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5 de Dezembro de 2016
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    TRT-2 : 2840200406502003 SP

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO
    Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
     
    ACÓRDÃO Nº: 20080319020 Nº de Pauta:211
    PROCESSO TRT/SP Nº: 02840200406502003
    RECURSO ORDINÁRIO - 65 VT de São Paulo
    RECORRENTE: 1. ELIELSON GARI DA COSTA 2. TAM LINHAS AEREAS
    SA
    EMENTA
    ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
    CÁLCULO. O salário mínimo não pode ser
    empregado como indexador de reajustes e
    obrigaÁões, o que afasta a sua
    utilizaÁão como base de cálculo para o
    adicional de insalubridade, vez que,
    desde a promulgaÁão da Carta Magna, o
    artigo 192 da ConsolidaÁão das Leis do
    Trabalho, na parte que se refere à base
    de incidÍncia tornou-se
    inconstitucional, não mais se
    compatibilizando com a Lei Maior,
    restando tacitamente revogado desde aí,
    no particular. Já decidiu o STF
    (RE-236.396-MG, Rel. Min. Sepúlveda
    Pertence) que o critério de fixar o
    salário mínimo como base de cálculo
    contraria o disposto no artigo 7º, IV,
    da ConstituiÁão Federal. Assim, a base
    de cálculo do adicional de insalubridade
    é o salário do empregado, e não o
    salário mínimo, conforme se extrai da
    leitura do artigo 7º, inciso XXIII, da
    ConstituiÁão Federal, restando clara a
    intenÁão do legislador constituinte em
    reparar merecidamente o trabalhador pelo
    dano que, paulatinamente, compromete sua
    saúde e cria condiÁões para o
    desenvolvimento de doenÁas
    profissionais. Recurso a que se dá
    provimento, no particular.
    ACORDAM os Magistrados da 4ª TURMA
    do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:
    por maioria de votos, vencida a Desembargadora Odette
    Silveira Moraes, dar provimento parcial ao apelo do autor
    para acrescentar à condenaÁão o pagamento das diferenÁas
    salariais pelo cálculo do adicional de insalubridade sobre o
    salário contratual do reclamante, bem como as diferenÁas
    pelos reflexos já conferidos na decisão primária a tal
    título, e majorar a condenaÁão de indenizaÁão por danos
    morais para 50 salários-base do reclamante, pelo último
    percebido na empresa (no importe de R$575,51); por
    unanimidade de votos, negar provimento ao apelo da
    reclamada, tudo na forma da fundamentaÁão do voto que
    integra e complementa o seu dispositivo.
    São Paulo, 15 de Abril de 2008.
    RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS
    PRESIDENTE E RELATOR

    4ª. TURMA

    PROCESSO
    TRT/SP N O : 02840200406502003

    RECURSO:

    ORDINÁRIO

    RECORRENTES:

    1º) ELIELSON GARI
    DA COSTA

    2º) TAM LINHAS AÉREAS S/A.

    RECORRIDOS:

    OS MESMOS

    ORIGEM:

    65 ª VT DE SÃO PAULO

    EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. DESVINCULAÇÃO DO SALÁRIO
    MÍNIMO.

    O salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de reajustes e obrigações,
    o que afasta a sua utilização como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Com efeito, desde
    a promulgação da Carta Magna de 1988, o artigo 192 da CLT, na parte que se refere à base de incidência,
    tornou-se inconstitucional, não mais se compatibilizando com a Lei Maior, restando tacitamente revogado, no particular.
    Em cumprimento a decisão do STF que desvinculou o adicional de insalubridade do salário mínimo, recentemente,
    a SDI-1 do C. TST (E-RR 482613, publ. 22.02.2008), decidiu que (..) Não havendo nenhuma consideração
    acerca da percepção de salário profissional ou normativo, hipótese delineada na Súmula
    nº 17 desta colenda Corte, deverá o adicional de insalubridade ser apurado sobre o salário-base auferido pelo
    Reclamante. Embargos providos".
    Conquanto seja nosso entendimento de que o adicional de insalubridade deva ser calculado
    pelo salário contratual do trabalhador, no caso, considerando os limites do pedido, tomar-se-á como base o piso
    salarial da categoria. Recurso a que se dá provimento, no particular.

    Contra a respeitável sentença de fls.366/371, que julgou parcialmente procedente a
    pretensão, recorre, ordinariamente, o autor (fls.373/384), quanto à estabilidade por acidente do trabalho, adicional
    de periculosidade, danos morais, bem como recorre a reclamada (fls.387/402), quanto ao adicional de periculosidade e danos
    morais.

    Contra-razões fls.405/409 e fls.410/413.

    É
    o relatório.

     

    V
    O T O

    Conheço porque presentes os pressupostos
    de admissibilidade.

    RECURSO DO RECLAMANTE

    DA ESTABILIDADE POR ACIDENTE DO TRABALHO

    Pretende
    o reclamante o reconhecimento do direito à estabilidade no emprego em decorrência de acidente do trabalho, com
    o pagamento da indenização respectiva. Alega a existência de seqüelas do acidente, justificando a
    pretensão.

    Sem razão o reclamante.

    O
    reclamante foi admitido em 17.08.98 e injustamente dispensado em 16.01.04. Sofreu acidente do trabalho em 31.01.02, com o
    respectivo preenchimento da CAT pela ré (fls.96/98). Afastou-se pelo INSS (fl.204), com a percepção de
    auxílio doença acidentário, no período de 13.03.02 a 14.01.03, data esta em que obteve alta do
    órgão previdenciário. Foi dispensado em 16.01.04, após esgotado o prazo estabilitário de
    12 meses, previsto na Lei 8.213/91.

    Primeiramente, afastam-se os argumentos do autor em torno
    do alegado cerceamento de defesa que teria sido praticado pelo Juízo primário, em face do indeferimento de juntada
    de documento comprovando que se submeteu a cirurgia do joelho (fl.176), porquanto não houve requerimento de nulidade
    nas razões recursais. Tratando-se de nulidade relativa, a parte deve requerê-la, não podendo ser declarada
    de ofício, de modo que resta prejudicada a análise desses argumentos.

    Outrossim,
    o autor não requereu, nos autos, a realização de perícia médica, com vistas à comprovação
    das alegadas seqüelas do acidente de trabalho sofrido, nexo causal e a existência de incapacidade laboral, prova
    esta necessária à pretensão almejada. À fls.342/343 encerrou-se a instrução processual.

    Não há como se dar guarida a pretensão obreira. A reclamada emitiu regularmente
    o CAT quando da ocorrência do acidente laboral. Após recebida alta do INSS em 14.01.03, a ré manteve o
    autor no emprego durante o período estabilitário previsto na Lei 8.213/91. Escoado o prazo estabilitário,
    foi realizado exame demissional no autor (fls.208) e considerado apto ao trabalho, razão pela qual foi injustamente
    dispensado em 16.01.04.

    Após a alta médica do INSS, não há qualquer
    notícia nos autos de que o autor tenha, novamente, permanecido afastado do trabalho (ou mesmo após sua dispensa),
    pelo INSS, por mais de 15 dias.

    Os atestados médicos juntados à inicial (fls.108/117)
    comprovam que o reclamante submeteu-se a tratamento médico, inclusive após a dispensa. Entretanto, tais documentos
    não comprovam que o tratamento tenha relação com o acidente sofrido, tampouco fazem qualquer alusão
    a incapacidade laboral do autor em face desse tratamento.

    A reclamada respeitou o período
    estabilitário, sendo certo que a única exceção autorizadora da pretensão do autor seria
    a constatação de doença laboral que guardasse nexo de causalidade com o trabalho desenvolvido na empresa,
    conforme entendimento contido na Súmula nº 378, II, do C. TST, in verbis:

    "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE.
    PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ
    20.04.2005 I – (...);

    II - São pressupostos para a
    concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio
    doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde
    relação de causalidade com a execução do contrato de emprego."
    (Primeira parte -
    ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001)

    Não foi realizada perícia para constatação do nexo de causalidade,
    sequer requerida pela parte, não havendo nos autos qualquer dado que comprove o nexo de causalidade entre os tratamentos
    médicos realizados pelo autor, consoante atestados anexados à inicial, e o acidente do trabalho sofrido na empresa.
    Ademais, não há, igualmente, qualquer notícia da existência de incapacidade laboral. Por todos
    os ângulos que se analise, a pretensão do autor improcede, por ausência de provas das alegações.

    Merece ser convalidada a decisão primária.

    Mantenho.

    DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE
    DE CÁLCULO

    Primeiramente,
    salienta-se que, embora o autor tenha entitulado o tópico em suas razões recursais como" adicional de periculosidade ",
    a bem da verdade, o conteúdo das razões referem-se à condenação em adicional de insalubridade.

    Com razão o reclamante.

    No que diz respeito à
    base de cálculo para incidência do percentual fixado no adicional de insalubridade temos que o inconformismo
    da recorrente se justifica.

    A preservação da saúde do trabalhador tem
    sido objeto de preocupação máxima do legislador. Por essa razão vem editando normas obrigando
    as empresas a propiciarem ambientes de trabalho cada vez mais salubres e seguros aos seus empregados, inclusive porque é
    de interesse social manter a força de trabalho que sustenta a economia e promove o desenvolvimento da nação
    em perfeitas condições físicas e mentais.

    Por essas razões, o
    legislador, ao instituir normas rigorosas de higiene e segurança do trabalho, está visando em verdade, tanto
    quanto possível, a eliminação da agressividade existente no local de trabalho. Outrossim, busca estimular
    a adoção pelo empregador, de sistemas individuais e coletivos de neutralização e remoção
    dos agentes insalutíferos. Nesse aspecto, ganha relevo a imposição do pagamento do adicional de insalubridade
    como meio legal de pressão para que o empresário invista na aquisição de equipamentos modernos
    destinados a mitigar ou eliminar os efeitos de agentes agressivos, além de proporcionar uma compensação
    pecuniária ao trabalhador obrigado a exercer atividade penosa e nociva capaz de acarretar seqüelas irreversíveis
    à sua saúde.

    É que como bem decidiu o STF ao julgar o RE-236.396-MG ,
    publicado em 20.11.98 Rel. Min. Sepúlveda Pertence, o critério de fixar o salário mínimo como
    base de cálculo contraria o disposto no artigo , IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação
    do salário mínimo para qualquer fim.

    No que toca ao referido julgamento o informativo
    do STF assim destaca a matéria dispondo o seguinte in verbis :

    "A fixação do adicional de insalubridade, em determinado percentual do salário
    mínimo contraria o disposto no art. , IV da CF, que veda a sua vinculação para qualquer fim. Com base
    nesse entendimento, o Tribunal conheceu e deu provimento a recurso extraordinário interposto contra decisão
    do TST que, confirmando condenação imposta à recorrente pelo TRT da 3ª Região, entendera que o
    art. , IV, da CF tem por finalidade impedir a aplicação do salário mínimo como parâmetro
    indexador de reajustes de obrigações, não afastando a sua utilização como referência
    para cálculo do adicional de insalubridade – para afastar, a partir da promulgação da CF/88, a vinculação
    ao salário mínimo estabelecida pelas instâncias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT,
    a fim de que se decida qual critério legal substitutivo do adotado e aplicável ao caso. RE 236.396-MG, Rel.
    Min Sepúlveda Pertence".

    Note-se que não se trata de decisão isolada, pois o Excelso Supremo Tribunal Federal,
    em situações idênticas, assim vem se pronunciando, consoante se verifica dos precedentes RE 284627/SP
    publicado em 24.05.02, RREE 209.968-MG, 222.643-MG, 228.458-MG, rel. Min. Moreira Alves, 1º.12.98, RE 227442/SP Primeira
    Turma, RE 205835/MG Primeira Turma, RE 247916/MG Primeira Turma, RE 224780/MG Primeira Turma.

    No
    mesmo sentido foi a recente decisão da SDI-1 (Seção Especializada em Dissídios Individuais),do
    Tribunal Superior do Trabalho, qual seja, E-RR 482613 de 1998, publicada em 22.02.2008, Rel. Min. Maria de Assis Calsing,
    in verbis :

    "RECURSO
    DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEFINIÇÃO DE SUA BASE DE CÁLCULO EM CUMPRIMENTO À DECISÃO
    FIRMADA PELO EXCELSO STF. PROVIMENTO. Vem esta colenda Corte julgadora, em casos como o descortinado na hipótese dos
    autos, em que obrigada a fixar novo parâmetro para a apuração do adicional de insalubridade, emprestar
    a ele o regramento que disciplina o adicional de periculosidade (Súmula nº 191-TST). Não havendo nenhuma consideração
    acerca da percepção de salário profissional ou normativo, hipótese delineada na Súmula
    nº 17 desta colenda Corte, deverá o adicional de insalubridade ser apurado sobre o salário-base auferido pelo
    Reclamante. Embargos providos."

    Com efeito, o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de reajustes
    e obrigações, o que afasta a sua utilização como base de cálculo para o adicional de insalubridade,
    vez que, desde a promulgação da Carta Magna, o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho,
    na parte que se refere à base de incidência tornou-se inconstitucional, não mais se compatibilizando com
    a Lei Maior, restando tacitamente revogado desde aí, no particular.

    Assim, ressalvado
    o entendimento deste Relator, relativamente a ser a remuneração do empregado a base de cálculo do adicional
    de insalubridade, e não o salário mínimo, reconheço como base de cálculo o piso salarial
    da categoria, nos termos do pedido inicial , face o observado pela mera leitura do artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal, em que restou clara a intenção do legislador constituinte em reparar merecidamente o trabalhador pelo
    dano que, paulatinamente, compromete sua saúde e cria condições para o desenvolvimento de doenças
    profissionais.

    Reformo

    , portanto, a decisão de origem, neste particular
    para deferir ao autor o pagamento das diferenças salariais pelo cálculo do adicional de insalubridade sobre
    o salário base do reclamante, bem como as diferenças pelos reflexos já conferidos na decisão primária.

    DANOS MORAIS (RECURSO DO RECLAMANTE -
    MAJORAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS – E RECURSO DA RECLAMADA)

    A reclamada insurge-se contra a condenação em danos morais e, caso não acolhida
    a pretensão, requer a redução do valor de indenização.

    Houve
    por bem o Juízo de origem em condenar a ré ao pagamento de R$5.000,00 a título de indenização
    por danos morais, contra o que se insurge o autor, pretendendo sua majoração para 100 vezes o salário
    base percebido na ré.

    Com razão o autor. Sem razão a reclamada.

    Restou comprovado nos autos, através da oitiva da testemunha do reclamante (fl.342), a prática
    de ofensas dirigidas ao autor e aos demais empregados do setor pelos supervisores Sergio e Cesar e pelo gerente Roberto,
    que comumente desrespeitavam-nos, inclusive em frente dos demais empregados e dos clientes, chamando cada qual de" inútil "
    e" merda ".

    A testemunha da reclamada (fl.343) limitou-se a informar que não
    se lembra de ter ouvido tais ofensas, o que não significa que não tenham ocorrido, mas, apenas, que não
    se lembra. Além disso, esta testemunha confirmou que havia pressão no ambiente de trabalho e que a chefia, em
    face do ambiente totalmente masculino e da intimidade no trato, às vezes, " extrapolava um pouco suas emoções ".
    No geral, o conteúdo do depoimento dessa testemunha corrobora as informações prestadas pela testemunha
    do autor, ressaltando-se que sentença vem de sentir, podendo-se, no presente caso, sentir-se que a testemunha em comento,
    a bem da verdade, suavizou a questão, evitando revelar os fatos ocorridos, claramente informados pela testemunha do
    reclamante. A condenação em danos morais deve prevalecer.

    O autor trabalhou
    na reclamada de 1998 até 16.01.04, de modo que sofreu tais ofensas humilhantes por longo período, por mais de
    um de seus supervisores hierárquicos, frente aos demais colegas de trabalho e dos clientes, além de, igualmente,
    tolerar o ambiente depressivo formado pelas mesmas ofensas praticadas em relação aos demais colegas do setor.

    O reclamante percebeu a última remuneração de R$1.079,08 (fl.95), sendo
    o salário-base de R$575,51.

    A reclamada trata-se de empresa de grande porte (TAM),
    de modo que, de fato, considerando-se o tempo de casa sofrendo as ofensas que lhe foram dirigidas, a gravidade destas, o valor
    da remuneração do autor e o porte da reclamada, o valor de indenização de R$5.000,00 arbitrado
    na origem mostra-se de pouca monta a reparar os danos sofridos. A pretensão do autor, por outro lado, também
    se mostra exagerada, uma vez que a condenação visa, tão-somente, a reparação dos danos
    sofridos, não podendo resvalar em enriquecimento ilícito.

    Por outro lado, embora
    o instituto do dano moral não possua o caráter de penalidade, mas tão-só reparação
    de danos, resta inegável seu caráter inibidor das práticas ilícitas, ainda mais em se levando
    em conta o objetivo de se concretizar um ambiente de trabalho saudável físico, moral e psicologicamente para
    todos, devendo as empresas esforçarem-se para evitar que seus prepostos, em especial os ocupantes de cargos de chefia,
    atuem da forma comprovada nos presentes autos, promovendo o terror, o desagrado e a humilhação dos empregados
    que lhes são subordinados e, na maioria das vezes, toleram calados por receio de que uma reação à
    chefia (por mais que esta seja tirânica) acabe por lhes retirar o emprego.

    Veja-se
    que, no presente caso, a constante prática das ofensas imprimidas aos empregados do setor pelos Srs. Sergio e Roberto,
    chamando-os de inúteis e de" merda ", acabou por incentivar o mesmo comportamento agressivo e desrespeitoso
    pelo Sr. Cesar, mostrando tratar-se de situação que se prolongou no tempo, sem que os empregados tivessem condições
    de reagir às ofensas.

    Por todo o exposto, não só mantenho a condenação
    em danos morais, porquanto a decisão primária deve ser referendada, mas, também, majoro a condenação
    de indenização por danos morais, conforme pretendido pelo autor para 50 salários-base deste, pelo último
    percebido na empresa (no importe de R$575,51).

    Rejeito as razões da reclamada.

    Reformo parcialmente em relação à pretensão do reclamante.

    RECURSO DA RECLAMADA

    DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

    Ao
    contrário das razões de recurso do autor, as razões do apelo da reclamada reportam-se tanto no título
    do tópico, como no conteúdo, in totum , à condenação em adicional de periculosidade.
    Inclusive, as razões referem-se ao caso de adicional de periculosidade devido a comissária de bordo, quando
    de sua presença nas aeronaves quando do abastecimento desta. Entretanto, o presente caso versa sobre adicional de insalubridade
    devido pelo labor em condições salubres a que se submetia o autor no exercício das funções
    de ajudante de mecânico, pelo contato com óleos/graxas de origem mineral e solventes contendo hidrocarbonetos
    aromáticos, bem como pela ausência de regular entrega e controle de EPIs apropriados, conforme constatado pelo
    laudo pericial realizado.

    Desta forma, a reclamada carece de interesse de agir, porquanto
    as razões recursais atacam condenação inexistente nos autos, restando prejudicada sua análise.

    Prejudicado.

    DANOS
    MORAIS

    Já analisado quando do recurso do autor.

    Mantenho.

     

    Do exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, DOU
    PROVIMENTO PARCIAL
    ao apelo do autor para acrescentar à condenação o pagamento das diferenças
    salariais pelo cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual do reclamante, bem como as diferenças
    pelos reflexos já conferidos na decisão primária a tal título, e majorar a condenação
    de indenização por danos morais para 50 salários-base do reclamante, pelo último percebido na
    empresa (no importe de R$575,51), e NEGO PROVIMENTO ao apelo da reclamada, tudo na forma da fundamentação
    que integra e complementa este dispositivo.

     

    RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS

    Desembargador
    Relator

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