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5 de Dezembro de 2016
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    TRT-2 : 347200401602009 SP

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO
    Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
     
    ACÓRDÃO Nº: 20070244639 Nº de Pauta:002
    PROCESSO TRT/SP Nº: 00347200401602009
    RECURSO ORDINÁRIO - 16 VT de São Paulo
    RECORRENTE: 1. COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITAN 2.
    RAFAEL FRANCISCO DA CRUZ
    ACORDAM os Magistrados da 10ª TURMA
    do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:
    por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso
    do reclamante para acrescentar à condenaÁão uma hora extra
    diária pela supressão parcial do intervalo para refeiÁões
    nos dias efetivamente laborados pelo autor, com reflexos em
    DSR´s, assim como incidÍncia dos intervalos deferidos e
    diferenÁas por seus reflexos em DSR´s sobre férias mais um
    terÁo, 13º salários e FGTS, no período laborado pelo
    reclamante na estaÁão Barra Funda (últimos dois anos
    anteriores ao ajuizamento da aÁão). Por maioria de votos,
    negar provimento ao recurso da reclamada. Vencido o voto do
    Juiz José Ruffolo quanto aos reflexos dos anuÍnios nos
    DSR´s. Mantida, no mais, a r. sentenÁa proferida na origem,
    com a refixaÁão das custas em R$ 300,00 (trezentos reais),
    apuradas sobre o valor rearbitrado de R$
    (quinze
    mil reais), pela reclamada.
    São Paulo, 10 de Abril de 2007.
    RILMA APARECIDA HEMETÉRIO
    PRESIDENTE
    SÔNIA APARECIDA GINDRO
    RELATORA

    10 a . TURMA

    PROCESSO TRT/SP N O : 00347200401602009

    RECURSOS

    ORDINÁRIO e ADESIVO

    1º RECORRENTE CIA
    PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS – CPTM


    RECORRENTE

    RAFAEL FRANCISCO DA CRUZ

    ORIGEM

    16 a VT DE SÃO PAULO

     

     

     

    Adoto
    o relatório da r. sentença de fls. 153/5, que julgou a ação procedente em parte, condenando a
    ré em reflexos da gratificação anual nas diversas verbas, parcelas vencidas a partir do período
    imprescrito e vincendas.

    Embargos declaratórios do reclamante, acolhidos para determinar
    que as parcelas vincendas deferidas deveriam ser incluídas em folha de pagamento, sob pena de multa diária de
    5% sobre a gratificação, até cumprida da obrigação (fls. 158).

    Inconformada
    recorreu a reclamada (fls. 160/5) alegando ter sempre integrado os anuênios nas férias e seu terço, no
    13º salário e no FGTS, conforme comprovado pelos recibos de pagamento juntados; que inexistia norma coletiva para amparo
    da pretensão do autor; que tampouco havia amparo legal para incorporação do anuênio ao salário
    e posterior cálculo dos reflexos; que as Súmulas 52, 66 e 79, do C. TST vedam a pretensão, na forma em
    que foi concedida.

    Preparo regular (fls. 169/70).

    Contra-razões
    do reclamante às fls. 187/93.

    Aderindo, recorreu o reclamante (fls. 177/86), alegando
    ter restado provado que usufruiu somente 10 minutos de intervalo para refeição e que a prova documental não
    deixou dúvida de que os controles de jornada não se prestaram à prova de sua concessão; que incorreta
    a r. decisão ao indeferir o pedido de indenização das despesas com advogado (perdas e danos), uma vez
    que são devidos nesta Justiça Especializada, especialmente diante as alterações impostas pelas
    Leis 10.288/01 e 10.537/02 e Novo Código Civil.

    A ré não apresentou
    contra-razões (intimada às fls. 224, tendo se manifestado às fls. 225, onde obteve devolução
    de prazo).

    Considerações do DD. Ministério Público do Trabalho,
    às fls. 200, quanto à inexistência de interesse público que justificasse sua intervenção.

    É o relatório.

    V O T O

    I ¾
    Admissibilidade

    Pressupostos legais presentes. Conheço dos recursos interpostos.

    Constatada a existência de incorreção na numeração do feito, determino
    seja corrigida a partir de fls. 169 exclusive.

    II ¾
    Recurso ordinário da reclamada

    Anuênios. Incorporação e reflexos:


    Alegou a recorrente ter sempre integrado os anuênios nas férias e terço constitucional, décimo
    terceiro salário e FGTS, conforme comprovado pelos recibos de pagamento anexados aos autos, inexistindo norma coletiva
    para amparo da pretensão do autor ou mesmo amparo legal para a incorporação do anuênio ao salário
    e para posterior cálculo dos reflexos, pretensão vedada pela jurisprudência consolidada nos Enunciados 52, 66 e 79, todos do C. TST e pelo § 1º, do art. 457 da CLT.

    Na prefacial o reclamante alegou
    ter iniciado atividades na reclamada em 03.01.1992 como encarregado de estação, ainda estando na ativa, percebendo
    salário de R$

    mais gratificação anual de R$ 189,86, equivalente a 11% do seu salário,
    cujo pagamento vem sendo feito desde a admissão, inicialmente à base de 0,6% do salário nominal até
    atingir o percentual atual, aduzindo que nos termos do art. 457 da CLT, essa gratificação integra o salário,
    sendo no mesmo sentido a Súmula 203 do TST , razão da pretensão relativa ao pagamento de reflexos.

    A defesa informou que o anuênio foi instituído pela ré à base de 1% por
    ano trabalhado, a partir do 5º ano e até o limite de 35%, "... incidente somente sobre o valor do salário
    do cargo efetivo...
    "(art. 146, da Lei 1.711/52), tendo sido posteriormente alterada a sistemática para 5%
    por qüinqüênio de efetivo serviço, até o limite de 07, sempre apurado sobre o vencimento do
    cargo efetivo (Lei 4.345/64), não possuindo amparo jurídico a pretensão do autor quanto à
    incorporação de seu valor ao salário de forma cumulativa, aduzindo não ter sido, também,
    juntada qualquer norma coletiva autorizando a pretensão do reclamante;, devendo, para solucionar a pendência,
    adotar-se as Súmulas 52, 66 e 79 do C. TST e a diretriz do § 1º, do art. 457 da CLT.

    A
    r. decisão de Origem concluiu assistir razão ao reclamante, fundamentando-se no fato de que a"... parcela
    recebida habitualmente por força do contrato de trabalho, constitui parcela salarial, integrando pois o salário,
    conforme disposto no artigo 457 parágrafo 1º da CLT...
    "e que a norma implementadora do benefício foi
    trazida pela própria ré, não estando o autor a postular diferenças de anuênio, mas tão-só
    a sua integração ao salário para servir de base no cálculo das horas extras, adicional noturno
    e demais verbas contratuais, acolhendo a pretensão de"... reflexos da gratificação por tempo
    de serviço nas...
    " (fls. 154).

    E deve prevalecer.

    Isto
    porque o art. 457 da CLT e seu § 1º asseguraram, expressamente, a integração da gratificação ou
    adicional por tempo de serviço – anuênios ou qüinqüênios – ao salário do empregado, tratando-se
    de norma cogente, de interpretação literal, não tendo o legislador feito qualquer distinção.

    Isso não bastasse, é iterativa e notória a jurisprudência, no sentido
    de que a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais, como
    se constata por simples leitura das Súmulas 203 e 226, do C. TST e também da Súmula 207 do C. STF .

    Portanto, dúvidas inexistem quanto ao fato de que o adicional por tempo de serviço,
    seja denominado de anuênio ou de qüinqüênio, constitui modalidade de gratificação ajustada
    (art. 457, § 1º, CLT), e, dessa forma integra o salário do empregado para todos os efeitos. Em outras palavras, o adicional
    por tempo de serviço formará a base de cálculo, por exemplo, do labor desenvolvido em condições
    em que seja constatada a existência de periculosidade ou insalubridade e de horas extras.

    E
    nem se alegue que o fato de ter a recorrente concedido referido adicional por mera liberalidade a desoneraria de sujeitar-se
    ao preceito legal aqui já citado (art. 457, § 1º, da CLT), uma vez que a forma como vem ocorrendo o pagamento do indigitado
    anuênio/qüinqüênio, sua habitualidade, conduzem à insofismável conclusão do seu
    caráter salarial.

    Por outro lado, como bem destacado na r. decisão, a inicial
    não pleiteou o pagamento de diferenças de anuênio, mas sim sua integração ao salário
    do reclamante para compor a base de cálculo de décimos terceiros salários, férias e seu terço
    constitucional, adicional noturno, horas extras, DSR e recolhimentos do FGTS, títulos que, como se sabe, possuem como
    base de cálculo a remuneração do empregado.

    III ¾
    Recurso adesivo do reclamante

    1. Intervalo para refeição e descanso:

    A r.
    decisão de Origem concluiu que "... restou provado que a reclamada determina o efetivo gozo do intervalo de
    uma hora, e que as necessidades de serviço que podem impossibilitar o gozo integral do intervalo, ocorrem em caráter
    eventual e que na maioria dos horários trabalham dois empregados aptos a atender esses serviços, de modo a possibilitar
    o gozo do intervalo, não se vislumbra na espécie, violação ao artigo 71 da CLT, razão pela
    qual, rejeito o pedido de horas extras ou de sobreaviso período do intervalo para refeição e descanso...
    "
    (fls. 154).

    Pois bem, a alegação da prefacial, foi no sentido de que o reclamante
    sempre laborou: de janeiro de 1999 até março de 2002, de segunda-feira a domingo, inclusive feriados, das 22:00
    às 06:00, ou das 14:00 às 22:00 ou das 06:00 às 18:00 ou das 18:00 às 06:00, dispondo de cerca
    de dez minutos de intervalo para refeição e descanso , de abril de 2002 até a data da petição
    inicial, de segunda-feira a domingo, inclusive feriados, das 13:00 às 22:00 horas, dispondo de cerca de uma hora
    de intervalo para descanso e refeição
    , mas era compelido a permanecer na estação, em sobreaviso,
    durante todo o intervalo, pois era "... o único que... " operava "... as chaves seccionadoras,
    PCS (Posto de Controle Setorial) e PSL, podendo ser chamado a qualquer momento...
    " (fls. 05).

    A
    defesa confirmou sempre ter o autor laborado em turnos ininterruptos de revezamento (fls. 109), pelo que não se poderia
    falar na "... concessão de uma hora intrajornada... ", tendo sempre usufruído intervalos bem
    superiores aos 15 minutos a cada 04 horas, a que fazia jus e, nos turnos fixos de trabalho, e em face da cláusula 60
    do acordo coletivo 1996/1997, a partir de outubro/1997, passou a cumprir jornada semanal de 40 horas, em escala de 3x1 e 4x2,
    com uma hora para refeição e descanso e que havendo eventual necessidade de trabalho em horário corrido,
    essa jornada era corretamente remunerada como extra, inexistindo diferenças (fls. 109/11).

    Depondo
    nos autos, afirmou o autor que "... atualmente seu horário é das 14 às 22 horas, tendo somente
    de 10 a 15 minutos de intervalo... o próprio depoente... anota o horário de trabalho, sendo certo que anota
    corretamente o horário de saída; também anota o horário de intervalo de 01 hora, por determinação
    superior, embora não o cumpra integralmente; por necessidade de serviço e também porque o somente o depoente
    possui habilitação para operar seus equipamentos, não cumpre intervalo para refeição de
    1 hora...
    " (fls. 37).

    A ré, por sua vez, afirmou que "... o reclamante
    trabalha da 14 às 23 horas, com 01 hora de intervalo... anterior a abril de 2002, embora não anotasse horário
    de intervalo, também... gozava de 01 hora de intervalo... tinha liberdade de retirar-se do trabalho no horário
    de refeição; além do reclamante há o encarregado e também o chefe de estação,
    sendo que quando necessário, o chefe o substituía no horário de intervalo...
    " (fls. 37).

    A única testemunha inquirida (fls. 37/8), informou que "... substitui o reclamante
    em duas folgas por semana, na Estação Barra Funda, e nos demais dias... trabalha na Estação Júlio
    Prestes; substituía o reclamante no horário das 14 às 23 horas; o chefe geral da estação
    fica na estação somente até as 17 horas e depois se retira; a reclamada fornece vale refeição...
    determina que façam intervalo de 01 hora para refeição, contudo, os mesmos não gozam desse intervalo,
    mas tão somente de 10 a 15 minutos no máximo; tendo em vista que tem que operar equipamentos que só ele
    está habilitado, por necessidade de serviço não tem condições de usufruir de 01 hora de
    intervalo; embora o chefe de estação esteja habilitado, o mesmo se retira antes do horário de intervalo
    que é às 19 horas; também nas demais estações onde trabalha não há possibilidade
    de gozo de intervalo conforme acima explicitado...
    ".

    Ora, a prova oral produzida
    favoreceu à tese do reclamante, mas apenas no que se refere ao período laborado comprovando as assertivas da
    prefacial de que não usufruía integralmente o horário destinado para refeição e descanso,
    mas apenas cerca de 10 a 15 minutos, como se pode bem verificar do testemunho anteriormente transcrito, quanto ao quê
    a reclamada não produziu qualquer contraprova, quedando inerte.

    Cabe, em conseqüência,
    reforma da r. decisão de Origem, quanto ao tema em análise, para deferir ao reclamante o pagamento de uma hora
    diária como extra, pela supressão parcial do intervalo para descanso e refeição, nos dias efetivamente
    laborados pelo autor, com reflexos em DSR e incidência tanto dos intervalos quanto das diferenças por seus reflexos
    geradas em DSR, sobre férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários e
    FGTS, no período laborado pelo reclamante na estação Barra Funda (últimos dois anos, conforme
    confessado pelo reclamante em seu depoimento pessoal – fls. 37), uma vez que a testemunha prestou informações
    somente com relação a esse período, observada a real remuneração do reclamante.

    2. Indenização. Perdas e danos:

    Alegou o recorrente fazer jus à indenização
    por despesas com advogado, transcrevendo decisão proferida pelo E. TRT da 15ª Região e afirmando que aquele
    entendimento confirmou todas as alegações da inicial.

    Contudo, sem razão.

    É que no âmbito desta Justiça Federal Especializada a lei a ser observada,
    lei ordinária aplicável, é a CLT, que traz em seu bojo declaração expressa no sentido de
    que a parte pode propor ação, contestá-la, acompanhando-a até final, sem assistência de
    advogado, declaração legal que vigora, mormente, ressalvada pelo próprio art. 133 da Constituição Federal, em sua parte final, que respeitou os limites da lei ordinária. Além disso, tais dispositivos consolidados
    são completamente incompatíveis com o art. 20 do CPC. O art. 133 da CF/88, além disso, quando de sua
    promulgação, em nada modificou ou inovou os termos do art. 68 da Lei 4.215, o qual desde 1963, já previa
    a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, e diante do qual não se pretendeu
    a revogação do art. 791 da CLT ou do "jus postulandi" das partes frente a esta Justiça.

    Relativamente aos termos da Lei 8.906/94 (novo Estatuto da OAB), à luz do art. , I, que descreve como ato privativo do advogado a "postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário
    e aos juizados especiais", excepcionando (art. 1º, § 1º) apenas a impetração de habeas corpus , tem-se
    ainda a não revogação do art. 791 da CLT, o que se menciona com respaldo no disposto nos §§ 1º e 2º do
    art. 2º, da L.I.C.C., ou seja, em primeiro lugar não consignou esse novo Estatuto a revogação expressamente
    e nem trouxe texto incompatível com o artigo consolidado, não tendo regulado inteiramente a matéria (§ 1º)
    e, segundo porque não estabeleceu disposições gerais ou especiais a par das já existentes (§ 2º).
    Assim, tendo a lei nova, em linhas gerais, reeditado a antiga nesse aspecto, sem qualquer menção à exceção
    contida no art. 791, da CLT, não há como se cogitar de sua revogação, mormente porque anteriormente,
    frente aos art. 68, 70 e 71, da Lei 4.215/63, sempre foi reconhecido o jus postulandi das partes para ações
    nesta Justiça Obreira como exceção à regra geral.

    De referir,
    ainda, que não foram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5584/70 (assistência pela entidade sindical
    representativa da categoria e percepção de salário inferior à dobra do mínimo legal), os
    quais ainda vigoram por força dos preceitos consolidados, mormente o art. 791, que traz a figura do "jus postulandi" ,
    não revogada pelo art. 133 da CF/88 dispositivo esse que ao referir-se sobre a indispensabilidade do advogado na administração
    da justiça, mencionou que o era nos limites da lei.

    Mantenho.

    Posto isso

    , conhecendo dos recursos interpostos, nego provimento ao da reclamada e
    dou parcial provimento
    ao do reclamante, para acrescentar à condenação uma hora extra diária
    pela supressão parcial do intervalo para refeições nos dias efetivamente laborados pelo autor, com reflexos
    em DSR, assim como incidência dos intervalos deferidos e diferenças por seus reflexos em DSR sobre férias
    mais um terço, 13º salários e FGTS, no período laborado pelo reclamante na estação Barra
    Funda (últimos dois anos anteriores ao ajuizamento da ação). No mais, mantida a r. sentença proferida
    na Origem, com a refixação das custas em R$ 300,00, apuradas sobre o valor rearbitrado de R$ 15.000,00, pela
    reclamada.

    8/r

    Sônia Aparecida Gindro

    Juíza Relatora

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