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01 de setembro de 2014
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TRT-2 : 105200743102003 SP Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - 7 anos atrás

LEIAM 1 NÃO LEIAM
Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
 
ACÓRDÃO Nº: 20070665596 Nº de Pauta:173
PROCESSO TRT/SP Nº: 00105200743102003
RECURSO ORDINÁRIO - 01 VT de Santo André
RECORRENTE: João Nascimento dos Santos
RECORRIDO: 1. T.K. Limpeza e ConservaÁão LTDA 2. CONDOMÍNIO
Residencial Adriático
ACORDAM os Magistrados da 4ª TURMA
do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:
por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso
do reclamante para declarar a segunda reclamada parte
legítima para responder aos termos da aÁão e condená-la,
subsidiariamente, pelos créditos deferidos ao autos, afastar
a justa causa acolhida e declarar a rescisão do pacto
laboral por iniciativa do autor, tudo na forma da
fundamentaÁão do voto que integra e complementa seu
dispositivo.
São Paulo, 14 de Agosto de 2007.
RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
PRESIDENTE E RELATOR

4ª. TURMA

PROCESSO
TRT/SP N O : 00105200743102003

RECURSO:

ORDINÁRIO

RECORRENTE:

JOÃO NASCIMENTO
DOS SANTOS

RECORRIDOS:

1º) T.K. LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA.

2º) CONDOMÍNIO RESIDENCIAL ADRIÁTICO

ORIGEM:

1
ª VT DE SANTO ANDRÉ

 

 

Contra a respeitável sentença de fls.74/82, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos, recorre, ordinariamente, o autor (fls.85/91), quanto à responsabilidade subsidiária, rescisão
indireta, justa causa, reconhecimento da função de vigilante.

Contra-razões
fls.93/102.

É o relatório.

 

V O T O

Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RÉ

Com
razão o recorrente.

Incontroverso nos autos que a 1ª reclamada manteve contrato
de prestação de serviços com a 2 a reclamada e que o autor foi contrato pela 1 a ,
prestando serviços no âmbito da 2ª.

A pretensão de subsidiariedade merece
acolhimento.

A terceirização é um fenômeno mundial, influi na
geração de novos empregos e novas empresas, desverticalizando-as para que possam dedicar-se com mais aprimoramento
apenas à atividade-fim, delegando a terceiros a execução dos serviços voltados à atividade-meio,
ou apenas de apoio e acessórias. Tanto é assim, que surge a partir do momento em que há desemprego na
sociedade. Essa terceirização pode envolver tanto a produção de bens como de serviços.
Mas de forma alguma pode constituir objeto principal da empresa e nem ser aplicada no âmbito da atividade-fim da empresa
tomadora dos serviços, sob pena de desvirtuar-se todo o sistema de relações de trabalho submetendo-o
a escusos interesses de mercado.

A terceirização aceitável há
de envolver uma contratação em que se agregue a atividade-fim de uma empresa (prestadora de serviços)
à atividade-meio de outra (tomadora dos serviços).

O objetivo principal da
terceirização não poderá ser o da redução de custos e tampouco a diminuição
de encargos trabalhistas e previdenciários como pretendem muitos empresários, porque essa prática levada
ao limite, passa a ter efeito perverso no tocante ao desemprego no setor e precarização dos direitos sociais.
O objetivo principal da terceirização é trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa,
através da transformação dos custos fixos em variáveis, aumentando os lucros, gerando eficiência,
economia e eliminando desperdícios, de maneira a poder destinar recursos para pesquisa de tecnologia e criação
de novos produtos.

A terceirização não é ilícita nem proibida,
estando inclusive permitida e prestigiada em nosso ordenamento jurídico nas hipóteses de trabalho temporário
(Lei nº 6.019/74), serviços de vigilância, segurança e transporte de valores para estabelecimentos bancários
e de crédito (Lei nº 7.102/83), de conservação e limpeza ou serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador da mão de obra, quando inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A contratação feita através de terceiros, embora seja legal, porque
autorizada na Lei 9.472 de 16 de julho de 1.997, impede a formação do vínculo empregatício, porém
não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora.

Nesse
sentido, a Súmula 331 do C. TST, in verbis:

"Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000,
DJ 18.09.2000:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração
pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não
forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102,
de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio
do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial
(artigo 71 da Lei nº 8.666 de 21.06.93)."

O debate sobre a existência ou não de fraude na contratação é
irrelevante na resolução do feito, mormente porque para a configuração da responsabilidade subsidiária
são necessários, tão-somente, o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador
de serviços e bem assim, que o tomador tenha participado da relação processual.

De
mais a mais, é indisfarçável que, para atingir seu objetivo social, a reclamada utilizou-se de empresa
prestadora de serviços que se revelou sem qualquer idoneidade, tanto assim que não cumpriu as obrigações
emergentes do contrato de trabalho com o reclamante.

A responsabilidade do tomador do serviço
é apenas de caráter subsidiário, desde que o empregador não cumpra a condenação.
A responsabilidade subsidiária, in casu , é de cunho objetivo, decorrente da própria eleição
da modalidade de terceirização de serviço.

O espírito que norteia
o entendimento ora adotado é o fato de alguém, mesmo não sendo o empregador, ter-se beneficiado da força
laborativa do obreiro.

Nem se argumente inexistir preceito legal que ampare a responsabilidade
subsidiária, nos termos da Súmula 331 do C.TST, visto que o referido padrão jurisprudencial veicula síntese
interpretativa arrimada em princípios protecionistas peculiares ao Direito do Trabalho.

Este
verbete sumular suplanta lacuna legislativa, diante da expansão do fenômeno da terceirização, visando
proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, deverão ser sempre privilegiados.

A Súmula 331 do Colendo TST foi firmada levando em conta a teoria da responsabilidade civil
prevista pelo artigo 159 do antigo Código Civil de 1916 (artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), alcançando
até mesmo as empresas que prestam serviço público.

O tomador responde
pela culpa "in vigilando" e "in eligendo" , já que foi beneficiária do trabalho
prestado pelo reclamante, posto que os direitos reconhecidos tiveram origem no curso do contrato de trabalho e cabia à
tomadora zelar pela contratação de empresa idônea e cumpridora de suas obrigações, justificando-se
a responsabilização subsidiária da tomadora, já que restou evidente a ausência das cautelas
necessárias à legalidade da terceirização. Desta maneira, deve arcar com o risco inerente à
pactuação, responsabilizando-se subsidiariamente pelos direitos do reclamante.

Assim,
a segunda reclamada deve ser mantida no pólo passivo da demanda, como garantia da satisfação do crédito
trabalhista atribuído ao obreiro, na possibilidade de por eventual motivo, restar inviabilizada a cobrança contra
o empregador.

A segunda reclamada só arcará com os créditos do reclamante
em caso de insolvência da primeira reclamada, eis que subsidiária a sua responsabilidade.

Ex
positis

, há que se prestigiar a r. decisão de origem.

Reformo

,
para declarar a 2 a reclamada parte legítima para responder aos termos da ação e condená-la,
subsidiariamente, pelos créditos deferidos ao autos.

DA
RESCISÃO INDIRETA – JUSTA CAUSA

Pretende o autor
a decretação da rescisão indireta do pacto laboral sob a alegação de que a reclamada deixou
de cumprir com as obrigações contratuais, não efetuando o registro da função de vigilante
em sua CTPS, função esta que pretende ser reconhecida, atrasou os depósitos fundiários e determinou
que o reclamante permanecesse em sua residência a fim de configurar abandono de emprego.

Com
razão o reclamante.

Cumpre formular alguns esclarecimentos prévios com vistas
à solução da lide.

Incontroverso nos autos que o reclamante trabalhou
até o dia 02.01.06. Primeiramente, salienta-se que a presente ação foi ajuizada em 24.01.07, ou seja,
22 dias após o último dia de trabalho, pretendendo a rescisão indireta do pacto laboral, sob alegação
de que a reclamada estaria a forjar uma justa causa por abandono de emprego e por ausência de depósitos regulares
do FGTS.

O ajuizamento da presente ação tornou litigiosa a questão do
encerramento do contrato de trabalho, não havendo que se falar em abandono de emprego, quer porque a reclamação
surge ajuizada antes de 30 (trinta) dias com o intuito de por fim ao contrato de trabalho, quer porque ficou patente como elemento
subjetivo que não houve o animus de abandonar, mas, sim, de encerrar o contrato de trabalho por culpa patronal,
através do reconhecimento judicial da rescisão indireta.

Ab initio

, incabível
considerar como abandono o regular exercício do direito de ação do autor, com vistas a pretender a prestação
jurisdicional para declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho, para a qual é facultado ao trabalhador
o afastamento do emprego, nos termos do art. 483, d e § 3º da CLT:

"Art. 483 . O empregado poderá considerar rescindido o contrato e

pleitear
a devida indenização quando:

...

d) não
cumprir o empregador as obrigações do contrato;

... § 3º Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de
seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço
até final decisão do processo"

A opção de afastamento imediato do trabalho pelo autor foi interpretada
como abandono de emprego pela ré, quando, a bem da verdade, o reclamante encontrava-se no regular exercício
de direito.

Para a caracterização do abandono de emprego, como falta grave
configuradora de justa causa capitulada na letra i , do artigo 482 da CLT, há a necessidade de que a ausência
ao trabalho seja injustificada e, in casu, houve justificativa legal autorizadora do prévio afastamento,
aguardando o reclamante o pronunciamento judicial, conforme dispositivo legal supra transcrito. Portanto, ou houve a pretensão
de rescisão indireta procede ou, na eventual improcedência, cabe o reconhecimento do pedido de demissão
do autor, já que o pleito de rescisão indireta, com o conseqüente afastamento do trabalho revelam inequivocamente
que o autor não mais deseja a continuidade do pacto laboral. Ademais, urge salientar que, mesmo que se considerasse
válida a alegação de justa causa, a reclamada não produziu prova cabal nesse sentido, na medida
em que não trouxe qualquer testemunha a Juízo corroborando suas alegações e o telegrama de fl.61)
foi enviado para endereço errado, tendo-se em vista que foi remetido ao nº 318 da Rua dos Missionários, quando
o reclamante informa na inicial residir no nº 269.

Portanto, afasta-se, de plano, a configuração
de justa causa para dispensa do autor sob alegação de abandono de emprego, reformando o decisum primário,
no tocante.

Cinge-se a solução da presente lide, portanto, à análise
das alegações iniciais apontadas como justificadoras da rescisão indireta.

Afastam-se
os argumentos em torno da irregularidade de recolhimento fundiário, tendo-se em vista que o extrato de fls.14/15 revela
que todos os depósitos do período foram efetuados. Com efeito, em que pese terem sido efetuados com atraso,
certo é que os depósitos foram efetivados, não se revelando a demora, na situação específica
dos autos, como fato de natureza grave suficiente a amparar a pretensão de rescisão indireta do pacto laboral.

Quanto à alegação de que a reclamada estaria a forjar a configuração
de abandono de emprego para dispensar justamente o autor, igualmente, a questão não prospera. Incumbia ao autor
a produção de prova cabal de que a reclamada estaria a forjar a justa causa, posto que fato constitutivo de
seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC, c/c art. 818 da CLT, não se desincumbindo satisfatoriamente de seu encargo.
Sua testemunha trazida a Juízo nada informou a respeito (fls.30/31).

O telegrama de
fl.61 foi enviado ao reclamante em 30.01.07, após o ingresso da presente ação em 24.01.07 e igualmente
após o recebimento da citação expedida nos presentes autos, não se podendo concluir pela má-fé
da empresa alegada na inicial, que bem pode ter entendido o afastamento do reclamante do trabalho como abandono de emprego.

Desta forma, não há como amparar a pretensão de rescisão indireta
do contrato de trabalho.

Entretanto, em face da impossibilidade de reconhecimento da alegada
justa causa pela ré, pelos fundamentos já declinados, remanesce a rescisão do contrato laboral por iniciativa
obreira, pelo que, reformo parcialmente o decisum primário para afastar a justa causa acolhida
e declarar a rescisão do pacto laboral por iniciativa do autor. Caberia o acréscimo à condenação
de pagamento de 13º salário proporcional, entretanto, este não foi pedido na inicial (fl.8).

Reformo
parcialmente,

para afastar a justa causa .

RECONHECIMENTO
DA FUNÇÃO DE VIGILANTE

Sem razão.

Em defesa, a reclamada alega que a função de fiscal de piso na qual o autor foi registrado
equivale às de vigia.

A testemunha trazida a Juízo pelo autor informou que
este atuava como vigilante, esclarecendo que

"entendendo a depoente que vigilante é a pessoa que tem
que vigiar o local e deter alguém que tente entrar pelos muros; que o autor não portava armas, acreditando que
a depoente que o autor possui formação de vigilante; que o autor utilizava rádio".

Incontroverso nos autos que o autor não possui habilitação exigida
para o exercício da função de vigilante.

Consoante definição
das atividades exercidas por porteiros, vigias e vigilantes, extraídas do site do Ministério do Trabalho e emprego
que, em 2002, editou nova listagem de Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, temos:

"5174-05 - Porteiro (hotel) - Atendente
de portaria de hotel , Capitão porteiro 5174-10 - Porteiro de edifícios
- Guariteiro , Porteiro , Porteiro industrial 5174-15 - Porteiro de locais de diversão
- Agente de portaria 5174-20 - Vigia - Guarda patrimonial , Vigia noturno

Descrição sumária

Zelam
pela guarda do patrimônio e exercem a vigilância de fábricas, armazéns, residências, estacionamentos,
edifícios públicos, privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas
dependências, para evitar incêndios, roubos, entrada de pessoas estranhas e outras anormalidades; controlam fluxo
de pessoas, identificando, orientando e encaminhando-as para os lugares desejados; recebem hóspedes em hotéis;
escoltam pessoas e mercadorias; fazem manutenções simples nos locais de trabalho.

Vigilante

- Agente de segurança ferroviária , Assistente de segurança
, Auxiliar de segurança , Auxiliar de serviço de segurança , Encarregado de portaria e segurança
, Encarregado de segurança , Encarregado de vigilância - organizações particulares de segurança
, Fiscal de segurança , Fiscal de vigilância - organizações particulares de segurança ,
Fiscal de vigilância bancária , Guarda de banco - organizações particulares de segurança
, Guarda de cais do porto , Guarda de comporta - canais ou portos , Guarda de segurança , Guarda de segurança
- empresa particular de segurança , Guarda de vigilância , Guarda ferroviário , Guarda portuário
, Guarda valores , Guarda vigia , Guarda-civil , Guarda-costas , Inspetor de vigilância , Monitor de vídeo ,
Operador de circuito interno de TV , Ronda - organizações particulares de segurança , Rondante - organizações
particulares de segurança , Vigilante bancário

Descrição
sumária

Vigiam dependências e áreas
públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e
munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento
das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e
restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas; vigiam
parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. Comunicam-se via rádio
ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes"

Salienta-se, primeiramente, que a ausência de
habilitação legal do autor para o exercício da função de vigilante, por si só, não
teria o condão de retirar-lhe os direitos trabalhistas atinentes ao seu exercício, a depender, por óbvio,
da situação retratada nos autos, tendo em vista, ser freqüente a configuração de fraude por
parte de empresas que se beneficiam da irregularidade, utilizando-se de mão-de-obra sem qualificação
adequada para o exercício de funções superiores, sem proceder à devida remuneração
dos trabalhadores como vigilantes.

A atuação de vigilante compreende a segurança
de valores, possuindo porte de arma, com natureza parapolicial, sendo certo que restou comprovado, por sua própria
testemunha, que o reclamante não portava arma, nem realizava a segurança de valores. Já o vigia é
aquele que toma conta do estabelecimento, sem portar arma, caso do autor.

Depreende-se da
prova produzida nos autos que o reclamante não exercia funções típicas de vigilante. Ao contrário,
e de conformidade com a descrição das atividades contida na CBO, supra transcrita, a prova revela que o autor
exerceu, de fato, funções de vigia.

Enfim, as alegações restaram
improvadas.

Mantenho.

 

 

Do exposto, conheço do recurso ordinário interposto
e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do reclamante para declarar a 2 a reclamada parte legítima
para responder aos termos da ação e condená-la, subsidiariamente, pelos créditos deferidos ao
autos, afastar a justa causa acolhida e declarar a rescisão do pacto laboral por iniciativa do autor, * tudo na forma
da fundamentação que integra e complementa este dispositivo.

 

 

RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS

Juiz
Relator

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