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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma - Cadeira 5
Publicação
30/09/2020
Relator
IVANI CONTINI BRAMANTE
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO nº 1000293-49.2019.5.02.0472 (ROT)

RECORRENTES: SIMONE DE OLIVEIRA FERREIRA, S.G. - INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS E ELASTOMEROS LTDA, SAINT-GOBAIN DO BRASIL PRODUTOS INDUSTRIAIS E PARA CONSTRUÇÃO LTDA

RECORRIDOS: SIMONE DE OLIVEIRA FERREIRA, S.G. - INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS E ELASTOMEROS LTDA, SAINT-GOBAIN DO BRASIL PRODUTOS INDUSTRIAIS E PARA CONSTRUÇÃO LTDA

RELATORA: IVANI CONTINI BRAMANTE

EMENTA

DOENÇA DO TRABALHO. Em que pese o fato de que o laudo técnico não vincula o juízo, este se encontra plenamente satisfatório, devendo a prova técnica prevalecer, uma vez que as demais provas dos autos não trazem elementos suficientes para infirmar o laudo pericial, razão pela qual mantenho a r. sentença.

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença (ff. 864/870), que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, complementada pela decisão que julgou os embargos de declaração (f. 887), interpõem recursos ordinários a reclamante Simone de Oliveira Ferreira (ff. 889/922) e a reclamada S.G. Industria e Comércio de Plásticos e Elastômeros Ltda. (ff. 923/939).

Preparo ff. 989/992.

Contrarrazões apresentadas pela reclamante (ff. 995/1007) e pela reclamada (ff. 1008/1020).

É o relatório.

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos Ordinários, pois presentes os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA RECLAMANTE

Cerceamento de defesa

Fundamento recursal: sustenta haver cerceamento de defesa diante da negativa de produção de prova oral para comprovar a má postura, os movimentos repetitivos, o volume de trabalho e as más condições ambientais.

Tese decisória: referida matéria confunde-se com o mérito e aí será apreciada.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

Intervalo intrajornada

Decisão recorrida: nos dias em que o intervalo intrajornada registrado no ponto for inferior a 55 minutos, condenou as rés: do marco prescricional até 10/11/2017, ao pagamento uma hora integral, com adicional de 50% e reflexos em férias, repouso semanal remunerado, 13º salário, FGTS e indenização de 40%, e a partir de 11/11/2017 (Lei 13.467/2017), pagamento dos minutos não concedidos (diferença entre o intervalo que seria devido, de uma hora, e do tempo efetivamente concedido, conforme folha de ponto) com adicional de 50%, sem reflexos, com natureza indenizatória, já que a Lei 13.467/2017 alterou a redação do artigo 71, § 4º, CLT.

Fundamento recursal da reclamante: requer a aplicação do adicional de 70% previsto em norma coletiva, bem como remunerar os minutos inferiores a 60, e não 55.

Fundamento recursal da reclamada: afirma haver previsão de redução do horário intervalar estabelecido em norma coletiva.

Tese decisória: A CCT 2015/2017 prevê que as horas extras devam ser pagas com adicional de 70% (cláusula 13ª). Portanto, defiro o adicional, no período de vigência da norma acostada.

Observo, ainda, que a norma coletiva autoriza a redução do intervalo para as empresas que preencherem os critérios técnicos e legais para a redução do intervalo, sendo que a reclamada não fez prova da observância de tais critérios, razão pela qual correta a condenação ao pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo.

Em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que nos dias em que o empregado usufruiu de forma efetiva no mínimo 55 minutos, foi devidamente atendida a finalidade do instituto legal, qual seja a proteção da saúde e segurança do trabalhador. Ademais, há que se considerar também, por analogia, a aplicação do teor do disposto no art. 58, § 1º da CLT: "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários".

Esse vem sendo o posicionamento desta Turma Julgadora:

"HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se o autor quanto ao indeferimento do pedido de horas extras resultantes da redução do intervalo intrajornada no período em que usufruía apenas 55 minutos diários. Não obstante os argumentos do recorrente e a despeito da ausência de autorização expressa do Ministério do Trabalho (§ 3º, art. 71, CLT para a redução do referido intervalo, a prova cartular evidencia que em diversas oportunidades o autor usufruíu de intervalo de 55 minutos diários, de modo que a assinalação deste consigna supressão ínfima do tempo legal de seu gozo. Assim, há que se aplicar, por analogia, o teor do disposto no art. 58, § 1º, da CLT e entendimento contido na Súmula nº 366 do C. TST, de modo que não há que se falar em pagamento de 1 (uma) hora extra nesse período, devendo ser prestigiada a decisão primária. Mantenho" (processo: 00016732620115020466, Relator Des. RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS).

Nesse sentido, vem decidindo o TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. MINUTOS RESIDUAIS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS 126 E 437, I/TST. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a não concessão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, confere ao empregado o direito à remuneração correspondente ao período de repouso e alimentação assegurado em sua integralidade, acrescido do adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Nesse sentido é o item I da Súmula 437/TST. Na hipótese, entretanto, como bem entendeu a Corte de origem, não se afigura razoável e proporcional deferir-se o pagamento integral do intervalo quando ocorrer a supressão do repouso por apenas poucos minutos - variação de cinco minutos, gozando o empregado de, no mínimo, 55 minutos de intervalo -, parâmetro que a própria lei excepciona, por ser substancialmente irrelevante (art. 58, § 1º, CLT). Juízo de equidade nos limites estritos da Súmula 366/TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR - 351-85.2014.5.05.0464, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 31/08/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016).

Nego provimento ao recurso da reclamada.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamante para deferir a aplicação do adicional convencional no cálculo das horas extras, observando-se a vigência da norma coletiva acostada.

MATÉRIAS EXCLUSIVAS DA RECLAMANTE

Da doença do trabalho - Responsabilidade civil - reintegração

Decisão recorrida: não reconheceu a existência de doença do trabalho e julgou improcedentes os pedidos dela decorrentes.

Fundamento recursal: assevera que há concausa entre as lesões apresentadas e o trabalho na reclamada, o que seria demonstrado na prova testemunhal; que a obreira não laborava em pé; que o laudo pericial traz informações incorretas e distorcidas; que não houve análise quanto à patologia alojada no ombro. Requer o pagamento de dano material, dano moral e manutenção do plano de saúde.

Tese decisória: consta da inicial que a reclamante prestou serviços a favor da reclamada de 07/08/2013 a 22/08/18, na função de ajudante de produção, e em razão dos esforços repetitivos e esforço físico desmoderado desenvolveu lesões na coluna e perda de movimentos no ombro e braço direito; que as reclamadas descumpriram as regras de ergonomia. Juntou atestados, guias de encaminhamento de RPG, receitas médicas e laudo de tomografia (ff. 45/62).

Realizada perícia médica, foi acostado laudo a ff. 749/771. Às impugnações da reclamante, foram prestados esclarecimentos a ff. 816/817.

É certo que o juiz pode se valer de outros elementos constantes nos autos para formar sua convicção acerca dos fatos, nos termos do disposto no artigo 479 do NCPC.

Há que se ter sempre presente que, mesmo que falte ao juiz conhecimentos técnicos específicos quanto às conclusões periciais poderá, ainda assim, sobrepor-se ao laudo e aos pareceres, liberdade essa que é inerente à função jurisdicional - e de que não pode o juiz abrir mão.

No caso dos autos, o perito nomeado nos autos concluiu que a autora, embora apresente alterações congênitas em sua 5ª vertebra lombar, não apresenta qualquer incapacidade para o exercício do seu labor.

Destaco os seguintes trechos do laudo pericial:

"(...)

a) O autor (sic) laborou para a ré, por tempo aproximado de 5 anos em atividades variadas, como descrevemos no corpo deste trabalho pericial.

b) Nossa avaliação medico pericial apontou que a patologia lombar da autora não guarda vinculo desencadeante nem agravante ao labor.

c) A vistoria realizada nos mostra com clareza que não há riscos ergonômicos para a coluna lombar da autora.

d) Portanto concluímos pela inexistência de nexo de causalidade ou concausalidade.

e) E finalmente a autora se mostra capaz ao labor estando em atividades laborais no momento. (...)".

Às impugnações da reclamante (ff. 775/795), o perito mantém sua conclusão, sendo que, com relação às dores nos ombros, assim esclareceu:

"Quanto a queixas dos ombros a autora apenas relatou que no passado sentia dores, porem pelo que observamos não houve preocupação da mesma em realizar tratamentos ou exames de imagem que pudessem comprovar tais situações, apenas restando a palavra da autora.

Porem mesmo assim o nobre patrono ao ler nosso trabalho pericial certamente leu textos relativos a PUNHOS, COTOVELOS E OMBROS. Portanto todas as queixas foram devidamente avaliadas".

De se destacar que o perito aferiu a ausência de incapacidade tanto para o exercício das mesmas funções anteriormente exercidas, quanto para as atividades rotineiras. Confira-se:

"(...)

25) Há perda da capacidade para o trabalho habitual (ajudante de produção) em decorrência das doenças que acometem a Reclamante?

Não há perda de capacidade nem redução.

26) Há redução da capacidade para o trabalho habitual (ajudante de produção) em decorrência das doenças que acometem a Reclamante?

Não há perda de capacidade nem redução.

27) A incapacidade para o trabalho é/foi total e permanente?

Não há perda de capacidade nem redução.

31) As dores na coluna, no ombro e no braço direito da Reclamante a impediram ou a impedem de exercer a profissão de ajudante de produção?

Não.

33) As atividades rotineiras da Reclamante como limpeza da casa, utilização do transporte público, escrever, segurar um guarda-chuva em dias chuvosos, troca de roupa são realizadas com maior grau de dificuldade por conta das dores que sente na coluna, no ombro e no braço direito? Justifique.

Não há qualquer dificuldade".

Acrescente-se que a reclamante atualmente trabalha em outra empresa, sem qualquer restrição.

Ainda, não há cerceamento de defesa no indeferimento de oitiva de testemunha para comprovar "a quantidade de bobinas que a reclamante fazia por dia, a quantidade de vezes que a reclamante passou mal na empresa e foi socorrida pelos colegas de trabalho e a quantidade de vezes que a empresa pediu para alterar o ambiente de trabalho, especialmente as cadeiras utilizadas pela reclamante" (f. 839), considerando que o perito vistoriou o local da prestação de serviços da autora, bem como as atividades realizadas, acompanhado pela reclamante, que confirmou que o labor era feito na maior parte do tempo em pé, bem como que havia as pausas para o café:

"(...)

No que tange às paradas de café e refeição, a autora estava presente quando da manifestação da reclamada pelos acompanhantes e concordou com as mesmas, assim sendo nada temos a acrescentar.

(...)

Outro fato de relevância é que a autora manifestou que sua rotina de labor era feita preferencialmente em pé, além do que a cadeira que vimos no local nem pelos paradigmas era utilizada, pois preferem trabalhar em pé".

A prova oral, no caso, não tem o condão de afastar a prova técnica, motivo pelo qual não há qualquer nulidade a ser declarada.

Em que pese o inconformismo da reclamante, e o fato de que o laudo técnico não vincula o juízo, este se encontra plenamente satisfatório, inclusive instruído com diversas fotos, devendo a prova técnica prevalecer, uma vez que as demais provas dos autos não trazem elementos suficientes para infirmar o laudo pericial.

Rejeito a preliminar.

Nego provimento.

Juros

Decisão recorrida: Sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente incidem juros de mora de acordo com os seguintes critérios: a) do ajuizamento da ação até 11/11/2019: juros de 1% ao mês (CLT, art. 883, Lei nº 8.177/91, art. 39 e Súmulas 200 e 381 do TST); b) durante a vigência da MP 905/2019: juros de mora equivalentes aos juros aplicados à caderneta de poupança; c) após o período de vigência da MP 905/2019 ou no caso de sua não conversão em lei: as atualizações das competências posteriores deverão observar a legislação vigente, o quer será apurado em liquidação da sentença.

Fundamento recursal: requer seja afastada a aplicação da MP 905/19.

Tese decisória: com razão.

A discussão acerca da aplicação da MP 905/19 terá lugar apenas em fase de execução, e tão somente na hipótese de ocorrência de eventual penhora nos autos.

Na atual fase processual, são devidos juros de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, conforme estabelecido no item a da sentença.

Reformo.

MATÉRIAS EXCLUSIVAS DA RECLAMADA

Correção monetária

Decisão recorrida: determinou a aplicação do IPCA.

Fundamento recursal da reclamada: requer a aplicação da TR.

Tese decisória: Considerando a controvérsia sobre a correção monetária nos débitos trabalhistas se TR ou IPCA-E, determino a aplicação do IPCA-E ou outro índice que vier a ser adotado no julgamento da ADC 58 pelo C. STF, resguardado o direito do empregado de levantar o valor incontroverso na execução, corrigido pela TR, conforme fundamentos exarados pelo MM. Gilmar Mendes:

"Para que nao paire duvidas sobre a extensao dos efeitos da decisao recorrida, esclareco mais uma vez que a suspensao nacional determinada nao impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a producao de atos de execução, adjudicacao e transferencia patrimonial no que diz respeito a parcela do valor das condenacoes que se afigura incontroversa pela aplicacao de qualquer dos dois indices de correção."

Honorários advocatícios

Decisão Recorrida: condenou a reclamante a pagar honorários a favor dos advogados das rés, no percentual de 10% sobre o valor estimado dos pedidos julgados improcedentes, em condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT.

Fundamento recursal: requer seja descontado dos eventuais créditos obtidos o valor arbitrado a título de honorários.

Tese decisória: a presente reclamatória foi ajuizada após a entrada em vigor da Reforma Trabalhista.

As alterações do ordenamento jurídico devem ser analisadas e interpretadas a partir da evolução histórico-sistemativo-gramatical, sem descurar dos ditames do artigo , XXXV, LIV e LV da CF/88, do princípio do acesso a justiça e devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

A Lei 13.467/17 acrescentou o artigo 791-A à CLT para regulamentar a aplicação dos honorários advocatícios sucumbenciais no âmbito do processo do trabalho, conforme verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Artigo incluído pela Lei nº 13.467/2017 - DOU 14/07/2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Considerando os princípios que norteiam a proteção do hipossuficiente trabalhador, a matéria acerca da sucumbência merece uma interpretação histórica-sistemática -gramatical, e um enfoque distinto das normativas do processo civil, para que possa ser aplicada de modo adequado, de acordo com a lógica do sistema processual trabalhista.

2. Diferenças dos honorários sucumbenciais do Código de Processo Civil e no Processo do Trabalho

O Código de Processo Civil, quanto aos honorários advocatícios, adotou o princípio da causalidade ampla como gênero, sendo o princípio da sucumbência uma das espécies. Portanto, são devidos os honorários advocatícios, no processo civil, nas hipóteses de sucumbência típica, total ou parcial (art. 85, CPC) pelo vencido em favor do advogado do vencedor; bem como nos casos de desistência, renuncia, reconhecimento do pedido, extinção sem mérito e, nas instancias recursais (arts. 85 usque 90 CPC).

Entretanto, no processo do trabalho, quanto aos honorários advocatícios, nunca foi adotado o princípio da causalidade. Ressalte-se que a fixação do fato gerador dos honorários advocatícios como sendo o crédito e não a sucumbência meramente causal não é nova do processo do trabalho.

No sistema anterior à reforma promovida pela Lei 13.467/17, os honorários advocatícios eram aplicados na forma da Lei 5.584/70 que prevê: "Art 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente".

De outro lado, a norma determinava que: "Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador."

Do cotejo dos artigos 16 e 14 da Lei 5.584/70, havia a aplicação dos honorários advocatícios apenas à entidade sindical, sendo fixado seu valor na forma do parágrafo 1º do artigo 11 da Lei 1.060/50 que fixava:

Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa. § 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença".

O jus postulandi, bem como justiça gratuita sempre foram condição sine que non de acesso a justiça na Justiça do Trabalho. Vê-se, pois, que no processo do trabalho, historicamente, à vista dos princípios da hipossuficiência e do jus postulandi (art. 791 da CLT), os honorários advocatícios sempre foram devidos, a cargo da reclamada e em favor do Sindicato da categoria profissional do reclamante, nas hipóteses de justiça gratuita (Lei 1.060/50) e assistência judiciária sindical (Lei 5.584/70). Portanto, desvinculado da causalidade ou da mera sucumbência, consoante retratado na jurisprudência consolidada nas Sumulas 219 e 329 do TST:

SÚMULA 219/TST - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. (Res. 14/1985 - DJ 19.09.1985. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005. Nova redação do item II e inserido o item III - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011. Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I - Res 197/2015 - divulgada no DeJT 14/05/2015. Nova redação do item I e acrescidos os itens IV a VI - Res 204/2016 - divulgada no DeJT 17/03/2016)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente:

a) estar assistida por sindicato da categoria profissional;

b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil."

SUMULA 329/TST - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Art. 133 da CF/1988 (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993). Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

3. Honorários advocatícios no Processo do Trabalho - Intertemporalidade.

Por primeiro, merece enfoque a questão da intertemporalidade, pois na aplicação dos honorários advocatícios no processo do trabalho, a luz do advento da Lei 13.467/17, só pode incidir na demandas ajuizadas após o advento da citada lei.

Isto porque, pois ninguém pode perder seus bens e sua liberdade, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. , LIV e LV da CF/88), sendo necessária a observância dos princípios constitucionais da irretroatividade da lei e do direito adquirido , bem como, do princípio processual da vedação da decisão surpresa,

"art. , XXXVI, CF/88 - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

"art. 10, CPC - O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Nesse sentido temos o Enunciado n. 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho

"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Ademais, pelo princípio da adstrição do pedido, não há como condenar a parte em honorários advocatícios se não houver pedido na inicial, até porque essa verba não era prevista no ordenamento jurídico. A respeito do tema o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, recentemente, acerca da aplicação da Lei nova 13.467/17, especificamente sobre a imposição de honorários advocatícios nas ações em curso:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIOCOM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO.

1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada "Reforma Trabalhista".2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF- AG.REG - RE 1.014.675. RELATOR :MIN. ALEXANDRE DE MORAES. PRIMEIRA TURMA. 23/03/2018).

E, ainda, não há como fixar honorários advocatícios, na execução trabalhista, e tampouco cobrar em ação própria e ou, executar os honorários advocatícios se eles não constam da sentença condenatória. Nesse sentido:

"SUMULA 453/STJ: Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria."

4. Honorários advocatícios no Processo do Trabalho e adoção do Princípio da Sucumbência Estrita, Atípica, Mitigada ou Creditícia

Com razão Rafael E. Pugliese Ribeiro (Reforma Trabalhista Comentada. Editora Juruá, 1ª edição. 2018) ao afirmar que o princípio da causalidade é gênero, sendo que o princípio da sucumbência uma das espécies e, nesse passo a Lei 13.467/17 não acolheu o princípio da causalidade ampla prevista no Código de Processo Civil.

Com efeito, o caput do artigo 791-A, da CLT, estatui que: "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa."

Deste modo, o fato gerador dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, se dá somente nas hipóteses em que resultar crédito para a parte autora, equivale dizer: nos casos em que houver condenação, e incide sobre o valor liquidado da sentença ou o proveito econômico obtido.

A imposição de honorários advocatícios no processo do trabalho se distância da sucumbência típica do processo civil e assume feições de efetiva sucumbência creditícia, o que permite defini-la, no sistema processual brasileiro, como sucumbência atípica.

Portanto, é factível afirmar que o processo do trabalho não acolheu o princípio da causalidade, mas tão somente o princípio da sucumbência, e ainda, na modalidade estrita, que pode ser denominada de principio da sucumbência estrita, atípica, mitigada, ou creditícia.

5. Sucumbência recíproca no Processo do Trabalho. Diferença entre sucumbência formal (valor) e sucumbência material (bem da vida)

No que tange à sucumbência recíproca, é mister deixar claro que a sucumbência se refere ao pedido e não ao valor do pedido, por conta da distinção entre sucumbência formal e material, para fins de aferição do interesse recursal e, consequentemente, a própria existência da chamada sucumbência recíproca.

Entende-se por sucumbência formal a frustração da parte em termos meramente processual, porque não obteve na via judicial tudo aquilo pretendia. Assim na procedência parcial do pedido haverá sucumbência apenas formal. No que tange a sucumbência material, verifica-se sempre que a parte deixar de obter no mundo dos fatos aquilo que poderia ter conseguido com o processo. (Informativo 562 do STJ)

Assim a sucumbência material diz respeito ao pedido mediato (bem da vida), e a sucumbência formal atine ao valor do pedido, que tem expressão monetária.

Nesse diapasão o Enunciado n. 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizado nos dias 9 e 10 de outubro de 2017, a saber:

ENUNCIADO N. 99 SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA . O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU "SUCUMBÊNCIA PARCIAL", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL.

Deste modo, não há ausência de sucumbência recíproca se a condenação for em valor inferior àquele por ventura indicado à inicial.

Por exemplo, nos casos de indenização por danos morais, fixado o valor indenizatório menor do que o indicado na inicial, não se pode, para fins de arbitramento de sucumbência, incidir no paradoxo de impor-se à vítima o pagamento de honorários advocatícios superiores ao deferido a título indenizatório.

Nesse passo a SUMULA 326 do STJ:

Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

Ainda o julgado no REsp de n. 431.230-PR, Min. Barros Monteiro, a afirmar que:

"A despeito de haver a autora pleiteado a indenização no importe correspondente a cinqüenta vezes o valor do título (à época, R$ 541.286,00 - quinhentos e quarenta e um mil, duzentos e oitenta e seis reais), induvidoso é, como acentuou o julgado recorrido, que saiu ela vencedora na postulação principal. É o que releva para a definição dos ônus sucumbenciais, uma vez que, do contrário, a prevalecer o entendimento da recorrente, a parte que saiu ganhadora na lide ainda terá de pagar honorários advocatícios ao litigante adversário".

Isso se explica, pois, às vezes, os valores indicados pela parte autora na inicial é de caráter meramente estimativo e, não pode ser tomado como pedido certo para efeito de fixação de sucumbência recíproca, na hipótese de a ação vir a ser julgada procedente em montante inferior ao assinalado na peça inicial.

Ou seja, se o juiz fixar indenização inferior ao pedido da inicial, não haverá responsabilidade pelo indenizado a pagar honorários ao adverso e ou partilhar custas e despesas, em proporção, haja vista não ter sofrido qualquer derrota neste ponto.

Não obstante a nova legislação indicar a necessidade de a petição inicial trabalhista trazer o pedido certo, o quantum indicado em nada modifica a questão de que "não há sucumbência" no caso de condenação em montante inferior ao pedido lançado na inicial, pois trata-se tão somente a sucumbência formal-processual e não material-processual.

A determinação legal para que a inicial aponte o valor certo pretendido serve como meio pedagógico, e para suplantar as situações do famigerado "valor de alçada", para pagar o mínimo de custas e se furtar às eventuais multas processuais e litigância de má-fé, calculadas sobre o valor da causa, dentre outras situações.

Do exposto, pode-se concluir que:

Quanto ao aspecto intertemporal:

(I) os honorários de sucumbência possuem natureza hibrida (material e processual) e portanto, são inaplicáveis aos processos em curso, e só poderá ser imposto nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017. Não se olvide que ninguém pode perder seus bens e sua liberdade, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. , LIV e LV,CF/88); que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. ("art. , XXXVI, CF/88) e que há vedação da decisão surpresa (art. 10,CPC).

(II) Ademais, pelo princípio da adstrição do pedido, não há como condenar a parte em honorários advocatícios, nos processos em curso, se não houver pedido na inicial, até porque essa verba não era prevista no ordenamento jurídico.

(III) não há como fixar honorários advocatícios, na execução trabalhista, e tampouco cobrar em ação própria e ou, executar os honorários advocatícios se eles não constam da sentença condenatória, em respeito a coisa julgada (art. ,XXXVI,CF/88) Nesse sentido:"SUMULA 453/STJ : Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria."

(IV) referido entendimento, ressalte-se, foi pacificado pelo artigo 6º, da IN 41/2018, do C. TST.

Quanto ao aspecto material:

(I) A Lei13.4677/17 (art. 791-A,CLT) não acolheu o principio da causalidade ampla prevista noCódigo de Processo Civill, ao revés, adotou o principio da sucumbência estrita, atípica, mitigada, ou creditícia.

(II) A alteração legislativa foi meramente subjetiva, consistente apenas na colmatação do sistema, diante da revogação da Lei1.0600/50 e na ampliação do beneficiário dos honorários, que deixou de ser apenas o sindicato da categoria profissional e agora pode ser aplicado ao advogado particular do autor da ação (seja ele empregado ou empregador) ou do reconvinte.

(III) O legislador, mediante a Lei13.4677/17, não pretendeu alterar o princípio da sucumbência mitigada que enseja a aplicação dos honorários advocatícios no processo do trabalho e, que sempre se distanciou do processo civil. Ao contrário, manteve o tradicional modelo que condiciona sua incidência ao fato de ser a parte credora de determinado valor reconhecido judicialmente.

(IV) os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorrem do principio da causalidade e tampouco da mera sucumbência, mas limita-se às sentenças condenatórias que resultem a existência de crédito em favor da parte vencedora ou, obrigação de outra natureza de que resulte um proveito econômico mensurável ou estimado pelo valor da causa;

(V) Diante da distinção entre sucumbência material (pedido mediato - bem da vida) e sucumbência formal, meramente -processual (valor do bem da vida pretendido) a sucumbência se dá em razão do pedido e não em razão do valor monetário expressivo da moeda. Assim, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

(VI) pelo principio da sucumbência estrita, atípica, mitigada, ou creditícia, adotado pela Lei13.4677/17, e incidência apenas sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Conclui-se que: não são devidos os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, nas hipóteses de improcedência, desistência, renúncia, extinção sem mérito e arquivamento da ação. Inteligência literal do artigo 791-A, CLT, combinado com a interpretação histórica e sistemática com os artigos 14 e 16 da Lei 5584/70 e 11 da Lei 1060/50. Isto porque, que não se aplicam de forma subsidiária ou supletiva, as regras sobre honorários advocatícios do CPC, diante da regulamentação própria e da incompatibilidade normativa e principiológica com o processo do trabalho.

No entanto, diante da proibição da" reformatio in pejus ", mantem-se o quanto decidido.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em por unanimidade de votos CONHECER o Recurso Ordinário interposto pelas partes, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante Simone de Oliveira Ferreira para i) deferir a aplicação do adicional convencional no cálculo das horas extras, observando-se a vigência da norma coletiva acostada e ii) excluir a aplicação do disposto na MP 905/19 no atual momento processual, bem como, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada S.G. Industria e Comércio de Plásticos e Elastômeros Ltda para determinar a aplicação do IPCA-E ou outro índice que vier a ser adotado no julgamento da ADC 58 pelo C. STF, resguardado o direito do empregado de levantar o valor incontroverso na execução, corrigido pela TR, conforme fundamentos exarados pelo MM. Gilmar Mendes. Custas inalteradas.

Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros.

Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Ivani Contini Bramante, Ivete Ribeiro e Maria Isabel Cueva Moraes.

Relatora: Ivani Contini Bramante.

Integrou a sessão telepresencial o (a) representante do Ministério Público.

Sustentação Oral: Dra. Flávia Alessandra Gonçalves

ASSINATURA

IVANI CONTINI BRAMANTE

Relatora

mp

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118748537/10002934920195020472-sp/inteiro-teor-1118748552

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