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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

17ª Turma - Cadeira 5

Publicação

15/02/2019

Relator

THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT/SP No 1001526-02.2017.5.02.0715

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE

RECURSO ORDINÁRIO DA 15ª VT DE SÃO PAULO - ZONA SUL

RECORRENTES: 1- VINÍCIUS SANTOS CLAVERO

2- RESOURCE TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA.

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATORA: THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA

EMENTA

PAGAMENTO DE SALÁRIO COMO VERBA INDENIZATÓRIA. FRAUDE DE REMUNERAÇÃO. Uma vez comprovada a prática empresarial de pagamento de verbas essencialmente salariais como parcelas indenizatórias, justifica-se a integração do respectivo valor na remuneração do empregado e o pagamento das diferenças postuladas. Vale dizer que incumbe à empregadora demonstrar a referibilidade entre os valores pagos a título indenizatório e os efetivos gastos praticados por seu empregado, já que nega a natureza a natureza salarial das vantagens apontadas, na forma dos artigos 818 da CLT e 373, II do CPC/2015.

RELATÓRIO

Inconformada com os termos da r. sentença de ID. eb0a99d, complementada pela de embargos declaratórios de ID. c942dc3, que julgou Procedente em Parte a reclamação trabalhista, recorre ordinariamente a reclamada, com razões de ID. 14679c8, em que se insurge quanto ao decidido acerca de integração de "cesta utilidade", compensação, retificação de CTPS e reajustes normativos. Tempestividade observada. Preparo providenciado (ID. 1fd7214 e 59c03c2). Contrarrazões apresentadas (ID. cf884cd).

A parte reclamante recorre ordinariamente, de modo adesivo, com as razões de ID. 484aad9, em que se insurge quanto ao decidido acerca de horas extras, férias e honorários advocatícios. Tempestividade observada. Contrarrazões apresentadas (ID. c59cc62).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

Conhece-se dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO DA RECLAMADA

FRAUDE NA REMUNERAÇÃO, RETIFICAÇÃO DE CTPS E COMPENSAÇÃO.

Insiste a reclamada em dizer que não cometeu ato ilícito ao instituir a denominada "cesta de benefícios". Trata-se de pagamento de diversas verbas trabalhistas em conjunto, quais sejam, direitos autorais, reembolso de quilometragem, cotas de utilidade, vale-refeição e vale-transporte.

No seu entender, tais verbas seriam puramente indenizatórias, por força de acordo firmado com o autor. Requer modificação da r. sentença no ponto, além de exclusão da obrigação de fazer de retificar a CTPS do reclamante. Subsidiariamente, requer compensação de valores pagos.

Sem nenhuma razão a reclamada.

É bem verdade que a legislação trabalhista confere natureza indenizatória aos benefícios e utilidades oferecidos ao empregado. Assim, as ajudas de custo pagas ao trabalhador, a princípio, não integrariam o salário mensal e, por conseguinte, não estariam sujeitas à incidência de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

No entanto, tem se tornado comum o pagamento de tais verbas indenizatórias, comumente denominadas pela empresa de "cota utilidade" ou "cesta utilidade", como forma de fraudar direitos trabalhistas.

Explica-se. No geral, a empresa tenta justificar a suposta legalidade destes pagamentos indenizatórios por uma interpretação extensiva do artigo 458 da CLT. Contudo, o objetivo é mesmo de pagar menos encargos, por meio de pagamento de salário disfarçado de indenizações diversas.

Tal cenário mostra-se extremamente prejudicial não somente aos cofres públicos, mas também ao obreiro. A longo prazo, na ausência de descontos previdenciários e de pagamento de tributos, o trabalhador acaba arcando com evidente prejuízo no cálculo de sua aposentadoria.

Uma vez comprovada a prática empresarial de pagamento de verbas essencialmente salariais como parcelas indenizatórias, justifica-se a integração do respectivo valor na remuneração do empregado e o pagamento das diferenças postuladas.

Vale dizer que incumbe à empregadora demonstrar a referibilidade entre os valores pagos a título indenizatório e os efetivos gastos praticados por seu empregado, já que nega a natureza a natureza salarial das vantagens apontadas, na forma dos artigos 818 da CLT e 373, II do CPC/2015.

Ressalte-se que, nos últimos anos, o reconhecimento dessa prática fraudulenta tem sido uma constante nesta especializada. Com objetivo de afastar a referida prática abusiva, tem se perfilhado a jurisprudência dos tribunais no seguinte sentido:

"CLT FLEX. FRAUDE. SALÁRIO TRAVESTIDO DE UTILIDADES. INTEGRAÇÃO. O pagamento de parte do salário em forma de utilidades consubstancia iniludível fraude aos direitos trabalhistas, por meio da qual o empregador reduz a base de cálculo das demais parcelas trabalhistas, abrandando a carga tributária e auferindo maior lucro. Constatada a concessão de utilidades divorciadas da consecução da atividade laborativa, impõe-se a sua integração nas verbas contratuais e resilitórias. Apelo patronal improvido. TRT1 - RO 00113018620135010081. 10ª Turma. Desembargadora Relator: Rosana Salim Villela Travesedo. DEJT: 20/07/2015"

"RECURSO ORDINÁRIO. No que diz respeito às parcelas" cotas de utilidades e propriedade intelectual ", comungo do entendimento do Juízo a quono sentido de que tais verbas têm natureza salarial, razão pela qual devem ser integradas ao salário e refletidas nas demais parcelas do distrato. A Ré não nega o pagamento. Diz, apenas, que as" cotas de utilidades "tinham por finalidade ressarcir o Autor dos gastos com deslocamento e que a" propriedade intelectual "consistia em reembolsar tributos e descontos legais. Pelo princípio da Distribuição do Ônus da Prova, cabia à Ré comprovar o fato impeditivo do direto pretendido, à luz dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, encargo do qual não se desincumbiu. De toda sorte, como verificado pela Magistrada, os extratos colacionados aos autos revelam que a remuneração do Autor era superior ao salário-base, de R$1.275,00, o qual serviu de base para o pagamento das parcelas do contrato. Nego Provimento. TRT1 - 0010648-33.2013.5.01.0001. 6ª Turma. Desembargador Relator: Nelson Tomaz Braga. DEJT: 05/06/2015"

"VALORES RECEBIDOS A TITULO DE CESSÃO DE DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. NATUREZA SALARIAL. Não havendo a demonstração de que a autora tenha desenvolvido algum programa de computador, nos termos do contrato de cessão de direitos celebrado, o valor recebido pela reclamante nada mais é do que a contraprestação pelos serviços prestados, possuindo inegável natureza salarial. TRT1 - RO 00108256420145010032. 2ª Turma. Desembargadora Relatora: Volia Bomfim Cassar. DEJT: 16/06/2015"

Pois bem. No caso dos autos, as parcelas pagas pela reclamada, supostamente indenizatórias, da maneira como foram apresentadas, importam em evidente fraude para isenção de pagamento encargos trabalhistas, tributários e previdenciários.

É que, do processado, observa-se que a referida "cesta utilidade" era paga com as seguintes características: a) valor praticamente invariável, b) sem necessidade de comprovação das despesas, c) em importe injustificável frente ao possível gasto realizado pelo trabalhador e d) em montante que superava (e muito) a remuneração base percebida pelo reclamante.

Assim, considerando as peculiaridades do caso, tem-se que não se sustenta a tese defensiva. Em verdade, nem de longe conseguiu demonstrar a reclamada que as parcelas pagas a título de propriedade intelectual, vale-transporte e cotas de utilidade fossem indenizatórias, com o mero objetivo viabilizar o trabalho da parte autora.

Especificamente sobre propriedade intelectual, importa ressaltar que a defesa é inteiramente genérica e não apresenta nenhum produto intelectual entregue pelo autor para justificar o pagamento.

Quanto às demais verbas, quais sejam, reembolso de quilometragem, cotas de utilidade, vale-refeição e vale-transporte, estas também não encontram lastro probatório para justificar o caráter indenizatório pretendido pela reclamada.

Por amostragem, pode-se citar o pagamento de reembolso de quilometragem no mês de abril/2013. No referido mês, o obreiro recebeu R$ 1.467,13 de salário e R$ 3.201,00 paga custear supostas despesas de deslocamento. Além de não haver comprovação quanto ao deslocamento do empregado, observa-se que o pagamento de verba indenizatória em questão ocorreu em valor dobrado ao próprio salário definido pela reclamada, o que revela de modo irrefutável a fraude cometida pela reclamada.

Nesse cenário, fica patente a manobra praticada pela reclamada em instituir salário-base irrisório e acrescer a remuneração do autor com o pagamento de falsas parcelas indenizatórias. A r. sentença caminha nessa trilha e, de forma acertada, reconhece que (ID. Eb0a99d):

"Esses benefícios superam em muito o salário fixo anotado em CTPS, o que, em última análise, causa ao autor enorme prejuízo, pois não há reflexos nas demais verbas trabalhistas (...) são que mecanismos que criou para fraudar direitos trabalhistas do autor; lesando-o em reflexos em DSRs, décimos terceiros salários, férias com 1/3, depósitos do fgts e multa de 40% (...) clara a conduta da reclamada em buscar, de forma velada lesar o trabalhador, mascarando como verbas indenizatórias, aquilo que em verdade é salário. Essa conduta da reclamada é lesiva a reclamante"

Isso posto, fica claro nos autos que a reclamada frauda a remuneração do reclamante, porquanto faz com que a maior parte de seu salário seja caracterizada por verbas supostamente indenizatórias, sem, contudo, comprovar transferência intelectual ou efetivos gastos de seu empregado. Evidenciado está que o pagamento destas parcelas, ditas indenizatórias, servia aos intentos empresariais de ludibriar seu empregado e pagar menos encargos previdenciários e fiscais.

De conseguinte, impõe-se a retificação da CTPS do autor, para consignação de sua correta remuneração. Não merece reforma a r. sentença neste ponto, já que reconhecida a prática fraudulenta pela reclamada.

Por último, também não há que se falar em compensações dos valores já pagos. Veja-se que os importes repassados ao reclamante durante o contrato de trabalho foram "mascarados" propositalmente pela reclamada. Aqui, como bem fundamentado pelo MM. Juízo de origem, o pleito por compensação pretende valer-se da própria torpeza da recorrente, o que o ordenamento jurídico não tolera.

Significa dizer que, se a reclamada preferiu camuflar a remuneração do autor com manobras ilícitas, não pode agora querer que os valores pagos sejam compensados com eventuais gastos comprovadamente demonstrados pelo autor.

Feitas essas considerações, tem-se que a r. sentença não merece nenhuma reforma, devendo ser mantida, no particular, por seus próprios fundamentos.

Mantém-se.

REAJUSTES NORMATIVOS

Não se conforma a reclamada com o deferimento dos reajustes normativos pretendidos pelo reclamante. Aduz que cumpriu a evolução salarial do autor, conforme estabelecido nas normas coletivas juntadas aos autos.

Sem razão.

Considerando o reconhecimento do caráter salarial de diversas verbas pagas pela reclamada (fundamentação exarada no tópico precedente), é certo que os reajustes normativos não alcançaram a maior parte do salário pago ao reclamante.

Como bem apontado pelo reclamante em sua réplica (ID. 837d538), os reajustes salariais "foram aplicados somente ao valor pago por dentro".

Assim, por não haver comprovação de integral pagamento dos reajustes normativos, mantém-se a condenação da reclamada no pagamento de reajustes normativos.

Mantém-se.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS

Insurge-se o reclamante quanto ao indeferimento de seu pedido por horas extras. Requer a condenação da reclamada no pagamento de horas extras laboradas além da oitava hora diária ou quadragésima semanal, bem como reflexos, tudo conforme jornada declinada na inicial.

Com razão.

No caso dos autos, a parte reclamada não juntou os controles de jornada nem apresentou qualquer justificativa por não fazê-lo, o que atrai a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho, a seguir transcrita:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

Desse modo, considerando a jornada de trabalho declinada na inicial, qual seja, das 09h00min às 19h30min de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo intrajornada, reforma-se a sentença para condenar a reclamada no pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal (cláusula 38ª, das CCTs 2012 e 2013, do Dissídio Coletivo 2014 e das CCTs 2015, 2016 e 2017, da categoria), não acumuláveis.

Para apuração das horas extras, deverão ser observados o divisor 200, o adicional de 75% (cláusula 12ª, das CCTs 2012 e 2013, do Dissídio Coletivo de 2014 e das CCTs 2015, 2016 e 2017), as Súmulas 85 e 264 do Tribunal Superior do Trabalho, a evolução salarial e termo inicial da condenação consistente no período imprescrito (a partir de 22.09.2012). Pela habitualidade, cabem reflexos na remuneração dos repousos semanais, aviso prévio, nas férias (adicionadas de 1/3), nas gratificações de Natal e no Fundo de Garantia, este com multa de 40%.

Não haverá reflexos em saldo salarial, pois os dias laborados a serem pagos em rescisão contratual já incluem as horas extras nele realizadas, não havendo sentido para incidência reflexa. Não haverá reflexos em PLR, vez que a base de cálculo desta parcela são as verbas salariais fixas, o que não inclui as horas extras. Por fim, não haverá reflexos do descanso semanal acrescido de horas extras nas demais verbas, à vista do que dispõe a Orientação Jurisprudencial n. 394 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

Reforma-se.

DIFERENÇAS DE FÉRIAS

Não se conforma o reclamante com o indeferimento de seu pedido por diferença de de férias. Argumenta que vendeu 10 dias, mas gozou de apenas 10 dias de férias pelos períodos aquisitivos de 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, e 2014/2015. Requer a condenação da Reclamada ao pagamento dos dias remanescentes, em dobro e acrescidos do terço constitucional.

Com razão.

É cediço que o descanso anual do empregado ostenta o status de norma de saúde, segurança e medicina do trabalho, constituindo-se direito irrenunciável. Equivale dizer que a concessão irregular (seja no pagamento, seja no efetivo gozo) legitima o direito à reparação em pagamento em dobro, aplicação analógica do art. 137 c/c art. da CLT. Na mesma linha é entendimento consolidado na OJ nº 386 da SDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

No caso dos autos, a reclamada junta recibos de concessão de férias dos períodos 2011/2012, 2013/2014, e 2014/2015, vide documentos de ID. 29F74d7 e seguintes. Tais recibos, em sua maioria, contam com a assinatura do reclamante. Comprova-se, deste modo, o efetivo gozo de férias pelo obreiro.

Vale dizer que não demonstrou o reclamante por nenhum meio de prova a invalidade de tais recibos. Logo, em relação aos períodos aquisitivos de 2011/2012, 2013/2014, e 2014/2015, de fato, não há direito do autor ao recebimento das diferenças pleiteadas.

No entanto, em relação ao período 2012/2013, observa-se que a reclamada não juntou nenhuma prova documental quanto à concessão regular de férias neste período, ônus que lhe competia, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/15.

Assim, ante a ausência de prova documental sobre a questão, merece reforma a r. sentença para condenação da reclamada no pagamento em dobro das férias no período de 2012/2013, acrescidas do terço constitucional.

Reforma-se.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Honorários advocatícios são indevidos, por não preenchidos os requisitos previstos na Súmula nº 219 c/c a Súmula nº 329, ambas do C. TST. O pagamento de indenização por despesas com contratação de advogado é providência que não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a este a regra dos artigos 389 e 404 do Código Civil.

A Lei nº 5.584/70 estabelece a hipótese de pagamento de honorários advocatícios, sendo certo que não estão preenchidos seus simultâneos requisitos, quais sejam, assistência sindical profissional e ganho salarial que não exceda o mínimo legal.

A matéria já se encontra pacificada neste E. Tribunal, por meio da edição da Súmula nº 18, a qual assegura:

"O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ANTE O EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados integrantes da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos interpostos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante para 1) condenar a reclamada no pagamento de horas extras conforme jornada declinada na inicial e 2) condenar a reclamada no pagamento em dobro das férias no período de 2012/2013, acrescidas do terço constitucional. Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 50.000,00 e custas no importe de R$ 1.000,00 pela reclamada, mantida no mais a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador ALVARO ALVES NÔGA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA (relatora), FLÁVIO VILLANI MACÊDO (revisor) e CARLOS ROBERTO HUSEK (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ASSINATURA

THAÍS VERRASTRO DE ALMEIDA

Relatora

3

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118521295/10015260220175020715-sp/inteiro-teor-1118521322

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