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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma - Cadeira 2
Publicação
22/09/2020
Relator
KYONG MI LEE
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO - 3ª TURMA

Processo TRT/SP nº 1000854-85.2015.5.02.0481

ORIGEM: 1ª Vara do Trabalho de São Vicente

RECORRENTE: JUCEMAR CAMPOS GOMES

RECORRIDAS: JR GÁS DE SÃO VICENTE LTDA ME (1ª ré)

LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A (2ª ré)

RELATORA: KYONG MI LEE

EMENTA

SERVIÇOS EXTERNOS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. Constatando-se que reclamante realizava serviços externos, a ele incumbia a prova da sua alegação de fruição irregular do intervalo intrajornada.

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença que julgou o pedido parcialmente procedente (Id. 9cb546c), cujo relatório adoto, recorre ordinariamente o autor (Id. 172a186), quanto a responsabilidade subsidiária da 2ª ré LIQUIGÁS, salários em atraso, intervalo intrajornada e diferenças de FGTS.

Contrarrazões da LIQUIGÁS (Id. 7d6333a).

VOTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço.

1. A sentença afastou a responsabilidade subsidiária da 2ª ré LIQUIGÁS, entendendo que o contrato por esta firmado com a 1ª ré JR GÁS (Id. 0ae8350) tem por objeto o fornecimento de produtos (comércio varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP) e tal relação jurídica reveste-se de caráter mercantil e não de prestação de serviços.

Ocorre que, embora esse documento seja assim denominado, na realidade, trata-se de terceirização de serviços de venda do produto fabricado pela tomadora LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A, atividade esta essencial à consecução de seu objetivo social principal, que é a de distribuição de GLP.

Diante disso, impõe-se a condenação subsidiária da LIQUIGÁS, como medida justa para assegurar ao trabalhador o pagamento de seu crédito, em caso de ocorrência de sua culpa in eligendo ou in vigilando. Por outro lado, a subsidiariedade em sua responsabilidade a eximirá de outros encargos, na hipótese de idoneidade da empresa contratada, não se discutindo, nos autos, a licitude da terceirização de serviços. E a responsabilidade subsidiária da tomadora abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, a teor do inciso VI da Súmula 331 do TST.

Reformo.

2. Irreparável a sentença indeferiu o pedido de pagamento de salários atrasados, assim se pronunciando (Id. 1040c0d):

"5 - Pagamentos de salários atrasados

O reclamante requer o pagamento dos salários atrasados a partir da alta médica.

Informa o autor que estava em gozo de benefício previdenciário no período de 11 de dezembro de 2012 a maio de 2015, data da alta definitiva. Após a alta médica, diz que compareceu ao médico da empresa, o qual vetou seu retorno ao trabalho por considerá-lo inapto.

Com a negativa do INSS e do empregador, o autor permaneceu no denominado limbo jurídico, ou seja, não conseguiu novo afastamento perante o INSS e não retornou ao emprego por veto do empregador.

Pois bem.

De acordo com a jurisprudência desse E. Tribunal, a responsabilidade em relação aos salários e consectários legais após alta do INSS é da reclamada, bem como em pleitear junto ao órgão previdenciário a manutenção do benefício. Cabe salientar que após a alta ocorre o fim da suspensão contratual, restabelecendo-se as obrigações contratuais.

Nesse sentido:

'AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO - ALTA DO INSS-RECUSADA RECLAMADA NA REINTEGRAÇÃO - ALEGAÇÃO DE INAPTIDÃO PARA O TRABALHO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS. O empregador não pode se recusar em reintegrar a trabalhadora após a alta médica do INSS, suspendendo o contrato de trabalho de forma deliberada. Se a reclamada discordava da aptidão da reclamante, em virtude de parecer de médico do trabalho da empresa, cabia à ré recorrer junto à autarquia previdenciária, e não repassar tal incumbência à empregada para ver prevalecer o atestado produzido pelo médico da empresa. É responsabilidade da empregadora o pagamento de salários dos empregados afastados por motivo de doença nos primeiros 15 dias e, após este período, havendo incapacidade para o trabalho, o trabalhador terá direito ao benefício previdenciário, ficando o contrato de trabalho suspenso até a alta médica, quando voltará a produzir todos os seus efeitos, inclusive, remuneratórios, nos termos do artigo 476 da CLT. Recurso da reclamada que se nega provimento'. (RO 9716020125020, TRT2-SP, publicado em 27/05/2013).

'ALTA MÉDICA PELO INSS. RECUSADO TRABALHADOR PELA RECLAMADA. Não pode o obreiro, de cuja força de trabalho a reclamada se beneficiou, ficar à mercê da própria sorte, sem qualquer perspectiva de aproveitamento pelo empregador, que não lhe permite o retorno ao trabalho diante do indeferimento de afastamento pelo órgão previdenciário, ficando por consequência privado da fonte de seu sustento. Apelo provido". (RO 00031355320135020076, TRT-2/SP, publicado em 23/09/2014).

Ocorre que à fl. 86 a reclamada comprovou que o autor pediu demissão em 21 de agosto de 2014, renunciando à estabilidade. Fato esse que não foi desconstituído por nenhum meio de prova.

Diante disso, improcede o pedido 'm'."

Segundo a inicial, " o obreiro permaneceu afastado de outubro de 2012 a 02 de maio de 2015, quando obteve alta previdenciária " e " ao se apresentar novamente na reclamada o autor fora proibido de laborar, eis que fora considerado INAPTO pelo médico do trabalho ", postulando"pagamento dos salários desde a alta previdenciária da obreira (maio de 2015) até a data de seu retorno ao labor"e, "alternativamente, se a reclamada continuar se recusando a aceitar o autor, requer o pagamento dos salários desde a alta previdenciária até o mês de maio de 2016, face a estabilidade previdenciária a que faz jus"(Id. bc07b8a, destaquei).

A defesa da 1ª ré JR GÁS limitou-se a aduzir que "o reclamante pediu demissão em 21/08/14 de modo que o pedido relativo ao suposto limbo previdenciário deverá ser julgado improcedente"(Id. 9cfde65, destaquei).

Em réplica (Id. a0779d6), o autor impugnou o pedido de demissão formulado de seu próprio punho em 21.08.2014 (Id. 27147eb), alegando que " apenas escreveu referido documento por determinação da ré, não tendo pedido demissão ", e inovou ao informar seu afastamento por auxílio-acidente desde 01.05.2014. Já em depoimento pessoal, relatou que"redigiu o documento id 27147eb, porque fez um acordo com o Sr. Junior; que no referido acordo o depoente teve que escrever a carta de demissão e o Sr. Junior lhe pagava uma certa quantia em dinheiro, informando ao Juízo que recebeu aproximadamente R$2.200,00"(Id. da1f2a4, destaquei).

Não obstante, em razões recursais, reitera os argumentos expostos em réplica, de vício de consentimento na confecção do pedido de demissão e de suspensão do contrato de trabalho em razão da renovação do benefício previdenciário, inovando mais uma vez ao alegar que,"quando da dispensa, contava com mais de 1 ano de serviço, ou seja, mais precisamente já contava com 2 anos, razão pela qual a rescisão seja qual foi o motivo deveria ter sido homologada pelo sindicato, o que não o foi, sendo assim, não há qualquer validade da rescisão pelo suposto pedido de demissão"(Id. 172a186).

Sua pretensão, contudo, beira a má-fé.

A comunicação de decisão encaminhada pela Previdência Social informa a prorrogação do auxílio-doença acidentário (B-91) até 30.03.2014 e a concessão do auxílio-acidente (B-94) em 01.04.2014 (Id. c6790a9).

O deferimento do auxílio-acidente, contudo, não acarreta nem a suspensão nem a interrupção do contrato de trabalho, como alegado pelo recorrente, sendo devido após a concessão do auxílio-doença acidentário (período no qual ocorre a suspensão do contrato) quando constatada a redução permanente da capacidade laborativa que não enseja mais o afastamento do trabalho. Na ocasião, portanto, não houve prorrogação do benefício, mas o deferimento de outro de natureza distinta.

E o atestado de saúde ocupacional juntado pelo próprio autor e datado de 02.05.2014 indica sua aptidão para o trabalho (Id. e6b13f7), não havendo comprovação de seu retorno às atividades, nem de tentativa ou impedimento patronal, sendo inócuo nesse aspecto o depoimento de sua testemunha Manoel Carlos da Silva, segundo o qual" não deixaram o reclamante voltar a trabalhar após o retorno do afastamento, sabendo dizer este fato ao Juízo porque o próprio reclamante lhe contou "(Id. da1f2a4).

Além disso, o pedido da inicial consiste no pagamento de salários desde a alta previdenciária ocorrida em maio/2015 até a data do retorno, posterior ao próprio pedido de demissão em 21.08.2014, o que contraria os documentos emitidos pelo INSS, assim como a réplica, seu depoimento pessoal e as próprias razões recursais, em que afirma ainda receber benefício previdenciário e estar com o contrato de trabalho suspenso.

Mantenho.

3. A sentença fixou a jornada do reclamante como descrita na inicial, das 08h às 15h, sem intervalo intrajornada, porque a"reclamada não anexou aos autos os cartões de ponto do reclamante para provar suas alegações. Restou comprovado que havia controle de horário, eis que o reclamante se apresentava todo dia na reclamada para início dos serviços", acrescentando que"quando a empresa possui mais de dez empregados, fica obrigada a realizar controle de horário e juntar aos autos essas anotações, invertendo-se o ônus da prova. Caso não sejam anexados aos autos os cartões de ponto, considera-se verdadeira a jornada descrita na petição inicial". E, "quanto ao intervalo, à jornada de 6 horas correspondem 15 minutos. A prestação de duas ou mais horas extras, ou mesmo realização de dobras, não tem o condão de elastecer o intervalo legal concernente a essa jornada"(Id. 9cb546c), contra o que se insurge o recorrente, pretendendo receber não apenas 15 minutos, mas uma hora extra diária por inobservância do intervalo mínimo intrajornada.

Não lhe dou razão.

A defesa da 1ª ré JR GÁS declinara a jornada contratual" de segunda a sexta das 08:00 as 18:00 com duas horas de intervalo para refeição e descanso e aos sábados das 08:00 as 12:00, sendo que jamais laborou em domingos e feriados "(Id. 9cfde65).

Por se tratar de microempresa, há presunção de que conta com até 9 empregados, conforme definição da SEBRAE no Anuário do Trabalho na Micro e Pequena Empresa, portanto, não se trata da hipótese da Súmula 338, I, do TST. Ademais, em depoimento pessoal, o autor disse que"não tinha cartão de ponto; que acredita que a reclamada possuia 10 funcionários, mas não sabe dizer". Sua testemunha Manoel Carlos da Silva apenas confirmou a presunção legal, ao afirmar que" na época que o reclamante prestou serviços, a empregadora JR possuia de 7 a 8 funcionários ", acrescentando que"o reclamante trabalhava das 8h as 15h, ultrapassando este horário, mas não sabe dizer o horário que ele encerrava a jornada, pois o depoente estava trabalhando na rua; que o reclamante não tinha intervalo para refeção, sabendo dizer ao Juízo, pois já encontrou o reclamante na rua comendo coxinha e tomando refrigerante"(destaquei).

De todo modo, por não haver obrigatoriedade de registro de ponto do intervalo, competia ao reclamante o ônus da prova de eventual irregularidade na sua fruição, do qual não se desvencilhou a contento, em vista do frágil depoimento da sua testemunha.

Por vedada a reformatio in pejus, apenas mantenho.

4. A sentença indeferiu as diferenças de FGTS postuladas de forma genérica, sem indicação de valores e períodos, contra o que se insurge o recorrente, atribuindo à parte contrária o ônus da prova, novamente sem razão.

Na inicial, limitou-se a arguir que " a reclamada efetuava os depósitos de FGTS a menor do devido, inclusive sem computar as horas extras, férias, 13o salário e demais verbas de estilo "(Id. bc07b8a, p. 5), sem nem sequer juntar o extrato analítico.

Admitido em 16.10.2012, afastou-se em 29.10.2012 por acidente de trabalho, ou seja, 13 dias após ao seu ingresso, não fazendo sentido a alegação de integração de horas extras, férias e 13º salário no FGTS, além de que deixou de indicar as diferenças em face dos valores a esse título constantes dos demonstrativos de pagamento (Id. ec37c08/9a63558), não havendo como atribuir à empregadora o ônus da prova de fato indeterminado, razão pela qual não sigo, nesse caso específico, a Súmula 461 do TST.

Nada, pois, a deferir.

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de atribuir à 2ª ré LIQUIGÁS a responsabilidade subsidiária pela condenação.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Mércia Tomazinho.

Tomaram parte no julgamento: a Exma. Desembargadora Kyong Mi Lee, a Exma. Desembargadora Margoth Giacomazzi Martins e o Exmo. Desembargador Nelson Nazar

ASSINATURA

KYONG MI LEE

Relatora

mse

VOTOS

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