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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gabinete da Vice-Presidência Judicial
Publicação
05/03/2015
Relator
BENEDITO VALENTINI
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
12ª Turma

PROCESSO TRT/SP Nº 1000324-31.2014.5.02.0606

RECURSO ORDINÁRIO DA 6ª VT DA ZONA LESTE DE SÃO PAULO

RECORRENTE: JOÃO BATISTA DA SILVA

RECORRIDO: OWENS-ILLINOIS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.

INDENIZAÇÃO RESCISÓRIA. PERÍODO ANTERIOR À OPÇÃO PELO FGTS. Considerando que o reclamante foi dispensado sem justa causa, que antes da opção pelo regime do FGTS trabalhou para a ré por mais de quatro anos e oito meses e que, portanto, tem direito adquirido à indenização desse tempo de serviço, art. 16 da Lei 5.107/1966 e art. 14 da Lei 8.036/90, merece provimento o seu apelo para condenar a reclamada ao pagamento de indenização equivalente a cinco meses da remuneração vigente à época do despedimento, na forma do caput dos arts. 477 e 478 da CLT. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.

Inconformado com a sentença de parcial procedência da reclamação trabalhista (id. d2d19b9), cujo relatório se adota, complementada pela decisão de id. 832e7fc, o reclamante recorre ordinariamente, com as razões de id. 6b3464e. Pretende receber indenização pelo tempo de serviço anterior à opção pelo FGTS, na forma do caput dos arts. 477 e 478 da CLT, diferenças de verbas rescisórias e horas extras decorrentes do intervalo intrajornada. Cita jurisprudência. Pede o provimento.

Contrarrazões apresentadas, id. 061fd4a.

É o relatório.

V O T O

1 - DO CONHECIMENTO

Conheço do recurso, pois estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

2 - DO MÉRITO

2.1 - Da indenização do art. 478 da CLT

Nos termos do art. 16 da Lei 5.107/66 e conforme a teoria da actio nata, a pretensão à indenização prevista no caput dos artigos 477 e 478 da CLT nasceu com a ruptura contratual, em 1º/7/2013. Logo, não há que se falar em prescrição, haja vista que esta demanda foi distribuída em 10/3/2014, dentro do biênio ao qual alude o inc. XXIX do art. da CF.

O regime do FGTS foi criado pela citada Lei 5.107/66, passou a ser obrigatório com a Constituição Federal de 1988 e hoje é regido pela Lei 8.036/90. Antes do advento da atual Constituição o Fundo de Garantia era um regime alternativo para o qual a opção do trabalhador deveria ser formalizada expressamente.

O recorrente foi admitido em 20/3/1963 e optou pelo regime do FGTS em 1º/12/1967 (id. 4453319), quando vigia o art. 16 da Lei 5.107/66, que assegurava aos optantes, na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho, indenização pelo tempo de serviço anterior à adesão ao novo regime, calculada na forma do art. 478 da CLT.

Não há prova de que a reclamada tenha efetivamente transacionado com o autor a indenização do período anterior à opção. Os documentos de id. 4453306 (pp. 2/4) fazem prova do cálculo do direito, mas não da manifestação de vontade de seu titular e tampouco de pagamento em favor dele. Como não houve acordo entre as partes, não há que se falar em limitação da indenização ao percentual de 60%.

Considerando que o reclamante foi dispensado sem justa causa (id. 3830315), que antes da opção pelo FGTS trabalhou para a ré por mais de quatro anos e oito meses e que, portanto, tem direito adquirido à indenização desse tempo de serviço, na forma do citado art. 16 da Lei 5.107/1966 e do art. 14 da Lei 8.036/90, merece provimento o seu apelo para condenar a reclamada ao pagamento de indenização equivalente a cinco meses da maior remuneração vigente à época da dispensa.

Por esclarecedores, citem-se os seguintes precedentes do C. TST acerca da matéria:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. OPÇÃO PELO REGIME DO FGTS. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO PERÍODO ANTERIOR À OPÇÃO. Na época em que os Reclamantes optaram pelo regime do FGTS vigoravam os termos da Lei n.º 5.107/66, a qual, em seu art. 16 dispunha, que os empregados que, na forma do art. 1.º optarem pelo regime desta Lei terão, na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho, regulados os direitos relativos ao tempo de serviço anterior à opção, de acordo com o sistema estabelecido no Capítulo V do Título IV da CLT, calculada, porém, a indenização, para os que contem 10 (dez) ou mais anos de serviço, na base prevista no art. 497 da mesma CLT. Pelo tempo de serviço posterior à opção, terão assegurados os direitos decorrentes desta Lei-. Conclui-se, portanto, que a opção pelo regime do FGTS exercida pelos Reclamantes e a consequente renúncia à estabilidade decenal do art. 492 da CLT, não afasta o direito à percepção de indenização correspondente ao período contratual anterior à opção pelo regime do FGTS, já que se trata de direito adquirido. Nesse passo, a continuidade do vínculo empregatício e a rescisão contratual por iniciativa da Reclamada exigem todas as reparações decorrentes da despedida injusta, incluindo as indenizações dos arts. 477, 478 e 497 da CLT quanto ao período anterior à opção pelo FGTS. Agravo de Instrumento desprovido."

( AIRR - 479-80.2011.5.03.0104 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 05/09/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2012)

"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO RELATIVA AO TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À OPÇÃO PELO FGTS. De acordo com o art. 16 da Lei nº 5.107/66, a opção do reclamante pelo regime do FGTS não exclui o direito à indenização prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, quanto ao tempo de serviço anterior à opção. Assim, registrado expressamente no acórdão que houve prestação de serviços em período anterior à opção do reclamante pelo FGTS, e não sendo o caso de estabilidade decenal, é devida por ocasião da rescisão do contrato de trabalho a indenização prevista no art. 477 da CLT, a ser paga de acordo com o disposto no art. 478 da mesma lei. Precedentes. Incólumes os dispositivos indicados. Recurso de revista de que não se conhece."

( RR - 153100-17.2007.5.04.0511 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 23/05/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2012)

Provejo.

2.2 - Das diferenças de verbas rescisórias

Analisando o TRCT de id. 3830315 constata-se a incorreção dos valores das férias e do décimo terceiro salário pagos na rescisão. A reclamada considerou para o cálculo de tais parcelas tão somente o salário nominal do autor, R$ 5.389,00. Vejamos. A rescisão ocorreu em 1º/7/2013. Eram devidos, portanto, 6/12 a título de gratificação natalina proporcional, e o valor pago foi de R$ 2.606,61, inclusive inferior à 6/12 do salário nominal, que corresponderia à R$ 2.694,50.

Haja vista que "o valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado", nos precisos termos do § 5º do art. 487 consolidado, com razão o recorrente ao aduzir que o salário utilizado para o cálculo do aviso prévio deveria ser o mesmo empregado para a quitação das férias e do décimo terceiro salário rescisórios, qual seja, R$ 10.940,95 (id. 3830036, p. 3, item 2 da petição inicial).

Dou provimento para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças entre os valores quitados conforme o TRCT de id. 3830315 a título de gratificação natalina e de férias vencidas e proporcionais acrescidas o terço e os devidos considerando a remuneração (salário + adicional de periculosidade + média de horas extras e reflexos em DSRs) de R$ 10.940,95.

Provejo.

2.3 - Do intervalo intrajornada

Os cartões de ponto juntados pela reclamada apresentam anotações variáveis dos horários de entrada, saída e intervalo (id. 4453343). Pouco importa que não estejam assinados pelo obreiro, porque a assinatura não é requisito legal de validade e essa circunstância, por si só, não retira a verossimilhança dos documentos.

Cabia ao recorrente fazer prova de que não gozava integralmente do intervalo, o que não ocorreu. Das três testemunhas conduzidas a juízo pelas partes duas não trabalharam com o reclamante no período imprescrito, posterior a 10/3/2009, e a outra confirmou que o intervalo gozado era de uma hora.

Não comprovado o fato que fundamenta a pretensão, essa é improcedente, tal como decidido na origem.

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Sonia Maria Prince Franzini.
Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Benedito Valentini (Relator) Maria Elizabeth Mostardo Nunes (Revisora), Sonia Maria Prince Franzini.
Presente a Ilustre representante do Ministério Público do Trabalho Dra Maria Beatriz Almeida Brandtt.
Votação: Unânime.

ACORDAM os Magistrados da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para acrescer à condenação diferenças de 13º salário proporcional e de férias vencidas e proporcionais pagas na rescisão, considerada a base de cálculo de R$10.940,95, além de indenização correspondente a cinco meses da maior remuneração vigente à época da dispensa, nos termos da fundamentação deste voto.

Des. Benedito Valentini

Relator

pa

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