semanais remunerados (DSR). Diante da manutenção do reconhecimento do vínculo de emprego, não prospera o inconformismo; o reclamante era comissionista, devido o pagamento dos DSR's sobre as comissões. Mantenho. Expedição de ofícios. Não cabe a argumentação de que não foram constatadas irregularidades, diante do expediente utilizado, de fraudar o vínculo de emprego; a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho não incumbe a esta Especializada. A Justiça do Trabalho deve colaborar com os órgãos fiscalizadores, para o fiel cumprimento da lei. Mantenho. Recolhimentos fiscais e previdenciários. Afastada a condição de representante comercial autônomo e reconhecida a relação de empregol, não procede o apelo. Cabe explicitar que, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de ofício, débito de contribuição social para com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício, o que consta do item I da Súmula 368 do TST, que disciplina o assunto. Diante disso, e revendo posicionamento anterior, curvando-me ao entendimento da mais alta Corte, tem-se que esta Justiça Especializada é absolutamente incompetente para executar as contribuições previdenciárias incidentes sobre o período de vínculo reconhecido em sentença. Por outro lado, quanto às parcelas pecuniárias advindas do comando condenatório da decisão de primeiro grau, as deduções a título de imposto de renda e as contribuições previdenciárias devem ser efetuadas em conformidade com a lei a devem ser suportados tanto pelo empregador quanto pelo empregado, conforme inteligência da Súmula n. 368 e Orientação Jurisprudencial n. 363 da SDI-1, ambas do C. TST. E quanto aos juros de mora, cumpre declarar que estes não compõem a base de cálculo do imposto de renda, tal como fixado na OJ n. 400 da SDI-I do C. TST. Também, o recolhimento do imposto de renda deve ser realizado nos moldes pleiteados, tendo em vista a edição da Instrução Normativa n. 1.127 da Receita Federal do Brasil (...) ÍNTEGRA DA EMENTA NO SÍTIO DO TRT - 2ª Região.

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - 9 meses atrás

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ResumoEmenta para Citação

Dados Gerais

Processo: RO 9073020115020 SP 20130023048
Relator(a): MARTA CASADEI MOMEZZO
Julgamento: 07/05/2013
Órgão Julgador: 10ª TURMA
Publicação: 15/05/2013
Parte(s): RECORRENTE(S): Comercial Cabo Tv São Paulo S.A.
RECORRIDO(S): Reginaldo Porto Rodrigues Ajato Telecomunicações LTDA.

Ementa

"Do vínculo de empregatício. Incontroverso que a reclamada admitiu a prestação de serviços, de modo a atrair o encargo de provar a qualidade da relação havida. Admitida a prestação de serviços, mas asseverando que se tratava de trabalho autônomo, competia à recorrida a prova deste fato impeditivo, pois o normal para o Direito do Trabalho é a ocorrência de labor com vínculo empregatício e o excepcional é o que deve ser objeto de prova. É verdade que a linha que separa o contrato de emprego da representação comercial é bastante tênue, pois a norma aplicável a esta última (Lei n. 4886/65) prevê variadas obrigações que devem ser observadas pelas partes, mormente pelo representante, as quais, por vezes, podem ser tomadas como subordinação. A distinção entre as duas modalidades contratuais se reveste de maior dificuldade quando os serviços são externamente executados, como ocorria também no caso vertente. Para sua perfeita caracterização, é essencial que na vinculação questionada estejam presentes todos os requisitos enumerados nos artigos e da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação. A falta de um só destes elementos já é suficiente para descaracterizar o vínculo empregatício. Ocorre que, como acima dito, todos estes elementos também podem estar presentes na representação comercial, inclusive no que diz respeito a certo poder que a lei confere ao representado, possibilitando-lhe impor determinadas condições ao representante quanto à forma pela qual a atividade deve ser executada, o que pode, mas não deve, ser confundido com o poder de mando atribuído ao empregador, ao menos não no grau necessário para caracterizar a subordinação jurídica inerente ao vínculo empregatício. A Lei 4886/65, alterada pela Lei 8420/92, diz que"exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.". Nesse diapasão, o exercício de atividade autônoma traz em seu bojo algumas circunstâncias próprias para a sua caracterização, como a simples mediação entre o comprador e o vendedor para uma futura compra e venda de mercadorias. Enquanto representante de uma empresa, não age em seu nome, tem escritório próprio, endereço fixo, registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (CORCESP). A recorrente não negou a prestação de serviços pela recorrida. Porém, alegou sua condição de representante comercial, trazendo para si o ônus da prova, do qual não se desincumbiu. A ré afirma que o trabalho era exercido com autonomia, e a venda de seus produtos não era realizada com exclusividade. Reitere-se, o ônus da prova incumbia à reclamada. A recorrente não produziu prova oral, como se vê às 96/97. E o autor, ao contrário, logrou comprovar suas alegações, infirmando as assertivas da reclamada. Assim a primeira testemunha do reclamante declarou que:"trabalhou na primeira reclamada de outubro de 2008 a novembro de 2010; que exercia a função de vendedora; que não foi registrada; que trabalhava na mesma equipe que o reclamante; que vendia planos de assinatura de TV a cabo, internet e telefone; que tinha exclusividade para venda de produtos das reclamadas; que recebiam apenas por comissões; (...) que o reclamante tinha produtividade semelhante à da depoente; que eram obrigados a irem diariamente à reclamada; que trabalhavam interna e externamente; que trabalhava das 10:00 às 18:00 horas externamente e posteriormente até 21:00 internamente fazendo vendas por telefone; que eram obrigados a cumprir tal horário em virtude de terem metas diárias; que em caso de descumprirem a meta ficariam sem recebimento de salário; que trabalhava todos os dias, inclusive sábados e domingos, com uma folga mensal; que era a empresa quem determinava a área de atuação, sendo que a perua kombi da reclamada levava os vendedores; que a supervisão do trabalho dos vendedores era do sr. Edson, da primeira reclamada; (...) que o trabalho aos finais de semana era para todos os vendedores, não havendo escala; que o Sr. Edson era quem estipulava as folgas.". Restou evidenciado que o obreiro não tinha qualquer autonomia na realização dos serviços; a venda dos produtos era realizada com total exclusividade dos produtos da ré; o trabalho era prestado com subordinação, vez que o sr. Edson, da primeira reclamada, supervisionava diretamente a prestação de serviço dos vendedores. E ainda que houvesse trabalho externo, a recorrente controlava também a jornada do autor, pois, como declarou sua testemunha, os trabalhadores tinham que retornar diariamente à ré, onde davam continuidade ao cumprimento da jornada, realizando vendas internamente. A prestação de serviços era pessoal e o trabalho era remunerado, por meio de comissões. E como se não bastasse, o" Instrumento particular de contrato de representação comercial autônoma ", juntado pela 3ª reclamada às fls. 194/201 dos autos, utilizado na realidade para mascarar a relação de emprego, na realidade reforça a conclusão de sujeição à empresa, pois obriga o" representante "a prestar contas semanalmente à representada. Logo, a recorrente não se desonerou de seu encargo probatório, pois não demonstrou a ausência de subordinação jurídica, requisito essencial à configuração do vínculo de emprego. Mantenho. Período de vigência do pacto laboral. Nada a reformar, vez que a sentença reconheceu o vínculo empregatício no período de 15.08.2009 a 02.03.2011; o início do contrato de trabalho deu-se 03 (três) dias após a assinatura do contrato de representação comercial, ora impugnado (fl. 201) e o término coincide com a data do" distrato de contrato de representação comercial "(fl. 203). Das verbas decorrentes do vínculo. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de verbas rescisórias e indenizatórias, pois alega que não havia vínculo de emprego. O reconhecimento do vínculo de emprego foi mantido, razão pela qual as verbas rescisórias são devidas, pois não quitadas. Como bem constou do julgado, são devidas as seguintes parcelas após a extinção da relação: salário de fevereiro/2011; saldo salarial de 2 dias do mês de março/2011; férias proporcionais e vencidas acrescidas de um terço e 13ºs salários proporcionais, aviso prévio e FGTS de todo o período laborado, além do recolhimento sobre verbas rescisórias, ambos com multa de 40%, conforme fl. 207. Mantenho. Indenização referente ao seguro desemprego. Não se conforma a ré com a condenação ao pagamento de indenização, pela conversão da obrigação da entrega das guias do seguro desemprego em pecúnia. Razão não lhe assiste. Diante do reconhecimento do vínculo empregatício, decorre daí a obrigação do pagamento de indenização substitutiva, no caso de impossibilidade de pagamento da parcela pelo órgão responsável, conforme a Súmula 389, II do TST. O reclamado impossibilitou que o autor percebesse o benefício, devida a indenização. Nego provimento. Horas extras e reflexos. A recorrente pleiteia a reforma, sob o argumento de que o autor não era empregado e o próprio obreiro organizava sua jornada de trabalho; e ainda que assim não se entenda, deve ser aplicado ao caso em pauta o artigo 62, I da CLT, pois as atividades do recorrido eram eminentemente externas. O reconhecimento do vínculo empregatício, conforme acima exposto, repele a reiteração de que o obreiro não era empregado da ré. No que concerne à aplicação do artigo 62, I da CLT, importa destacar que a realização de trabalho eminentemente externo não afasta o direito à paga de horas extras, desde que possível o controle da jornada. A reclamada alegou fato impeditivo do direito a horas extras, afirmou que o reclamante executava serviço externo e sem fiscalização. No entanto, nada comprovou nesse sentido. O autor, ao contrário, comprovou que ainda que houvesse trabalho externo, isso não impedia o controle da jornada por parte da ré, pois, como declarou a testemunha do reclamante, os trabalhadores tinham que retornar diariamente à ré, e em seguida outra parte da jornada era interna, vez que davam continuidade ao cumprimento de tarefas, realizando vendas internamente. Nesses termos, o recorrente laborava parte da jornada em atividade externa e mesmo esta não era incompatível com a fiscalização, que era efetivamente realizada pela reclamada. O reclamante não se enquadra na hipótese do artigo 62, I da CLT. Prossegue a recorrente, dizendo que o recorrido recebia por comissões, o que enseja a aplicação da Súmula n. 340 do C. TST. O recurso prospera, neste tópico. O reclamante era comissionista puro, como comprovou a prova oral, condição que, a princípio, atrai a incidência da Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras, pois o reclamante não trouxe aos autos normas coletivas fixando outro critério para o pagamento da sobrejornada. Portanto, reformo a sentença, para determinar a aplicação da Súmula 340 do C. TST ao caso concreto; a sobrejornada deverá ser remunerada tão somente com a incidência do adicional. Dou provimento, em parte. Dos descansos semanais remunerados (DSR). Diante da manutenção do reconhecimento do vínculo de emprego, não prospera o inconformismo; o reclamante era comissionista, devido o pagamento dos DSR's sobre as comissões. Mantenho. Expedição de ofícios. Não cabe a argumentação de que não foram constatadas irregularidades, diante do expediente utilizado, de fraudar o vínculo de emprego; a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho não incumbe a esta Especializada. A Justiça do Trabalho deve colaborar com os órgãos fiscalizadores, para o fiel cumprimento da lei. Mantenho. Recolhimentos fiscais e previdenciários. Afastada a condição de representante comercial autônomo e reconhecida a relação de empregol, não procede o apelo. Cabe explicitar que, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de ofício, débito de contribuição social para com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício, o que consta do item I da Súmula 368 do TST, que disciplina o assunto. Diante disso, e revendo posicionamento anterior, curvando-me ao entendimento da mais alta Corte, tem-se que esta Justiça Especializada é absolutamente incompetente para executar as contribuições previdenciárias incidentes sobre o período de vínculo reconhecido em sentença. Por outro lado, quanto às parcelas pecuniárias advindas do comando condenatório da decisão de primeiro grau, as deduções a título de imposto de renda e as contribuições previdenciárias devem ser efetuadas em conformidade com a lei a devem ser suportados tanto pelo empregador quanto pelo empregado, conforme inteligência da Súmula n. 368 e Orientação Jurisprudencial n. 363 da SDI-1, ambas do C. TST. E quanto aos juros de mora, cumpre declarar que estes não compõem a base de cálculo do imposto de renda, tal como fixado na OJ n. 400 da SDI-I do C. TST. Também, o recolhimento do imposto de renda deve ser realizado nos moldes pleiteados, tendo em vista a edição da Instrução Normativa n. 1.127 da Receita Federal do Brasil (...) ÍNTEGRA DA EMENTA NO SÍTIO DO TRT - 2ª Região.

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