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23 de julho de 2014

TRT-2 : 1407200229102001 SP Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - 9 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
 
ACÓRDÃO Nº: 20050276209 Nº de Pauta:009
PROCESSO TRT/SP Nº: 01407200229102001
RECURSO ORDINÁRIO - 01 VT de Franco da Roc
RECORRENTE: ROSANA HYANG LIM KIM KOBAYASHI
RECORRIDO: SAME SERVIÇO ASS MÉDICA FRANCISCO MORATO
ACORDAM os Magistrados da 2ª TURMA
do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:
por maioria de votos, vencido o Sr. Juiz Sérgio Pinto
Martins, dar provimento ao recurso, para declarar a
competÍncia da JustiÁa do Trabalho, e determinar o retorno
dos autos para a MM. Vara de origem para apreciaÁão do
mérito da aÁão.
São Paulo, 05 de Maio de 2005.
MARIA APARECIDA PELLEGRINA
PRESIDENTE E RELATORA
ALMARA NOGUEIRA MENDES
PROCURADORA (CIENTE)

PROC. TRT/SP Nº

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE FRANCO DA
ROCHA

RECORRENTE: ROSANA HYANG LIM KIM KOBAYASHI

RECORRIDO
: SAME SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA FRANCISCO MORATO

 

 

 

 

 

Contra a r. sentença de fls. 106/108, que acolheu a exceção de incompetência
em razão da matéria, recorre a reclamante às fls.112/119, sustentando que a contratação
sob o regime estatutário não foi comprovada e por se tratar de empregado público, regido pela CLT, a
competência é da Justiça do Trabalho.

Contra razões da reclamada
às fls.125/127.

O d. Ministério Público do Trabalho às fls.129,
pronuncia-se pelo improvimento.

Relatados.

 

 

V O T O

Recurso tempestivo e
regular, conheço.

A r. sentença acolheu a exceção
de incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria, sob o fundamento de que houve provimento
de cargo em comissão, sob o regime estatutário
, com espeque na Súmula 137 do C. Superior Tribunal
de Justiça, a qual cristaliza o entendimento de que compete à Justiça Estadual processar e julgar ação
de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.

Procede a irresignação.

Da análise do pedido exordial e da defesa apresentada,
de plano, emergem fortes indícios de irregularidades na contratação da reclamante.

Alega
a recorrida, em defesa, que a reclamante foi nomeada para exercer cargo de provimento em comissão de médica ,
conforme Portaria nº 104/99, de 05.04.1999 (fls. 65).

Observa-se, entretanto, desde logo, que não foi produzida a prova incontestável
de que a autora mantinha vínculo estatutário com a reclamada, porquanto não acostou aos autos, como lhe
competia fazer, "ex vi" do art. 337 do CPC, a referida Lei Municipal nº 1.527/94, segundo a qual teria a reclamada
colocado todos os funcionários, quer ocupantes de cargos em comissão, quer os de caráter efetivo, sob
a égide do regime estatutário, considerados, portanto, funcionários público, sem qualquer relação
de emprego
.

A existência
de lei que declare os cargos de livre nomeação em comissão é exigência inafastável
prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

Portanto, a análise perfunctória do vínculo
mantido entre as partes é suficiente para afastar a aplicação da Súmula nº 137 do Superior Tribunal
de Justiça, que cuida de direitos decorrentes do vínculo estatutário, mesmo porque sequer configurado
restou.

A Constituição Federal, ao cuidar dos cargos em comissão,
preconiza no art. 37, Inciso V:

"V-
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão
, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos , condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
(red. EC 19/98)."

Além
disso, dispõe a Lei nº 8.112/90, quanto aos cargos em comissão:

"

Art. 9º A nomeação far-se-á: I
- em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II
- em comissão , inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) "


Portanto, infere-se da leitura dos dispositivos
legais acima citados, que embora os cargos em comissão sejam de livre nomeação estão vinculados
aos cargos de confiança. Merece destaque os comentários ao art. 9º da referida Lei, de Ivan Barbosa Rigolin,
abaixo transcrito:

"Nomeações
para cargos em comissão são aquelas ao dispor da autoridade para prover cargos descritos na lei como de confiança,
ou de comissão.
Esses são os cargos de Ministros e os de direção e assessoramento superiores,
de chefia ou encarregatura superiores, de presidência ou diretoria de autarquias e fundações, e aqueles
demais cargos descritos na lei (ou, em caso de fundações ou autarquia, nos atos de constituição
do quadro) como de direção superior, com forte representatividade da autoridade nomeadora.
Esses cargos
em comissão exigem habilidades especiais dos seus ocupantes, que não estão ao dispor de qualquer funcionário
de carreira, pois grande parte da representatividade política da autoridade nomeadora eles detém, e precisarão,
em maior ou menor grau, representar em seu âmbito aquela autoridade, decidir por ela, monitorar, orientar, organizar,
assessorar, como uma longa manus do nomeador".
( in Comentários ao Regime Único
dos Servidores Públicos Civis, autor citado, ed Saraiva, 1994, pg. 40)
(destaquei)

Nessa senda, não há nos autos qualquer indício,
por menor que seja, no sentido de que a reclamante, ainda que nomeada para provimento de cargo em comissão exercesse,
de fato, funções de confiança, e via de consequência, se submetesse ao estatuto.

Com
efeito. Milita a favor da reclamante a presunção de que o vínculo mantido com a autarquia reclamada era
regido pela CLT.

Por primeiro, restou incontroverso que a autora foi nomeada sem concurso
público, constando, inclusive, de sua CTPS, o competente registro (fls. 19), para exercer o cargo de médica
plantonista. Como acima mencionado, inexiste nos autos prova do exercício de cargo de chefia, direção
ou assessoramento, a justificar o provimento do cargo em comissão, e por fim, nem mesmo a legislação
de suporte foi carreada pela reclamada, como lhe competia. Conclui-se, assim, que a reclamante não era mesmo funcionária
pública estatutária, como declarou a r. sentença atacada.

Não
havendo qualquer óbice, firma-se a competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a presente
demanda, reformando-se a r. sentença de origem.

"Ex
positis", nos termos da fundamentação supra, DOU PROVIMENTO ao recurso para declarar a
competência da Justiça do Trabalho, e determino o retorno dos autos para a MM. Vara de origem para apreciação
do mérito da ação.

 

 

MARIA APARECIDA PELLEGRINA


Juíza Relatora

 

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