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30 de julho de 2014

TRT-2 : 347200401602009 SP Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - 7 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
 
ACÓRDÃO Nº: 20070244639 Nº de Pauta:002
PROCESSO TRT/SP Nº: 00347200401602009
RECURSO ORDINÁRIO - 16 VT de São Paulo
RECORRENTE: 1. COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITAN 2.
RAFAEL FRANCISCO DA CRUZ
ACORDAM os Magistrados da 10ª TURMA
do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:
por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso
do reclamante para acrescentar à condenaÁão uma hora extra
diária pela supressão parcial do intervalo para refeiÁões
nos dias efetivamente laborados pelo autor, com reflexos em
DSR´s, assim como incidÍncia dos intervalos deferidos e
diferenÁas por seus reflexos em DSR´s sobre férias mais um
terÁo, 13º salários e FGTS, no período laborado pelo
reclamante na estaÁão Barra Funda (últimos dois anos
anteriores ao ajuizamento da aÁão). Por maioria de votos,
negar provimento ao recurso da reclamada. Vencido o voto do
Juiz José Ruffolo quanto aos reflexos dos anuÍnios nos
DSR´s. Mantida, no mais, a r. sentenÁa proferida na origem,
com a refixaÁão das custas em R$ 300,00 (trezentos reais),
apuradas sobre o valor rearbitrado de R$
(quinze
mil reais), pela reclamada.
São Paulo, 10 de Abril de 2007.
RILMA APARECIDA HEMETÉRIO
PRESIDENTE
SÔNIA APARECIDA GINDRO
RELATORA

10 a . TURMA

PROCESSO TRT/SP N O : 00347200401602009

RECURSOS

ORDINÁRIO e ADESIVO

1º RECORRENTE CIA
PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS – CPTM


RECORRENTE

RAFAEL FRANCISCO DA CRUZ

ORIGEM

16 a VT DE SÃO PAULO

 

 

 

Adoto
o relatório da r. sentença de fls. 153/5, que julgou a ação procedente em parte, condenando a
ré em reflexos da gratificação anual nas diversas verbas, parcelas vencidas a partir do período
imprescrito e vincendas.

Embargos declaratórios do reclamante, acolhidos para determinar
que as parcelas vincendas deferidas deveriam ser incluídas em folha de pagamento, sob pena de multa diária de
5% sobre a gratificação, até cumprida da obrigação (fls. 158).

Inconformada
recorreu a reclamada (fls. 160/5) alegando ter sempre integrado os anuênios nas férias e seu terço, no
13º salário e no FGTS, conforme comprovado pelos recibos de pagamento juntados; que inexistia norma coletiva para amparo
da pretensão do autor; que tampouco havia amparo legal para incorporação do anuênio ao salário
e posterior cálculo dos reflexos; que as Súmulas 52, 66 e 79, do C. TST vedam a pretensão, na forma em
que foi concedida.

Preparo regular (fls. 169/70).

Contra-razões
do reclamante às fls. 187/93.

Aderindo, recorreu o reclamante (fls. 177/86), alegando
ter restado provado que usufruiu somente 10 minutos de intervalo para refeição e que a prova documental não
deixou dúvida de que os controles de jornada não se prestaram à prova de sua concessão; que incorreta
a r. decisão ao indeferir o pedido de indenização das despesas com advogado (perdas e danos), uma vez
que são devidos nesta Justiça Especializada, especialmente diante as alterações impostas pelas
Leis 10.288/01 e 10.537/02 e Novo Código Civil.

A ré não apresentou
contra-razões (intimada às fls. 224, tendo se manifestado às fls. 225, onde obteve devolução
de prazo).

Considerações do DD. Ministério Público do Trabalho,
às fls. 200, quanto à inexistência de interesse público que justificasse sua intervenção.

É o relatório.

V O T O

I ¾
Admissibilidade

Pressupostos legais presentes. Conheço dos recursos interpostos.

Constatada a existência de incorreção na numeração do feito, determino
seja corrigida a partir de fls. 169 exclusive.

II ¾
Recurso ordinário da reclamada

Anuênios. Incorporação e reflexos:


Alegou a recorrente ter sempre integrado os anuênios nas férias e terço constitucional, décimo
terceiro salário e FGTS, conforme comprovado pelos recibos de pagamento anexados aos autos, inexistindo norma coletiva
para amparo da pretensão do autor ou mesmo amparo legal para a incorporação do anuênio ao salário
e para posterior cálculo dos reflexos, pretensão vedada pela jurisprudência consolidada nos Enunciados 52, 66 e 79, todos do C. TST e pelo § 1º, do art. 457 da CLT.

Na prefacial o reclamante alegou
ter iniciado atividades na reclamada em 03.01.1992 como encarregado de estação, ainda estando na ativa, percebendo
salário de R$

mais gratificação anual de R$ 189,86, equivalente a 11% do seu salário,
cujo pagamento vem sendo feito desde a admissão, inicialmente à base de 0,6% do salário nominal até
atingir o percentual atual, aduzindo que nos termos do art. 457 da CLT, essa gratificação integra o salário,
sendo no mesmo sentido a Súmula 203 do TST , razão da pretensão relativa ao pagamento de reflexos.

A defesa informou que o anuênio foi instituído pela ré à base de 1% por
ano trabalhado, a partir do 5º ano e até o limite de 35%, "... incidente somente sobre o valor do salário
do cargo efetivo...
"(art. 146, da Lei 1.711/52), tendo sido posteriormente alterada a sistemática para 5%
por qüinqüênio de efetivo serviço, até o limite de 07, sempre apurado sobre o vencimento do
cargo efetivo (Lei 4.345/64), não possuindo amparo jurídico a pretensão do autor quanto à
incorporação de seu valor ao salário de forma cumulativa, aduzindo não ter sido, também,
juntada qualquer norma coletiva autorizando a pretensão do reclamante;, devendo, para solucionar a pendência,
adotar-se as Súmulas 52, 66 e 79 do C. TST e a diretriz do § 1º, do art. 457 da CLT.

A
r. decisão de Origem concluiu assistir razão ao reclamante, fundamentando-se no fato de que a"... parcela
recebida habitualmente por força do contrato de trabalho, constitui parcela salarial, integrando pois o salário,
conforme disposto no artigo 457 parágrafo 1º da CLT...
"e que a norma implementadora do benefício foi
trazida pela própria ré, não estando o autor a postular diferenças de anuênio, mas tão-só
a sua integração ao salário para servir de base no cálculo das horas extras, adicional noturno
e demais verbas contratuais, acolhendo a pretensão de"... reflexos da gratificação por tempo
de serviço nas...
" (fls. 154).

E deve prevalecer.

Isto
porque o art. 457 da CLT e seu § 1º asseguraram, expressamente, a integração da gratificação ou
adicional por tempo de serviço – anuênios ou qüinqüênios – ao salário do empregado, tratando-se
de norma cogente, de interpretação literal, não tendo o legislador feito qualquer distinção.

Isso não bastasse, é iterativa e notória a jurisprudência, no sentido
de que a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais, como
se constata por simples leitura das Súmulas 203 e 226, do C. TST e também da Súmula 207 do C. STF .

Portanto, dúvidas inexistem quanto ao fato de que o adicional por tempo de serviço,
seja denominado de anuênio ou de qüinqüênio, constitui modalidade de gratificação ajustada
(art. 457, § 1º, CLT), e, dessa forma integra o salário do empregado para todos os efeitos. Em outras palavras, o adicional
por tempo de serviço formará a base de cálculo, por exemplo, do labor desenvolvido em condições
em que seja constatada a existência de periculosidade ou insalubridade e de horas extras.

E
nem se alegue que o fato de ter a recorrente concedido referido adicional por mera liberalidade a desoneraria de sujeitar-se
ao preceito legal aqui já citado (art. 457, § 1º, da CLT), uma vez que a forma como vem ocorrendo o pagamento do indigitado
anuênio/qüinqüênio, sua habitualidade, conduzem à insofismável conclusão do seu
caráter salarial.

Por outro lado, como bem destacado na r. decisão, a inicial
não pleiteou o pagamento de diferenças de anuênio, mas sim sua integração ao salário
do reclamante para compor a base de cálculo de décimos terceiros salários, férias e seu terço
constitucional, adicional noturno, horas extras, DSR e recolhimentos do FGTS, títulos que, como se sabe, possuem como
base de cálculo a remuneração do empregado.

III ¾
Recurso adesivo do reclamante

1. Intervalo para refeição e descanso:

A r.
decisão de Origem concluiu que "... restou provado que a reclamada determina o efetivo gozo do intervalo de
uma hora, e que as necessidades de serviço que podem impossibilitar o gozo integral do intervalo, ocorrem em caráter
eventual e que na maioria dos horários trabalham dois empregados aptos a atender esses serviços, de modo a possibilitar
o gozo do intervalo, não se vislumbra na espécie, violação ao artigo 71 da CLT, razão pela
qual, rejeito o pedido de horas extras ou de sobreaviso período do intervalo para refeição e descanso...
"
(fls. 154).

Pois bem, a alegação da prefacial, foi no sentido de que o reclamante
sempre laborou: de janeiro de 1999 até março de 2002, de segunda-feira a domingo, inclusive feriados, das 22:00
às 06:00, ou das 14:00 às 22:00 ou das 06:00 às 18:00 ou das 18:00 às 06:00, dispondo de cerca
de dez minutos de intervalo para refeição e descanso , de abril de 2002 até a data da petição
inicial, de segunda-feira a domingo, inclusive feriados, das 13:00 às 22:00 horas, dispondo de cerca de uma hora
de intervalo para descanso e refeição
, mas era compelido a permanecer na estação, em sobreaviso,
durante todo o intervalo, pois era "... o único que... " operava "... as chaves seccionadoras,
PCS (Posto de Controle Setorial) e PSL, podendo ser chamado a qualquer momento...
" (fls. 05).

A
defesa confirmou sempre ter o autor laborado em turnos ininterruptos de revezamento (fls. 109), pelo que não se poderia
falar na "... concessão de uma hora intrajornada... ", tendo sempre usufruído intervalos bem
superiores aos 15 minutos a cada 04 horas, a que fazia jus e, nos turnos fixos de trabalho, e em face da cláusula 60
do acordo coletivo 1996/1997, a partir de outubro/1997, passou a cumprir jornada semanal de 40 horas, em escala de 3x1 e 4x2,
com uma hora para refeição e descanso e que havendo eventual necessidade de trabalho em horário corrido,
essa jornada era corretamente remunerada como extra, inexistindo diferenças (fls. 109/11).

Depondo
nos autos, afirmou o autor que "... atualmente seu horário é das 14 às 22 horas, tendo somente
de 10 a 15 minutos de intervalo... o próprio depoente... anota o horário de trabalho, sendo certo que anota
corretamente o horário de saída; também anota o horário de intervalo de 01 hora, por determinação
superior, embora não o cumpra integralmente; por necessidade de serviço e também porque o somente o depoente
possui habilitação para operar seus equipamentos, não cumpre intervalo para refeição de
1 hora...
" (fls. 37).

A ré, por sua vez, afirmou que "... o reclamante
trabalha da 14 às 23 horas, com 01 hora de intervalo... anterior a abril de 2002, embora não anotasse horário
de intervalo, também... gozava de 01 hora de intervalo... tinha liberdade de retirar-se do trabalho no horário
de refeição; além do reclamante há o encarregado e também o chefe de estação,
sendo que quando necessário, o chefe o substituía no horário de intervalo...
" (fls. 37).

A única testemunha inquirida (fls. 37/8), informou que "... substitui o reclamante
em duas folgas por semana, na Estação Barra Funda, e nos demais dias... trabalha na Estação Júlio
Prestes; substituía o reclamante no horário das 14 às 23 horas; o chefe geral da estação
fica na estação somente até as 17 horas e depois se retira; a reclamada fornece vale refeição...
determina que façam intervalo de 01 hora para refeição, contudo, os mesmos não gozam desse intervalo,
mas tão somente de 10 a 15 minutos no máximo; tendo em vista que tem que operar equipamentos que só ele
está habilitado, por necessidade de serviço não tem condições de usufruir de 01 hora de
intervalo; embora o chefe de estação esteja habilitado, o mesmo se retira antes do horário de intervalo
que é às 19 horas; também nas demais estações onde trabalha não há possibilidade
de gozo de intervalo conforme acima explicitado...
".

Ora, a prova oral produzida
favoreceu à tese do reclamante, mas apenas no que se refere ao período laborado comprovando as assertivas da
prefacial de que não usufruía integralmente o horário destinado para refeição e descanso,
mas apenas cerca de 10 a 15 minutos, como se pode bem verificar do testemunho anteriormente transcrito, quanto ao quê
a reclamada não produziu qualquer contraprova, quedando inerte.

Cabe, em conseqüência,
reforma da r. decisão de Origem, quanto ao tema em análise, para deferir ao reclamante o pagamento de uma hora
diária como extra, pela supressão parcial do intervalo para descanso e refeição, nos dias efetivamente
laborados pelo autor, com reflexos em DSR e incidência tanto dos intervalos quanto das diferenças por seus reflexos
geradas em DSR, sobre férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários e
FGTS, no período laborado pelo reclamante na estação Barra Funda (últimos dois anos, conforme
confessado pelo reclamante em seu depoimento pessoal – fls. 37), uma vez que a testemunha prestou informações
somente com relação a esse período, observada a real remuneração do reclamante.

2. Indenização. Perdas e danos:

Alegou o recorrente fazer jus à indenização
por despesas com advogado, transcrevendo decisão proferida pelo E. TRT da 15ª Região e afirmando que aquele
entendimento confirmou todas as alegações da inicial.

Contudo, sem razão.

É que no âmbito desta Justiça Federal Especializada a lei a ser observada,
lei ordinária aplicável, é a CLT, que traz em seu bojo declaração expressa no sentido de
que a parte pode propor ação, contestá-la, acompanhando-a até final, sem assistência de
advogado, declaração legal que vigora, mormente, ressalvada pelo próprio art. 133 da Constituição Federal, em sua parte final, que respeitou os limites da lei ordinária. Além disso, tais dispositivos consolidados
são completamente incompatíveis com o art. 20 do CPC. O art. 133 da CF/88, além disso, quando de sua
promulgação, em nada modificou ou inovou os termos do art. 68 da Lei 4.215, o qual desde 1963, já previa
a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, e diante do qual não se pretendeu
a revogação do art. 791 da CLT ou do "jus postulandi" das partes frente a esta Justiça.

Relativamente aos termos da Lei 8.906/94 (novo Estatuto da OAB), à luz do art. , I, que descreve como ato privativo do advogado a "postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário
e aos juizados especiais", excepcionando (art. 1º, § 1º) apenas a impetração de habeas corpus , tem-se
ainda a não revogação do art. 791 da CLT, o que se menciona com respaldo no disposto nos §§ 1º e 2º do
art. 2º, da L.I.C.C., ou seja, em primeiro lugar não consignou esse novo Estatuto a revogação expressamente
e nem trouxe texto incompatível com o artigo consolidado, não tendo regulado inteiramente a matéria (§ 1º)
e, segundo porque não estabeleceu disposições gerais ou especiais a par das já existentes (§ 2º).
Assim, tendo a lei nova, em linhas gerais, reeditado a antiga nesse aspecto, sem qualquer menção à exceção
contida no art. 791, da CLT, não há como se cogitar de sua revogação, mormente porque anteriormente,
frente aos art. 68, 70 e 71, da Lei 4.215/63, sempre foi reconhecido o jus postulandi das partes para ações
nesta Justiça Obreira como exceção à regra geral.

De referir,
ainda, que não foram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5584/70 (assistência pela entidade sindical
representativa da categoria e percepção de salário inferior à dobra do mínimo legal), os
quais ainda vigoram por força dos preceitos consolidados, mormente o art. 791, que traz a figura do "jus postulandi" ,
não revogada pelo art. 133 da CF/88 dispositivo esse que ao referir-se sobre a indispensabilidade do advogado na administração
da justiça, mencionou que o era nos limites da lei.

Mantenho.

Posto isso

, conhecendo dos recursos interpostos, nego provimento ao da reclamada e
dou parcial provimento
ao do reclamante, para acrescentar à condenação uma hora extra diária
pela supressão parcial do intervalo para refeições nos dias efetivamente laborados pelo autor, com reflexos
em DSR, assim como incidência dos intervalos deferidos e diferenças por seus reflexos em DSR sobre férias
mais um terço, 13º salários e FGTS, no período laborado pelo reclamante na estação Barra
Funda (últimos dois anos anteriores ao ajuizamento da ação). No mais, mantida a r. sentença proferida
na Origem, com a refixação das custas em R$ 300,00, apuradas sobre o valor rearbitrado de R$ 15.000,00, pela
reclamada.

8/r

Sônia Aparecida Gindro

Juíza Relatora

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