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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00030122620125020000 COMARCA NAO INFORMADA - SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
00030122620125020000 COMARCA NAO INFORMADA - SP
Órgão Julgador
0ª SDC
Publicação
19/10/2012
Julgamento
3 de Outubro de 2012
Relator
NAO HA DESIGNACAO
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Inteiro Teor

PROCESSO TRT/SP SDC 0000285-94
ACÓRDÃO Nº:SDC - 00132/2012-5 PROCESSO Nº:00030122620125020000 Dissídio Coletivo SUSCITANTE: Etoile Distribuidora de Veículos Ltda e Outros 4.. SUSCITADO: Federação dos Empregados no Comércio do Estado de São Paulo;. Sindicato dos Empregados no Comércio de Santo André e Outros. 02. ACORDAM os Juízes da Seção Especializada do Tribunal Regional doTrabalho da 2ª Região, em: Inicialmente, o Desembargador Presidente, Rafael EdsonPugliese Ribeiro, informa que presidirá o julgamento semvotar. Em prosseguimento, o Desembargador Luiz EdgarFerraz de Oliveira prolata seu voto divergindoparcialmente do ilustre relator para: a) conceder a tutela antecipada integral para autorizar o funcionamento das empresas de acordo com a Convenção Coletiva estadual e de acordo com as leis municipais, sem necessidade de seguir a norma coletiva regional; e b) declarar ilegais as cláusulas da convenção coletiva regional, competindo às empresas observarem a legislação municipal quanto ao regime de abertura das concessionárias nos domingos e feriados, e a legislação trabalhista no que diz respeito à remuneração e as folgas pelos domingos e feriados trabalhados, até que haja nova negociação coletiva regulamentando apenas o direito e os benefícios dos trabalhadores pelo trabalho em domingos e feriados e não os dias que as empresas podem ou não funcionar em domingos e feriados, matéria adstrita às leis municipais reguladoras do funcionamento do comércio; c) acompanhar o ilustre relator quanto ao valor arbitrado para efeito de custas. O Desembargador Luiz Edgar Ferraz de Oliveira protesta pela juntada de voto divergente o que é deferido, e, fica assim julgado o feito: por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares aduzidas pelas entidades sindicais suscitadas; b) por maioria de votos, ACOLHER EM PARTE os pedidos formulados pelas empresas suscitantes (ETOILE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, SPG DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, AVENUE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, SAINT MARTIN DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA E EPC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA) contra as entidades sindicais suscitadas (SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE SANTO ANDRÉ, SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE GUARULHOS, SINDICATO DOS COMERCIÁRIOS DE SÃO PAULO e SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINCODIV E FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DO ESTADO DE SÃO PAULO), para que: 01) o pedido contém a concessão da tutela antecipada para que as suscitantes tenham o direito de funcionar em todos os domingos mensais, sem que esteja obrigado ao pagamento de multa em favor da entidade sindical profissional ou decorrente de autuação administrativa proveniente do Ministério do Trabalho e Emprego. Como há a presença do "fumus boni iuris", como do "periculum in mora", as suscitantes estão autorizadas a abrir aos domingos (todos no mês). Esta medida de urgência é tomada como medida de antecipação de tutela, a qual também será cumprida, independentemente do trânsito em julgado, dentro do que é facultada a aplicação subsidiária (art. 769, CLT) dos artigos 273 e 461 do CPC. Contudo, as empresas suscitantes ficam obrigadas a respeitar as folgas semanais obrigatórias aos domingos (dois domingos por mês), formulando, assim, escala adequada para tanto. A escala deverá observar a inteligência de que a folga ao domingo ocorra domingo sim domingo não, vencidos integralmente os Desembargadores Maria Isabel Cuevas de Moraes e Davi Furtado Meirelles que julgam improcedente a ação, ressalvado o posicionamento do Desembargador Luiz Edgar Ferraz de Oliveira que declara ilegais as cláusulas da convenção coletiva regional, nos termos da fundamentação de seu voto divergente, restando ainda, vencidos o Desembargador Francisco Ferreira Jorge Neto e a Juíza Convocada Thaís Verrastro de Almeida que determinam a aplicação de multa em caso de descumprimento; 02) declarar que as empresas suscitantes não estão obrigadas a cumprir com o estabelecido na cláusula 6ª. Vale dizer, é inaplicável às empresas suscitantes a limitação quanto ao funcionamento de suas lojas a base de dois domingos por mês. As empresas suscitantes têm o direito de exercer a sua atividade econômica em todos os domingos do mês, contudo, devem resguardar o direito dos seus empregados a duas folgas por mês de forma obrigatória aos domingos, adotando-se a escala domingo sim domingo não. Custas pelas entidades sindicais suscitadas sobre o valor ora arbitrado - R$ 80.000,00(oitenta mil reais), no importe de R$ 1.600,00(um mil e seiscentos reais). São Paulo, 3 de Outubro de 2012 ________________________________________ PRESIDENTE RAFAEL EDSON PUGLIESI RIBEIRO ________________________________________ RELATOR FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO ________________________________________ PROCURADOR ANA ELISA ALVES BRITO SEGATTI 

PROC.TRT/SP: 0003012-26.2012.5.020000

DISSÍDIO COLETIVO JURÍDICO

SUSCITANTE: ETOILE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, SPG DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, AVENUE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, SANIT MARTIN DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA E EPC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.

SUSCITADOS:

01. SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE SANTO ANDRÉ.

02. SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE GUARULHOS.

03. SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS NO ESTADO DE SÃO PAULO – SINCODIV.

04. FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Em linhas gerais, as empresas suscitantes discutem o disposto na cláusula 06, a qual prevê a identificação e limitação prévia do trabalho autorizado em domingos. Nos meses de fevereiro a dezembro de 2012, houve a pré-determinação de quais serão os dias em que se haverá expediente junto às empresas concessionárias e distribuidoras de veículos. As suscitantes transcrevem a cláusula às fls. 11. Também são objeto de análise pelas suscitantes as cláusulas 03 e 04, as quais estão transcritas às fls. 10.

O teor da causa de pedir indica: (a) ilegalidade da cláusula quanto à proibição do funcionamento em todos os domingos do mês; (b) inconstitucionalidade da cláusula quanto à proibição do funcionamento em todos os domingos do mês; (c) ilegalidade da cláusula de proibição de celebração de acordo coletivo para o trabalho aos domingos; (d) ilegalidade da cláusula perante a Lei 12.529/2011; (e) mão-de-obra suficiente para resguardar a folga a cada dois domingos por mês para os empregados das empresas suscitantes; (f) os domingos são utilizados pelos clientes para fins de conhecimento dos veículos automotores.

As suscitantes indicam uma proposta para efeito de dissídio coletivo e eventual acordo (fls. 34/38).

Indicam as suscitantes a necessidade da interpretação da cláusula coletiva, com "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", solicitando a concessão de uma liminar.

No pedido, em linhas sucintas, articulam: (a) concessão da liminar sem a oitiva da parte contrária; (b) intimação para que as suscitadas informem a respeito da proposta de conciliação; (c) caso a proposta se mostre infrutífera, a decretação da inconstitucionalidade, ilegalidade e ineficácia da previsão contida na cláusula 06, que prevê a limitação do funcionamento das lojas em apenas dois domingos por mês, assegurando, as suscitantes o direito aos dois domingos por mês a título de folgas obrigatórias coincidentes para os seus empregados; honorários advocatícios.

Há a juntada de procurações e documentos (fls. 46/242).

A Dra. Sonia Maria Prince Franzini, Desembargadora Vice-Presidente Judicial, consoante a r. determinação de fls. 244, deliberou pela distribuição imediata dos autos, sem a realização da proposta conciliatória por envolver matéria de direito, sendo que os autos foram distribuídos ao gabinete deste Relator em 17.04.2012 às 15:20 horas.

Determinação de fls. 247/264 em que houve o deferimento da tutela cautelar.

Contestação pelo primeiro suscitado às fls. 353/364 em que articula: (a) ilegitimidade ativa; (b) impossibilidade jurídica do pedido; (c) ausência do interesse de agir; (d) mérito: a validade e eficácia da norma coletiva. Junta procuração e documentos.

Contestação pelo segundo e quarto suscitado às fls. 386/399 em que articulam: (a) carência de ação; (b) falta de interesse de agir; (c) inexistência do periculum in mora e do fumus boni iuris; (d) a validade e a eficácia da norma coletiva. Juntam procurações e documentos.

Contestação pelo terceiro suscitado às fls. 492/514 em que articula: (a) defeito de representação; (b) legitimidade ativa e passiva; (c) carência de ação – ilegitimidade ativa; (d) nulidade da liminar; (e) inexistência ou exaurimento da via negocial; (f) mérito: a validade e a eficácia da norma coletiva. Junta procuração e documentos.

Manifestação do MPT às ls. 646/647.

Determinação foi exarada às fls. 651/652.

Manifestação dos suscitantes às fls. 656/687. Junta documentos.

Parecer do MPT às fls. 726/731.

Manifestação das suscitantes às fls. 732. Juntam procurações.

É o relatório.

Vistos, etc.

DECIDE-SE:

01. Preliminares.

A análise será articulada.

01.1. Preliminares – primeiro suscitado (fls. 354/359).

01.1.1. Ilegitimidade ativa.

As empresas suscitantes estão discutindo a restrição da cláusula normativa quanto à abertura dos seus estabelecimentos em todos os domingos dentro do mês.

Esta proibição decorre da literalidade da cláusula normativa.

Se a restrição prejudica o exercício da atividade econômica da empresa, dúvidas não há de que tem o pleno direito de discutir, do ponto de vista legal, os termos da cláusula normativa.

Portanto, o que a empresa discute é aplicação desta restrição ao exercício da sua atividade econômica, evidenciando-se, assim, a sua pertinência subjetiva. Tem-se a sua legitimidade.

Assevere-se, ainda, que as suscitantes não estão discutindo direito alheio em nome próprio, visto que a cláusula normativa viola, a princípio, o próprio interesse econômico da empresa que repousa no exercício da atividacde empresarial.

Rejeita-se.

01.1.2. Impossibilidade jurídica do pedido.

O que se discute é se a cláusula normativa pode restringir o exercício da atividade econômica das empresas suscitantes, limitando a abertura dos estabelecimentos em determinados domingos durante o mês.

Tem-se uma cláusula que limita a atividade econômica.

As suscitantes se opõem a esta restrição e solicitam um pronunciamento judicial quanto à aplicação desta cláusula.

Trata-se de um fator interpretativo.

Se estamos diante de um fator interpretativo, ou seja, a própria aplicação da cláusula e a restrição nela imposta, é válido o ajuizamento de um dissídio coletivo de natureza jurídica para a sua apreciação.

Evidente a presença da possibilidade jurídica da cláusula.

Rejeita-se.

01.01.3. Falta de interesse de agir.

As empresas suscitantes possuem o pleno direito de discutir a aplicação da restrição de abertura dos seus estabelecimentos. É questão de interpretação da cláusula.

O dissídio coletivo de natureza jurídica objetiva a interpretação de uma norma jurídica existente, que pode ser uma lei de aplicação particular de determinada categoria, uma convenção coletiva, um acordo coletivo, um contrato coletivo ou uma sentença normativa.

A presente ação objetiva que seja analisada o teor das cláusulas 03, 04 e 06 do instrumento normativo da categoria.

A OJ 7 da SDC do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que:

"Não se presta o dissídio coletivo de natureza jurídica à interpretação de normas de caráter genérico, a teor do disposto no art. 216, II, do RITST".

Não serve o dissídio coletivo de natureza jurídica para a interpretação de normas genéricas, como é o caso de dispositivos legais.

A rigor, não é o caso dos autos a aplicação da OJ 07 do TST.

Nos presentes autos, o que temos é a interpretação de uma cláusula normativa, a qual é possível de ser efetuada, de acordo com a doutrina, bem como em face do que consta da inteligência do art. 216, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Não se pode esquecer que o dissídio coletivo de natureza jurídica é um procedimento de conhecimento do tipo declaratório.

Visa tão somente estabelecer o alcance de uma norma jurídica da categoria. Vale dizer, não cria e nem estabelece novas cláusulas ou condições de trabalho.

Rejeita-se.

01.2. Preliminares – segundo e quarto suscitados (fls. 386/399).

01.2.1. Não vejo nenhuma nulidade a ser declarada ante os fatos articulados às fls. 387.

Se as entidades sindicais suscitadas puderam contestar a demanda, houve o implemento efetivo do resguardo do devido processo legal.

01.2.2. Carência de ação e falta de interesse de agir.

No tópico 01.1 supra, houve a indicação da análise quanto aos elementos: legitimação ativa; possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir.

Portanto, já houve a devida prestação jurisdicional.

Questões rejeitadas.

01.2.3. Existência de fumus boni iuris e do periculum in mora.

No atual compasso do encadeamento processual, tais matérias relacionam-se diretamente com o mérito e com ele serão apreciadas.

01.3. Preliminares – terceiro suscitado (fls. 493/502).

01.3.1. Defeito de representação.

O terceiro suscitado indica que as procurações de fls. 46, 60, 73 e 75 não indicam o nome do segundo suscitado. Tais folhas relacionam-se com as empresas ETOILE, AVENUE, SAINT MARTIN e SPF.

Citadas empresas às fls. 663 aduziram que não possuem estabelecimentos na cidade de Guarulhos, logo, estão corretas procurações quanto à não indicação desta entidade.

Não concordo com tais argumentações da réplica, visto que a demanda foi proposta por todas as empresas face aos litisconsortes, sem qualquer restrição.

Assevere-se, contudo, que o defeito de representação é nulidade sanável na primeira instância (art. 13, CPC; Súmula 383, TST), portanto, os documentos de fls. 733/737 suprem a irregularidade.

Rejeitada.

01.3.2. Legitimidade ativa e passiva.

Citada matéria já está dirimida (tópico 01.1.).

Matéria rejeitada.

01.3.3. Nulidade da liminar inaudita altera pars.

Não há nulidade a ser declarada às fls. 247/264.

Os fundamentos expostos às fls. 247/264 são necessários visto que o ordenamento jurídico exige que os atos jurisdicionais sejam fundamentados (art. 93, IX, CF).

01.3.4. Inexistência de início e/ou exaurimento da via negocial. Outras demandas judiciais.

O ajuizamento de dissídio coletivo de natureza jurídica não exige o comum acordo, visto que não se trata de impor cláusulas econômicas ou sociais.

Pondere-se, ainda, que no dissídio coletivo de natureza jurídica, é possível que se dê interpretação a texto de lei diversa daquela constante de sentença em dissídio de natureza individual. Exatamente por isso não se configura a coisa julgada entre dissídio coletivo e dissídio individual.

Na verdade, a causa de pedir próxima da ação coletiva é distinta daquela invocada em demanda individual, o que revela não existir igualdade entre essas espécies de ação.

Nesse sentido a jurisprudência do TST sobre o tema, vazada na seguinte ementa de acórdão, verbis:

"RECURSO DE REVISTA - 1. LITISPENDÊNCIA - DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA INSTAURADO POR SINDICATO DA CATEGORIA - AÇÃO INDIVIDUAL DE CONHECIMENTO PROPOSTA PELO EMPREGADO - Infere-se do acórdão regional que a ação coletiva que fundamenta a arguição de litispendência é, em verdade, um dissídio coletivo de natureza jurídica, ação coletiva - stricto sensu -, com pretensão declaratória atinente à interpretação de norma coletiva, e não uma ação coletiva - lato sensu -, com pretensão condenatória referente a direitos individuais homogêneos supostamente violados. Não obstante o entendimento desta Corte no sentido de que a ação coletiva promovida pelo sindicato da categoria em defesa de interesses individuais homogêneos induz litispendência com a ação individual de mesmo objeto, não há como verificar identidade entre dissídio coletivo de natureza jurídica, instaurado pelo sindicato da categoria, e a presente reclamação trabalhista. No dissídio coletivo de natureza jurídica, o que se objetiva é o esclarecimento de cláusulas normativas, que estabelecem condições gerais de trabalho" (RR 35970/2002, Rel. Min. João Oreste Dalazen).

Contudo, os efeitos da coisa julgada serão adstritos às partes litigantes, pois as empresas Suscitantes não podem atuar como substitutas processuais da categoria econômica.

Assim, considerando que o presente processo envolve o direito coletivo, que se caracteriza por sua natureza indivisível, entendo que tutela jurisdicional não pode ser perseguida individualmente, pelo que rejeito a argumentação posta no tópico IV às fls. 497/502.

02. Mérito.

02.1. Introdução.

Em linhas gerais, as empresas suscitantes discutem o disposto na cláusula 06, a qual prevê a identificação e limitação prévia do trabalho autorizado em domingos. Nos meses de fevereiro a dezembro de 2012, houve a pré-determinação de quais serão os dias em que se haverá expediente junto às empresas concessionárias e distribuidoras de veículos.

O teor da causa de pedir indica: (a) ilegalidade da cláusula quanto à proibição do funcionamento em todos os domingos do mês; (b) inconstitucionalidade da cláusula quanto à proibição do funcionamento em todos os domingos do mês; (c) ilegalidade da cláusula no tocante à proibição de celebração (acordo coletivo) para o trabalho em domingo; (d) ilegalidade da cláusula perante a Lei 12.529/2011; (e) mão-de-obra suficiente para resguardar a folga a cada dois domingos por mês para os empregados das empresas suscitantes; (f) os domingos são utilizados pelos clientes para fins de conhecimento dos veículos automotores.

As suscitantes indicam uma proposta para efeito de dissídio coletivo e eventual acordo (fls. 34/38).

Indicam as suscitadas a necessidade da interpretação da cláusula coletiva, com "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", solicitando a concessão de uma liminar

No pedido, em linhas sucintas, articulam: (a) concessão da liminar sem a oitiva da parte contrária; (b) intimação para que as suscitadas informem a respeito da proposta de conciliação; (c) caso a proposta se mostre infrutífera, a decretação da inconstitucionalidade, ilegalidade e ineficácia da previsão contida na cláusula 56, que prevê a limitação do funcionamento das lojas em apenas dois domingos por mês, assegurando, as suscitantes o direito aos dois domingos por mês a título de folgas obrigatórias coincidentes para os seus empregados; honorários advocatícios.

Em linhas objetivas, as entidades suscitadas articulam que a cláusula não é inválida, muito menos inconstitucional e declara que é retrato de um processo regular de negociação coletiva, merecendo, assim, a sua manutenção.

02.2. Análise da temática quanto à restrição de abertura aos domingos.

Trata-se de Dissídio Coletivo de natureza jurídica, por intermédio do qual as Suscitantes pretendem assegurar o direito de funcionamento em todos os domingos mensais, sem que sejam obrigadas ao pagamento da multa em favor da entidade sindical profissional ou decorrente da autuação administrativa proveniente do Ministério Público do Trabalho.

Alegam as Suscitantes que, em Convenção Coletiva firmada entre as entidades sindicais suscitadas, ficou estabelecido na cláusula 6ª, dentre outras premissas para o funcionamento das concessionárias em domingos e feriados, que o trabalho dos empregados está condicionado à prévia comunicação e aceitação dos mesmos, além de uma limitação ao funcionamento das concessionárias a apenas 2 (dois) domingos mensais predeterminados, conforme fixado em tabela.

A cláusula oriunda de legítima discussão no âmbito da categoria econômica e da categoria profissional, quanto ao seu conteúdo, limita o trabalho aos domingos à base de dois dias no mês, inclusive, com a pré-determinação de quais seriam os dias a serem laborados pelos empregadores.

O que os suscitantes discutem é se a cláusula poderia limitar, face à existência de vários princípios constitucionais, o direito quanto ao exercício da sua atividade econômica.

A imposição de dois dias pré-determinados dentro de cada mês e em toda a vigência da cláusula normativa implicaria em ofensa a livre iniciativa, a propriedade privada, a livre concorrência e a busca do pleno emprego, princípios de natureza constitucional (art. 1º, IV; art. 170, II, IV e VIII).

As empresas suscitantes têm por atividade econômica o comércio de veículos automotores, empregando vasta mão-de-obra, tendo direito, em um sistema capitalista, a gerir a sua atividade econômica, desde que respeite uma série de normas, não só constitucionais, como infraconstitucionais.

A indagação que se faz é se a limitação da abertura em dois domingos por mês e em datas pré-determinadas se apresenta razoável e não estaria cerceando este direito das suscitantes quanto à gestão das suas atividades empresariais.

O descanso semanal remunerado é um direito constitucional e que repousa em um intervalo de vinte e quatro horas consecutivas, remunerado pelo empregador.

O inciso XV do art. 7º da Carta Política de 1988 assegura que a folga deverá coincidir de forma preferencial aos domingos.

A cláusula assegura folgas semanais coincidentes aos domingos para todos os trabalhadores, sendo que o objeto desta demanda não discute esta imposição, inclusive, as entidades suscitantes apontam que o efetivo desejo é que possam funcionar em todos os domingos do mês, respeitando o direito dos seus empregados que tenham folgas semanais em dois domingos por mês.

Se o objetivo precípuo da cláusula normativa é resguardar o direito constitucional do empregado que a sua folga coincida a cada número de semanas com o domingo de forma necessária, temos que é irrelevante a obrigatoriedade de o empregador fechar em alguns domingos de forma obrigatória.

Basta que o empregador, respeitando ao comando maior da cláusula, estabeleça escalas de trabalho, as quais respeitem que a folga coincida, dentro de cada mês, com dois domingos por mês. Este intuito é amplamente assegurado pelas suscitantes na formulação das suas razões.

Não vejo como a autonomia privada coletiva pode ingerir na execução da atividade econômica de cada empresa integrante do universo da categoria econômica.

As entidades sindicais têm o poder de auto-regulamentação das condições sociais e econômicas no seio das empresas e do universo de seus trabalhadores, contudo, como nenhum poder, esta auto-regulamentação não é e nem pode ser absoluta.

Mostra-se absoluta esta imposição quando, via negociação coletiva, indica a cada empresa do segmento econômico, quais são os domingos do mês é que poderão abrir as suas portas, como se fosse possível negar que cada empregador tenha as suas peculiaridades e estratégias para o implemento de suas metas.

Não se pode negar que o aspecto do lucro é a essência do mundo capitalista, sendo que o legislador constituinte de 1988 estabeleceu como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a livre iniciativa. Contudo, ao lado da livre iniciativa, traz a plena indicação dos valores sociais do trabalho.

A interpretação desejada pelas empresas suscitantes não viola o disposto no art. , XXVI, da CF, como também não ofende o direito de que a folga semanal seja de forma preferencial com o domingo.

O que se pretende é que a cláusula seja considerada ineficaz, visto que determinam a obrigatoriedade de número de dias e em datas pré-determinadas de quais serão os domingos em que as empresas poderão exercer a sua atividade econômica.

Não vejo como se possa equiparar o valor social do trabalho com a livre iniciativa, quando se assegura a folga semanal em dois domingos por mês, contudo, limita, sem razoabilidade que o empregador seja obrigado somente a abrir em dois domingos por mês para que este direito seja respeitado.

É plenamente possível equilibrar, de um lado, o respeito quanto ao implemento de duas folgas obrigatórias aos domingos em um mês, e de outro, o direito do empresário em abrir todos os domingos ao mês.

Não vejo como este equilíbrio pretendido com a interpretação desejada pelas suscitantes possa violar a autonomia privada coletiva quando da redação original da cláusula.

O mais importante é que esta interpretação da cláusula assegura não só a associação do valor social do trabalho com a livre iniciativa, como também assegura o respeito à dignidade do trabalhador, ao respeitar o direito a folga semanal e de forma preferencial ao domingo.

A República Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Não é possível o esboço de um conceito abstrato da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado.

Apesar de ser um conceito jurídico indeterminado, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana implica em um conjunto de direitos, tais como: paz, prosperidade, educação, moradia, igualdade de direitos e oportunidades.

Vale dizer: a dignidade da pessoa humana é a plenitude concreta de todos os direitos fundamentais para que todos os seres humanos gozem de um tratamento idêntico e realístico quanto às condições de vida em sociedade.

Nesse contexto temos o Direito do Trabalho, como um conjunto de normas, princípios e institutos que visam atenuar os antagonismos decorrentes da relação trabalho e capital, estabelecendo regras de proteção ao trabalhador.

O Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (realizada em nov./07) dispõe:

"DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana".

Como dito, a interpretação desejada pelas empresas suscitantes não viola ou ofende a dignidade do trabalhador, pois, respeita o direito a folga e valoriza que esta seja a cada dois domingos de forma necessária aos domingos.

Os direitos sociais representam uma dimensão dos direitos fundamentais do homem, logo são direitos de todos, porém o exercício de tais direitos pressupõe um tratamento diferente para as pessoas que, em função de condições sociais, físicas ou econômicas, não possam gozar desses direitos. E, por fim, sintetiza o ideal da democracia econômica e social no sentido de proporcionar igualdade aos cidadãos no que concerne às diversas formas de atuação estatal.

José Afonso da Silva entende que os direitos sociais à luz do direito positivo, não adotando uma classificação rígida, podem ser agrupados em: (a) direitos relativos ao trabalhador; (b) os concernentes à seguridade social (saúde, previdência e assistência social); (c) os relativos à cultura e à educação; (d) os concernentes à moradia; (e) os que se relacionam à família, adolescente e idoso; (f) os relativos ao meio ambiente.

Por sua vez, os direitos sociais dos trabalhadores, na ordem constitucional de 1988, são divididos em: (a) os relativos às relações individuais de trabalho (art. 7º); (b) os concernentes às relações coletivas de trabalho (arts. 8º a 11).

Os direitos sociais previstos no ordenamento constitucional são normas de ordem pública, logo são invioláveis e inarredáveis pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista.

O art. , IV, CF, estabelece os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Por sua vez, o caput do art. 170 assegura que a ordem econômica será fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Em face da conjugação desses dispositivos, torna-se evidente que o trabalho humano e a livre iniciativa são os fundamentos da ordem constitucional econômica.

A base constitucional da ordem econômica é regulada nos arts. 170 a 192, sendo dividida em quatro capítulos, a saber: (a) dos princípios gerais da atividade econômica (arts. 170 a 181); (b) da política urbana (arts. 182 e 183); (c) da política agrária e fundiária e da reforma agrária (arts. 184 a 191); (d) do sistema financeiro nacional (art. 192).

Não pretendemos analisar todos os capítulos da Carta Política de 1988.

O que nos interessa é o realce dos princípios constitucionais que norteiam a atividade econômica, como: (a) soberania nacional; (b) propriedade privada; (c) função social da propriedade; (d) livre concorrência; (e) defesa do consumidor; (f) defesa do meio ambiente; (g) redução das desigualdades regionais e sociais; (h) busca do pleno emprego; (i) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, I a IX).

A ordem econômica, adotando os princípios acima citados, tem como fim assegurar a todos existência digna, visando à justiça social e fundando-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

Abordando a questão da ordem econômica, Tercio Sampaio Ferraz Junior e outros prelecionam:

"O fundamento está ‘na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Primeiro, a expressão ‘fundada’, ‘fundar’, ‘fundamento’. A ideia é a de ‘base’, de ‘raiz’, uma espécie de lugar comum retórico de essência, ao mesmo tempo ‘causa per quam’ e ‘conditio sine qua non’. Ou seja, sem ambos não há ordem econômica (‘conditio’), onde quer que haja ordem econômica, ambos estão presentes (‘causa’). Por respeito à evidência repita-se que não se trata de uma descrição mas de uma prescrição. Não se diz que assim seja, sempre, em qualquer circunstância, mas que assim deve ser visto e aceito, como disposição inicial: principialidade. Os dois fundamentos são, porém, distintos. A ‘livre iniciativa’ é um modo qualificado de agir, presente em todos os momentos, já perfeita e acabada naquilo em que consiste: a iniciativa não se torna mais ou menos livre; como fundamento, ou há ou não há livre iniciativa; já no caso da ‘valorização do trabalho humano’, o acento está na ‘valorização’, portanto num ato de apreciar e fazer realizar o que se considera bom: o trabalho humano. ‘Valorização do trabalho humano’ significa, assim, a legitimidade da Ordem, desde que construída sobre um empenho, constante e permanente, de promover a dignidade humana do trabalho na atividade econômica."

A interpretação desejada pelas empresas suscitantes respeita o direito à livre iniciativa, que implica em dizer como haverá a gestão das suas atividades econômicas, que não pode ser limitada por dias pré-determinados, contudo, de forma simultânea respeita o direito social dos seus empregados de que a folga coincida, necessariamente, com dois domingos ao mês.

02.3. Tutela antecipada.

A tutela antecipada não é uma nova espécie de ação.

Trata-se de uma faculdade, a qual é concedida ao juiz para antecipar a tutela jurisdicional pleiteada, ou seja, o provimento que é solicitado (o objeto da própria ação), garantido de forma provisória a própria pretensão.

De acordo com o art. 769 da CLT, a tutela antecipada é compatível com o processo trabalhista.

No processo civil como no trabalhista, a antecipação da tutela é possível liminarmente, após a contestação, entre o encerramento da instrução e a sentença, como após a prolação da sentença.

Como se sabe, toda e qualquer decisão há de ser motivada (art. 93, IX, CF).

A constatação dos elementos de prova que são trazidos à colação de qualquer órgão judiciário pode ser aferida por diversos graus de intensidade (= convicção). A variação depende do tipo de procedimento a ser apreciado pelo órgão judiciário, como operador do Direito.

Considerando-se as expressões "prova inequívoca" e "verossimilhança" (art. 273, CPC), qual será o tipo de convicção a justificar a concessão da tutela antecipada?

De forma incontroversa, a cognição superficial é inaplicável ao critério da tutela antecipada. A exaustiva também não poderá ser aplicada, já que a tutela antecipada pode ser revogada. Portanto, trata-se da cognição sumária.

Para alguns doutrinadores, a expressão "prova inequívoca" é sinônimo de prova documental. Na quase maioria das situações, exige-se a prova documental, mas não de forma imperiosa.

Prova inequívoca sintetiza os elementos de convicção, que justificam ao juízo o reconhecimento da base constitutiva do direito alegado (lesão), evidenciando a essência do fumus boni iuris e que, pelas circunstâncias de se tornar irreparável (periculum in mora), autoriza a concessão da antecipação do direito alegado.

02.3.1. Há a razoabilidade para o deferimento da antecipação de tutela nos presentes autos?

O pedido contém a concessão da tutela antecipada para que as suscitantes tenham o direito de funcionar em todos os domingos mensais, sem que esteja obrigado ao pagamento de multa em favor da entidade sindical profissional ou decorrente de autuação administração proveniente do Ministério do Trabalho e Emprego.

Se há a demonstração do "fumus boni iuris", como está evidente, patente também está o prejuízo sofrido pelas suscitantes, quanto à proibição de não poderem abrir as suas portas no exercício do direito constitucional da livre iniciativa. As suscitantes estão autorizadas a abrir aos domingos (todos no mês).

Esta medida de urgência é tomada como medida de antecipação de tutela, a qual também será cumprida, independentemente do trânsito em julgado, dentro do que é facultada a aplicação subsidiária (art. 769, CLT) dos artigos 273 e 461 do CPC.

Contudo, as empresas suscitantes ficam obrigadas a respeitar as folgas semanais obrigatórias aos domingos (dois domingos por mês), formulando, assim, escala adequada para tanto.

A escala deverá observar a inteligência de que a folga ao domingo ocorra domingo sim domingo não.

Por proposição do juiz relator, esta parte será cumprida pelas suscitantes e se houver a sua violação, ficará responsável pela multa de R$ 100.000,00, por cada empregado e por cada dia de domingo violado (obrigatório para a folga semanal). Esta multa tem amparo no art. 461, § 5º, do CPC.

Contudo, a SDC, por maioria de votos, entendeu que a multa fixada é incabível, sendo que sua imposição deve ser objeto de análise em ação própria (eventual ação de cumprimento, de acordo com a inteligência do art. 872 da CLT).

02.4. Exame detalhado do pedido.

O pedido consta às fls. 43/45.

A letra a já foi atendida no tópico acima, visto que houve o deferimento da tutela antecipada.

A letra b resta prejudicada ante a posição das entidades suscitadas quanto à validade por inteiro da cláusula 6ª.

A letra c foi apreciada no contexto da fundamentação (tópicos acima), declarando-se que as suscitantes não estão obrigadas a cumprir com o funcionamento dos seus estabelecimentos em apenas dois domingos por mês.

No tocante a letra d, a determinação está inserida na fundamentação, inclusive, com a fixação de multa para as suscitantes em caso de descumprimento das folgas de forma coincidente com o domingo para os seus funcionários, a base de dois domingos por mês.

A letra e já está solucionada no encadeamento processual dos autos, com a regular citação das suscitadas e o competente exercício do direito de defesa, como se depreende pelas defesas entranhadas aos autos.

A letra f foi dirimida na sequencia processual dos atos praticados, resguardando-se às partes o amplo direito de defesa.

Quanto à letra g, tem-se a declaração judicial, via fundamentação supra, que as empresas suscitantes não estão obrigadas a cumprir com o estabelecido na cláusula 6ª. Vale dizer, é inaplicável às empresas suscitantes a limitação quanto ao funcionamento de suas lojas a base de dois domingos por mês.

Não cabe a condenação em honorários advocatícios, visto que: (a) a legislação trabalhista, seja em nível de primeiro grau, como de segundo grau, assegura as partes (capacidade postulatória) (art. 791, parágrafo segundo, CLT); (b) o art. 133 da Carta Política de 1988 não é auto-aplicável e não derrogou o estabelecido no artigo 791 da CLT.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da Seção de Dissídios Coletivos do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em:

a) REJEITAR preliminares aduzidas pelas entidades sindicais suscitadas;

b) ACOLHER EM PARTE os pedidos formulados pelas empresas suscitantes (ETOILE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, SPG DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, AVENUE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, SAINT MARTIN DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA E EPC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA) contra as entidades sindicais suscitadas (SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE SANTO ANDRÉ, SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE GUARULHOS, SINDICATO DOS COMERCIÁRIOS DE SÃO PAULO e SINDICATO DOS CONCESSIONÁRIOS E DISTRIBUIDORES DE VEÍCULOS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINCODIV E FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DO ESTADO DE SÃO PAULO), para que:

01) o pedido contém a concessão da tutela antecipada para que as suscitantes tenham o direito de funcionar em todos os domingos mensais, sem que esteja obrigado ao pagamento de multa em favor da entidade sindical profissional ou decorrente de autuação administrativa proveniente do Ministério do Trabalho e Emprego. Como há a presença do "fumus boni iuris", como do "periculum in mora", as suscitantes estão autorizadas a abrir aos domingos (todos no mês). Esta medida de urgência é tomada como medida de antecipação de tutela, a qual também será cumprida, independentemente do trânsito em julgado, dentro do que é facultada a aplicação subsidiária (art. 769, CLT) dos artigos 273 e 461 do CPC. Contudo, as empresas suscitantes ficam obrigadas a respeitar as folgas semanais obrigatórias aos domingos (dois domingos por mês), formulando, assim, escala adequada para tanto. A escala deverá observar a inteligência de que a folga ao domingo ocorra domingo sim domingo não;

02) declara-se que as empresas suscitantes não estão obrigadas a cumprir com o estabelecido na cláusula 6ª. Vale dizer, é inaplicável às empresas suscitantes a limitação quanto ao funcionamento de suas lojas a base de dois domingos por mês. As empresas suscitantes têm o direito de exercer a sua atividade econômica em todos os domingos do mês, contudo, devem resguardar o direito dos seus empregados a duas folgas por mês de forma obrigatória aos domingos, adotando-se a escala domingo sim domingo não.

Custas (pelas entidades sindicais suscitadas) sobre o valor ora arbitrado (R$ 80.000,00) no importe de R$ 1.600,00. Intimem-se.

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO

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