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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma - Cadeira 3
Publicação
01/09/2020
Relator
MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1001730-44.2016.5.02.0242 (ROT)

RECORRENTES: HELIO BITENCOURT NEVES, COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

RECORRIDOS: HELIO BITENCOURT NEVES, COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

RELATORA: MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE COTIA/SP

EMENTA

HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS CONVENCIONAL. Depreende-se do teor das cláusulas 15ª das CCT'S 2011/2012 e 2012/2013, e 16ª das CCT's 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 que fora estabelecido que o pagamento das horas extras seria efetuado com o adicional de horas extras de 60%. Assim, considerando-se o teor das referidas normas coletivas, as horas extras devem ser calculadas com a adoção do adicional de horas extras normativo de 60%. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento.

RELATÓRIO

Inconformados com a r. sentença de id. df8f0b4, complementada pela decisão de id. 67fb831, que julgou o presente feito procedente em parte, cujo relatório adoto, recorrem ordinariamente a reclamada e adesivamente o reclamante, sob as razões de ids. 083a694 e aa7f558, pleiteando a reforma da decisão.

O reclamante e a reclamada apresentaram contrarrazões sob os ids. cc59bda e ba0305a.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE DESERÇÃO ARGUIDA PELO RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES

Argui o reclamante preliminar de não conhecimento do recurso ordinário, por deserto, eis que a apólice de seguro garantia judicial trazida pela reclamada não preenche alguns dos requisitos impostos pelo C. TST.

Razão, contudo, não lhe assiste.

O art. 899, § 11º da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, dispõe que "O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial."

Na presente hipótese a apólice de seguro garantia apresentada pela reclamada (nº 0306920199907750277152000), com a finalidade específica de garantir o valor correspondente ao depósito recursal necessário à interposição de recurso ordinário perante esta Corte Regional, encontra-se devidamente identificada com os dados deste processo, tendo sido assegurado o valor arbitrado pelo Juízo de primeiro grau para a condenação.

Além disso, tem vigência com início em 05/04/2019 e término em 03/04/2024, com cláusula assegurando a renovação automática por igual prazo caso a empresa tomadora não requeira a renovação da garantia no prazo previsto na apólice (cláusula 4ª das condições especiais).

Vale lembrar que o seguro garantia e a fiança bancária são equiparados a dinheiro, nos termos do artigo 835, do CPC, portanto, têm liquidez, assegurando as mesmas garantias do depósito recursal.

Assim, rejeito a preliminar e conheço dos recursos interpostos pelas partes, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA

Aduz a reclamada que a função exercida pelo reclamante, "Chefe de Seção" seria legítimo cargo de confiança, sendo a autoridade máxima na seção onde laborava, coordenando os funcionários, seus horários de trabalho e de intervalo para refeição e descanso, seus períodos de férias, podendo, ainda, aplicar punições quando necessário. Alega, assim, não ser devido o pagamento de horas extras de sobrelabor e de intervalo intrajornada vez que não sofreu qualquer controle de horário, nos termos do inciso II, do art. 62, da CLT.

Sem razão, no entanto.

O ônus de demonstrar que a função do obreiro se enquadrava na exceção do artigo 62, II da CLT era da reclamada e suas próprias alegações demonstram que deste encargo não se desincumbiu.

O cargo de confiança, nos termos do art. 62, II, da CLT pressupõe que o empregado, além de perceber salário diferenciado, detenha amplos poderes de mando e gestão, de modo que a relação de fidúcia estabelecida com o empregador se revele mais intensa que a confiança ordinária inerente a toda relação de emprego. Esta circunstância não foi demonstrada nos autos.

In casu, a reclamada afirmou em defesa que o reclamante fora promovido a função de "Chefe de Seção I" a partir de 11/07/2012, a qual foi exercida até sua dispensa em 27/04/2016, tendo o reclamante total autonomia para admitir e demitir os empregados que eram subordinados a ele.

A reclamada ao alegar que o autor exercia cargo de confiança atraiu para si o ônus de demonstrar tal fato, do qual não se desincumbiu a contento, como se pode observar da prova oral produzida.

Com efeito, as declarações prestadas pela testemunha ouvida a rogo da reclamada demonstram que a função exercida pelo autor não enquadrava na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, como se depreende de seu teor:

"que trabalha na reclamada desde 2002, atualmente como chefe de mercearia; que não trabalhou com o reclamante; que não há controle de ponto; que melhor esclarecendo trabalhou com o reclamante, em setor diverso, por quatro anos mas não se recorda quando isso ocorreu; que o depoente possui subordinados; que participa de reunião para contratação de funcionários; que recebe documentos de funcionários, orienta acerca de férias; que não pode contratar e demitir funcionários; que há na reclamada 13 chefes de seção" (id. 985c822 - Pág. 2).

De outro lado, a testemunha ouvida a convite do reclamante foi convincente quanto ao fato de que no exercício da função "Chefe de Seção" não havia autonomia, tampouco fidúcia diferenciada, como se constata de suas declarações:

"que trabalhou com o reclamante no Extra Cotia, de novembro de 2011 a julho de 2015; que nessa época o depoente já era chefe de seção; (...) que como chefe de seção, o depoente não podia admitir ou dispensar funcionários; que na loja há 12 chefes de seção; que acima do chefe de seção há o chefe de operações e o gerente; (...) que o depoente não tinha subordinados; que não participava de reunião de contratação de funcionários e nem impedir contratação; que todos os funcionários da equipe fazem relatórios de produção" (id. 985c822 - Pág. 2).

Como se vê, o conjunto probatório permite concluir que o autor não estava investido de amplos poderes de gestão, tampouco exercia atividades que colocassem em risco o próprio empreendimento ou, ainda, que implicassem alta fidúcia, de forma a constituir um longa manus do empregador, concluindo-se, portanto, que o obreiro não se inseria na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

Dessa maneira, uma vez que a ré não apresentou os controles de horário do período imprescrito, correto o reconhecimento da jornada alegada na inicial, com as limitações advindas dos depoimentos do autor e de sua testemunha, nos termos da Súmula 338 do C. TST, restando devida a condenação ao pagamento de horas extras de sobrelabor.

Nego provimento ao apelo, no particular.

2. INTERVALO INTRAJORNADA

Ressalte-se que a prova oral produzida comprovou que o reclamante usufruía de apenas 40 minutos a título de intervalo intrajornada, tal como reconhecido pelo Juízo de origem.

Assim, considerando-se o horário de trabalho reconhecido pelo Juízo de origem e confirmado por esta Turma Julgadora, devido o pagamento de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo para refeição e descanso mínimo de uma hora, haja vista o disposto no art. 71, § 4º, da CLT.

Nem se alegue que referidas horas são indenizatórias, visto que, embora se trate de hora extra ficta, sua natureza é salarial. Isso porque, o próprio § 4º do artigo 71 da CLT, em redação anterior à Lei 13.467/2017, mencionava que, na hipótese de não concessão do intervalo, o empregador ficará "obrigado a remunerar o período correspondente" (grifo meu).

Nesse mesmo sentido, é o inciso III da Súmula 437 do C. TST, que ora transcrevo:

"III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

Além disso, a não concessão do intervalo para alimentação e repouso gera o pagamento da hora integral e não, apenas, dos minutos suprimidos do período.

Nada a alterar, portanto.

3. ADICIONAL NOTURNO

O autor prestava serviços um dia ao mês no horário das 18h de um dia às 08h do dia seguinte. Em consequência, considerando-se a existência de trabalho em horário noturno, devido o pagamento de adicional noturno.

Mantenho a r. sentença.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O perito de confiança do Juízo, após análise das condições de trabalho do reclamante, concluiu que suas atividades foram insalubres em grau médio, conforme NR-15, anexo 9, da Portaria 3.214/78.

Consignou o i. perito que a reclamante realizada as seguintes atividades:

"(...) Conforme constatamos"In-Loco"através de nossa diligência, o Reclamante, durante a sua jornada diária de trabalho, desenvolveu suas atividades de forma habitual, junto as Câmaras Frias.

Temperaturas encontradas no momento da perícia:

- Temperatura das salas climatizadas durante a diligência: 14,8 e 15ºC.

- Temperatura média das câmaras frias e congelada durante a diligência: -2ºC; 5ºC; 8ºC;

Conforme constatado durante a diligência o Reclamante adentrava diariamente no interior das câmaras frias;

Conforme levantado durante a perícia o tempo que o Reclamante permanecia junto as Câmaras Frias era variável, dependia muito da quantidade de produtos a serem organizados ou retirados das referidas Câmaras.

Acesso diário nas Câmaras Frias, onde desenvolvia as seguintes atividades, conforme descrito no subitem 5.3 do nosso Laudo pericial: Setor FLV:

- Acessar o interior da câmara fria de 01 a 02 vezes por semana, com tempo médio de 1 a 10 minutos, para colocar as frutas que chegam com uso de pallet's, organizar e colocar na área de vendas. Atualmente esse acesso à câmara fria ocorre só em dezembro;

- Acessar diariamente o interior da Câmara para higienização do piso, com tempo médio de 20';

- Acessar 01 vez por semana o interior da câmara para realizar a higienização geral: (prateleira e piso), com tempo médio de 1h30'

Setor de Frios:

- Acessar o interior da câmara fria 03 vezes por semana (Segunda, Quarta e Sábado) após o recebimento dos produtos, para organizar nas prateleiras, com tempo médio de 30 a 40 minutos;

- Acessar diariamente o interior da câmara para retirar os produtos à serem fatiados; em média 16 vezes por dia, de 01 a 02 minutos;

- Acessar para colocar e retirar produto da quebra, 02 vezes por dia, em média 02 minutos;

- Acessar diariamente o interior da câmara para verificar o estoque, em média 15 minutos;

- Acessar diariamente o interior da câmara para verificar validade dos produtos, de 30 a 40 minutos.

Setor de Rotisseria:

- Acessar diariamente o interior da câmara para verificar a validade e o estoque, 04 vezes por dia, em média 08 minutos (estoque) e 15 minutos (validade);

Notas:- Na época do Reclamante o recebimento de mercadoria era na segunda, quarta e no sábado, entre às 10h00 e 13h00;

- No setor FLV (Frutas) o Reclamante informou na presença dos representantes da Reclamada que não fazia uso da japona térmica;

- Durante a diligência o Reclamante informou que às vezes acessava a câmara fria sem a japona térmica, quando as mesmas iam para lavar ou quando outros funcionários já estavam utilizando.

- Os Srs. Darlan e Paixão, eles confirmaram a versão do Reclamante de que chegava a acessar a câmara fria sem a japona térmica nos dias de grande movimento (quarta e sábado).

Em relação aos EPI´s para proteção ao agente físico FRIO, conforme descrito no item 5 e nos seus subitens do nosso laudo Pericial, para o período a ser considerado equivalente os 05 anos da data de autuação e distribuição do processo, ou seja, de 12/08/2011 à 27/04/2016 (demissão), nãoconsta nos autos documentos que comprovem a entrega de EPI's ao Reclamante. Verificou-se que a (s) japona (s) térmica (s) eram de uso coletivo.

Ressalta-se também que:

- No setor FLV (Frutas) o Reclamante informou na presença dos representantes da Reclamada que não fazia uso da japona térmica;

- Durante a diligência o Reclamante informou que às vezes acessava a câmara fria sem a japona térmica, quando as mesmas iam para lavar ou quando outros funcionários já estavam utilizando.

- Os Srs. Darlan e Paixão, eles confirmaram a versão do Reclamante de que chegava a acessar a câmara fria sem a japona térmica nos dias de grande movimento (quarta e sábado).

Além do Reclamante não ter utilizado de maneira contínua, efetiva e eficaz a japona térmica, ressalta-se que os EPI's necessários e adequados para garantir a saúde e proteção dos empregados nas atividades de acesso e permanência no interior de câmara fria e congelada são:

a) Uniforme completo para câmara fria (corpo inteiro) capaz de proteger o tronco e membros do usuário em temperaturas baixíssimas;

b) Luva de segurança térmica para proteção das mãos;

c) Capuz de segurança responsável para proteção da cabeça e pescoço;

d) Bota térmica que garante a proteção dos pés contra o frio e umidade. Mediante o exposto conclui-se que a Reclamada NÃOofereceu proteção eficaz ao Reclamante, ficando o mesmo exposto ao agente físico frio.

Resumo: Em relação aos EPI's, conforme descrito acima e no item 5 e nos seus subitens do nosso Laudo Pericial, verifica-se que NÃOfoi oferecida ao Reclamante uma proteção eficaz, ficando o mesmo exposto ao agente físico frio." (id. 65abe6f - Pág. 11).

Nos esclarecimentos de id. 00b4706, o i. perito ratificou a conclusão exarada no laudo pericial, salientando, ainda, que:

"Verificamos que a Reclamada está totalmente equivocada e/ou tentando confundir sobre o devido entendimento do nosso Laudo Pericial, vejamos:

Em primeiro lugar, esclarece-se que ao contrário do aludido pela Reclamada, este Perito NÃOapontou apenas o que foi dito pelo Reclamante, pois as atividades realizadas pelo Demandante e descritas no subitem 5.3 do nosso Laudo Pericial, foram informadas tanto pelo Demandante como pelos representantes da Reclamada, sendo que houve consenso de ambas as partes sobre as tarefas que eram realizadas pelo Reclamante.

Ressalta-se que em relação aos EPI's os próprios paradigmas Sr. Paixão Leonardo da Silva e o Sr. Darlan Jesus Macedo, conformaram a informação do Reclamante que o mesmo chegava a acessar a câmara fria sem a Japona Térmica nos dias de grande movimento (quarta e sábado).

Esta informação está descrita nos subitens 5.3; 5.4 e 8.1.1 do nosso Laudo Pericial, que diz:

[....] Notas:

- Na época do Reclamante o recebimento de mercadoria era na segunda, quarta e no sábado, entre às 10h00 e 13h00;

- No setor FLV (Frutas) o Reclamante informou na presença dos representantes da Reclamada que não fazia uso da japona térmica;

- Durante a diligência o Reclamante informou que às vezes acessava a câmara fria sem a japona térmica, quando as mesmas iam para lavar ou quando outros funcionários já estavam utilizando.

- Os Srs. Darlan e Paixão confirmaram a versão do Reclamante de que chegava a acessar a câmara fria sem a japona térmica nos dias de grande movimento (quarta e sábado). (Negrito e Sublinhado Nosso)

- Temperatura das salas climatizadas durante a diligência: 14,8 e 15ºC.

- Temperatura média das câmaras frias e congelada durante a diligência: -2ºC; 5ºC; 8ºC;

Em segundo lugar, esclarece este Perito que além da Ré NÃO TER COMPROVADO DE MANEIRA EFETIVA, que ofereceu proteção eficaz contra o agente físico frio ao Reclamante durante o seu período laboral, A EXPOSIÇÃO DO DEMANDANTE AO AGENTE FÍSICO FRIO, OCORRIA SIM DE MANEIRA HABITUAL, OU SEJA, NÃO OCORRIA DE MANEIRA EVENTUAL, vejamos:

(...)

O fato inquestionável é que o Reclamante ficava exposto ao agente físico frio de maneira habitual, ou seja, diariamente durante a sua jornada de trabalho, pois fazia parte de sua atribuição o acesso e a permanência, diária, no interior de câmaras frias, que o colocava em exposição ao frio." (id. 00b4706 - Pág. 4).

Além disso, consignou expressamente o perito de confiança do Juízo que a reclamada não fornecia os EPI's necessários à neutralização do agente insalubre frio.

Logo, diante da exposição ao frio, agente insalubre cuja neutralização não foi comprovada, cumpre manter a r. sentença no que diz respeito ao adicional de insalubridade.

Nego provimento ao apelo.

5. HONORÁRIOS PERICIAIS

Conforme item anterior, a reclamada foi sucumbente no objeto da perícia ambiental, cabendo a ela a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, na forma do art. 790-B da CLT.

Contudo, sem desmerecer o trabalho executado pelo Sr. Perito na elaboração do laudo técnico apresentado, o valor arbitrado em R$3.000,00 é superior ao valor normalmente atribuído por este Colegiado, motivo pelo qual reduzo os honorários periciais para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), valor que remunera condignamente o trabalho executado pelo profissional, sendo compatível com a complexidade do trabalho técnico por ele apresentado.

Reformo.

6. JUSTIÇA GRATUITA

O reclamante faz jus aos benefícios da Justiça gratuita, uma vez que declarou sua situação de hipossuficiência financeira (id. 0d13529), tal como exigido pela redação antiga do artigo 790, § 3º, da CLT, vigente à época do ajuizamento da presente demanda, que assim dispunha:

"É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família".

A conjunção alternativa "ou" demonstra ser desnecessária a cumulação dos requisitos mencionados no dispositivo legal supra, bastando a presença de apenas um deles para possibilitar a concessão da gratuidade judicial.

Registre-se, por oportuno, que estar assistido por Sindicato de Classe não é um dos requisitos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Ademais, a mera contratação de advogado particular não tem o condão de elidir o teor da declaração efetuada pela reclamante, ainda mais considerando que por vezes os honorários advocatícios são contratados ad exitum.

Frise-se que não há nos autos qualquer prova capaz de elidir a presunção relativa de veracidade do teor da declaração firmada pelo reclamante por ocasião do ajuizamento da presente demanda.

Dessa forma, preenchidos os requisitos para a concessão do favor legal, aplica-se à hipótese o entendimento sedimentado na Súmula nº 5, desta E. Corte, no seguinte teor:

"5 - Justiça gratuita - Isenção de despesas processuais. (Res. Nº 03/06 - DJE 03/07/2006) CLT, arts. 790, 790-A e 790-B.

Declaração de insuficiência econômica firmada pelo interessado ou pelo procurador - Direito legal do trabalhador, independentemente de estar assistido pelo sindicato".

Ressalte-se, por fim, que as disposições acrescentadas à CLT pela Lei 13.467/2017 não se aplicam à presente hipótese, haja vista que a reclamação trabalhista fora ajuizada em 12/08/2016, data anterior ao advento da referida lei.

Nesta esteira, faz jus o reclamante aos benefícios da justiça gratuita.

Mantenho a r. sentença.

7. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença, alegando não ser devido o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

A despeito das alegações despendidas pela reclamada o recurso não merece conhecimento, no particular.

Isto porque a reclamada não foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Ante o exposto, não conheço do recurso.

II - RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL CONVENCIONAL

Pretende o reclamante que seja adotado o adicional de horas extras convencional de 60%, previsto na cláusula 16ª das CCT's de sua categoria profissional.

Com razão.

Depreende-se do teor das cláusulas 15ª das CCT'S 2011/2012 e 2012/2013, e 16ª das CCT's 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 a seguinte disposição:

"16 - REMUNERAÇÃO DE HORAS EXTRAS - As horas extras diárias serão remuneradas com o adicional de 60% (sessenta por cento), incidindo o percentual sobre o valor da hora normal." (id. 76dacca - Pág. 7).

Assim, considerando-se o teor da norma coletiva aplicável à categoria profissional do reclamante, as horas extras devem ser calculadas com a adoção do adicional de horas extras normativo de 60%.

Nesse contexto, dou provimento ao recurso para determinar que o cálculo das horas extras seja efetuado com a adoção do adicional de horas extras normativo de 60%.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, à exceção do tema relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais, e do recurso adesivo interposto pelo reclamante e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da reclamada para reduzir os honorários periciais para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); e, por igual votação, DAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante para determinar que o cálculo das horas extras seja efetuado com a adoção do adicional de horas extras normativo de 60%, mantendo, no mais, a r. sentença de origem, inclusive quanto ao valor arbitrado às custas e condenação, conforme fundamentação desta Relatora.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Mércia Tomazinho.

Tomaram parte no julgamento a Exma. Desembargadora Margoth Giacomazzi Martins, o Exmo. Desembargador Nelson Nazar e a Exma. Desembargadora Mércia Tomazinho.

ASSINATURA

MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS

Desembargadora Relatora

MGM/rc

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118670917/10017304420165020242-sp/inteiro-teor-1118670964

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