jusbrasil.com.br
11 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRT2 • ATSum • Aviso Prévio • XXXXX-39.2016.5.02.0221 • Vara do Trabalho de Cajamar do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Vara do Trabalho de Cajamar

Assuntos

Aviso Prévio, Adicional de Hora Extra, Hora Noturna / Hora Extra, Valor Arbitrado

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teoranexo-trt2-1001547-39.2016.5.02.0221-fe510c2c924c6ac5f4b936cc84ca4352afa19d85057e821fe4d3ec83ba402c7e926f3b01114edcd9e1e10f8de1b63b89ace88b8bcb56437634d0a36d3d726f7c.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

XXXXX-39.2016.5.02.0221

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 19/07/2016

Valor da causa: $20,720.80

Partes:

RECLAMANTE: SEVERINO FRANCISCO DA SILVA

ADVOGADO: SEBASTIAO HILARIO DOS SANTOS

RECLAMADO: SOCRAM - SERVICOS TECNICOS EMPRESARIAIS - EIRELI

ADVOGADO: VIVIAN APARECIDA PEREIRA MEES

RECLAMADO: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS

PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

Vara do Trabalho de Cajamar ||| RTSum XXXXX-39.2016.5.02.0221 RECLAMANTE: SEVERINO FRANCISCO DA SILVA RECLAMADO: SOCRAM - SERVICOS TECNICOS EMPRESARIAIS LTDA - EPP, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS

RELATÓRIO

Dispensado o relatório nos termos do artigo 852-I da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Rejeito o pedido, uma vez que o valor atribuído à causa pelas autoras revela-se compatível com a expressão monetária dos pedidos constantes na exordial, consoante art. , Lei 5584/70.

CONVERSÃO DO RITO

Não há que se falar em conversão do rito, eis o parágrafo único do art. 852-A da CLT somente exclui do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Rejeito .

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A 2ª reclamada sustenta que os pedidos elencados na exordial são ineptos, por carecerem de fundamentação quanto à responsabilidade subsidiária e depósitos do FGTS, além de não indicarem os valores.

No Processo do Trabalho, ao contrário do Processo Civil, os requisitos da petição inicial estão declinados pelo art. 840, § 1º da CLT, e no que toca ao pedido e a causa de pedir, exige-se, apenas e tão somente, "uma breve exposição dos fatos de que resulte o litígio e o pedido".

Portanto, em atenção aos princípios da simplicidade e da informalidade, tendo o reclamante declinado as razões pelas quais formula os pedidos, bem como o fato da reclamada ter conseguido contestá-lo sem maiores dificuldades, exercendo, plenamente, o seu direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa, não há razão para falar em inépcia da inicial.

Ademais, o reclamante apontou especificamente os valores de cada verba que entende devidos, o que atende ao disposto no art.. 852-B, I, da CLT.

Rejeito .

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Pela teoria da asserção, a análise das condições da ação (entre as quais a legitimidade de parte e interesse de agir) deve ser realizada abstratamente, considerando as alegações iniciais.

Assim, uma vez indicada pelo reclamante como devedora da relação jurídica de direito material, subsidiária, legitimada está a 2ª reclamada para figurar no polo passivo da ação.

Não há, portanto, que se confundir a relação jurídica material com relação jurídica processual, pois, repito, nesta a legitimidade deve ser apurada apenas de forma abstrata.

Rejeito a preliminar.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A impossibilidade jurídica somente ocorre quando a apreciação do pleito encontra óbice no ordenamento jurídico. É dizer, corresponde à inadmissibilidade em abstrato da demanda perante as normas do sistema jurídico positivo, o que não se vislumbra com o pedido feito pelos Reclamantes, consubstanciado na responsabilidade subsidiária da reclamada.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

JORNADA DE TRABALHO

Na peça exordial, o reclamante alega que foi contratado na função de zelador, perfazendo a jornada de 22h00 às 05h30min, em escala 6x1, de domingo a sexta, sem intervalo, perfazendo média de 2 horas extras diurnas e 27:20 horas extras noturnas.

A reclamada juntou os cartões de ponto.

Analiso.

Alegando o reclamante que desenvolvia jornada além daquelas constantes dos controles de ponto carreados aos autos, era seu o ônus demonstrar que os horários lá anotados não

refletiam a realidade vivenciada, ônus este do qual não se desincumbiu a contento (art. 818, CLT c/c 373, I, CPC).

Ademais, do exame dos cartões de ponto, constata-se que os horários de entrada e saída registrados eram similares aos declinados na inicial, pelo que se conclui que os horários lá constantes encontram-se corretos.

Quanto aos intervalos, tendo em vista que os controles foram considerados corretos, aliado à existência de anotação de uma hora diária destinada ao descanso e alimentação, tem-se que o reclamante não logrou êxito em comprovar a supressão dos intervalos intrajornadas, pelo que julgo improcedente o pedido de pagamento de horas intervalares, como extra.

Nada obstante, constato que o horário de labor do reclamante era das 22h00 às 5h30, com uma hora de intervalo, logo, há prestação de horas extras em razão da redução da hora noturna (art. 73, § 1º, CLT).

Do exame dos contracheques colacionados aos autos, observo que a reclamada não efetuava pagamento a título de horas extras. Exemplificando, cito o mês de fevereiro de 2016, no qual houve labor em todo o período noturno (22h00 às 5h30), mas não houve qualquer quitação sob a rubrica horas extras (ID. 4dea806).

Quanto ao adicional noturno, observo que a reclamada efetuava o pagamento, sendo que não se verifica diferenças em favor do autor. Aliás, a parte sequer apresentou as demonstrativo de tais diferenças. Assim, não há que se falar em pagamento de tal verba.

Diante do esposado, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para condenar a reclamada ao pagamento, como extras, das horas laboradas após a 8ª diária e 44ª semanal, observado que uma jornada suplementar não seja computada para os dois parâmetros, com os adicionais legais. Divisor 220.

A base de cálculo deverá ser composta por todas as parcelas salariais que compõem a remuneração (Súmula 264, E. TST).

O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas em período noturno, nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 97, da SDI-1, do TST: "HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo

. das horas extras prestadas no período noturno"

Observe-se a redução da hora noturna (art. 73, § 1º, CLT).

Reflexos são devidos em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS (11,2%).

Deverá ser observado o disposto no § 1º do art. 58, da CLT .

Na ausência de alguns cartões ponto deverá ser observada a média física da jornada apurada.

A condenação está limitada aos valores apostos nos pedidos (item e).

DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante alega que foi contratado pela 1ª reclamada em 23/09/2015, para trabalhar nas dependências da 2ª reclamada, na função de zelador, percebendo como última remuneração R$1.314,60. Em 02/06/2016, foi dispensado de forma imotivada, sem que tenha havido o pagamento das verbas rescisórias, pelo que requer a quitação de tais parcelas.

A 1ª ré confessa em contestação que não procedeu ao pagamento das verbas rescisórias.

Assim, julgo procedente o pedido de condenação ao pagamento das verbas rescisórias, consistentes em: aviso prévio de 30 dias; saldo de salário (2 dias); salário do mês de maio; férias 2015/2016 proporcionais à razão de 10/12 (já com a projeção do aviso prévio); 13º salário proporcional à razão de 7/12 (já com a projeção do aviso prévio); multa de 40% sobre os depósitos de FGTS.

Determino, ainda, que a reclamada proceda à entrega das guias CD/SD ao reclamante para que este possa se habilitar no seguro-desemprego, bem como a chave de conectividade para levantamento do FGTS, sendo que caso não realize a respectiva entrega, deverá arcar com a indenização correspondente daquele.

As guias em questão devem ser entregues no prazo de 5 dias do trânsito em julgado, contados da intimação específica para tanto, sob pena multa no importe de R$ 100,00 por dia, até o limite de R$ 1.000,00.

Quanto à baixa na CTPS, prejudicada a análise, ante a anotação em audiência pela 1ª reclamada (ID 24ae746).

Tendo em vista que a empregadora não respeitou o prazo para pagamento das verbas rescisórias, nos termos do art. 477, CLT, julgo procedente o pedido e condeno a ré ao pagamento da multa prevista no § 8º,do artigoo em questão.

Ainda, não tendo a reclamada pago as verbas rescisórias incontroversas na primeira oportunidade, condena-se ao pagamento da multa prevista no art. 467, CLT.

A condenação está limitada aos valores apostos nos pedidos (item b).

FGTS

O reclamante afirma que não houve depósitos do FGTS durante todo o período laborado, pelo que requer a condenação da reclamada ao seu pagamento.

Incumbe ao empregador a prova da regularidade dos depósitos, em conformidade com o entendimento contido na Súmula 461, do TST:

SÚMULA 461: FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA.

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

No caso, o reclamado não comprovou o recolhimento dos depósitos de FGTS durante todo o pacto laboral, já que olvidou de colacionar aos autos os extratos correspondentes.

Assim, julgo PROCEDENTE o pedido e condena a reclamada a efetuar o recolhimento dos depósitos do FGTS (8%) calculados sobre as verbas de natureza salarial quitadas durante todo o contrato de trabalho.

Contudo, com vistas a evitar enriquecimento sem causa, autorizo a dedução dos depósitos realizados e comprovados em sede de liquidação. Para tanto, deverá a reclamada apresentar os extratos na fase liquidatória, sob pena de, assim não o fazendo, ser considerado que nada foi depositado.

A condenação está limitada aos valores apostos nos pedidos (item g).

DO DANO MORAL PELA NÃO QUITAÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS

No caso dos autos, concluiu-se que a 1ª reclamada deixou de pagar as verbas rescisórias, bem como de recolher os depósitos de FGTS.

Com efeito, tal inadimplemento implica violação ao patrimônio moral do trabalhador, na medida em que se presume que terá dificuldades em honrar os compromissos financeiros já assumidos. Ao deixar de quitar seus haveres, inúmeras implicações de ordem pecuniária são geradas, o que tem o condão de causar angustia pessoal e também familiar.

Assim, tem-se que a ré praticou ato ilícito ao deixar de efetuar o pagamento de salários e tal viola o patrimônio imaterial no trabalhador (in re ipsa), de modo que devida a indenização por danos morais.

O quantum , ante o valor inestimável do bem jurídico atingido, deve ser quantificado pelo Juízo levando-se em consideração a extensão e repercussão do dano (art. 944, CC) e a culpa do agente (art. 945, CC), de forma que não seja tão ínfimo que não seja sentido pelo réu, nem tão grande que gere enriquecimento sem causa à parte autora.

Considerando tais aspectos, e levando-se em conta que referida compensação, ainda que dentro dos limites do dano, novamente na forma do art. 944, CC, deverá servir como freio inibitório para que novas condutas não sejam perpetradas no mesmo sentido, fixa-se, em valores atuais, o importe de R$ 2.500,00, a ser suportado pelo reclamado.

HONORÁRIOS ADVOCATICIOS

O reclamante não está assistido por entidade sindical, razão pela qual, na forma das Súmulas nº 219 e 329 do C. TST, indefere-se o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Ainda, indevida a concessão da verba com base no código civil na medida em que seria o equivalente a se deferir, por via transversa, o que não é possível deferir diretamente.

Julgo improcedente o pedido.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A teor da Súmula nº 331, IV e V, do C. TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa empregadora implica a responsabilidade subsidiária do

tomador dos serviços, não socorrendo ao réu o fato de que a 1ª reclamada era empresa considerada idônea no momento do procedimento licitatório e da contratação.

Também não socorre à 2ª ré a invocação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666 /93, tendo em vista a responsabilidade objetiva da administração pública, prevista no § 6º do art. 37 da CRFB/88).

Destaco, a propósito, que a irresponsabilidade contida no art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, ainda que declarada constitucional pelo E. STF ao julgar a ADC nº 16, é afastada pelo contido no art. 67 da mesma lei, que recomenda vigilância por parte da contratante dos serviços acerca do adimplemento das obrigações da contratada.

Inclusive, o próprio Pretório Excelso ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, nos casos concretos, a culpa da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente pelas obrigações, inclusive trabalhistas, não observadas pelo contratado.

A responsabilidade subsidiária e mediata em relação aos créditos da empregada da 1ª reclamada passa a existir em razão da culpa in eligendo (má escolha da contratante) e da culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos), na medida em que era incumbência da tomadora fiscalizar a satisfação dos débitos trabalhistas da prestadora por ela contratada.

Afinal, não fosse a inércia da tomadora em sua fiscalização diuturna, não haveria verbas trabalhistas a se condenar. Não fosse a inidoneidade (inclusive econômica) da empregadora direta, não restariam débitos a reclamar da tomadora responsável subsidiária.

A subcontratação impõe à tomadora o ônus permanente de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos empregados de cujos préstimos se beneficia, encargo do qual não se desincumbiu a 2ª ré, uma vez que somente junta documentos referentes aos anos de 2014 e metade de 2015, conforme se verifica na análise de todos os documentos carreadas pela 2ª reclamada, fls.164/1706 (extração em PDF).

Não há nos autos quaisquer certidões referentes ao final de 2015 e 2016, período em que o reclamante foi contratado, de sorte que não há prova de que essa fiscalização tenha ocorrido de forma efetiva e eficaz.

Frise-se que a fiscalização a ser comprovada é aquela atinente aos contratos de trabalho e não do contrato comercial entabulado entre as pessoas jurídicas (como pagamento de notas fiscais). Logo, tais documentos não se prestam a corroborar a tese do segundo réu.

A prevalência do valor social trabalho assimilada basilarmente no Direito do Trabalho está insculpida tanto na lei processual civil comum (art. 833, IV, CPC) quanto na legislação especializada (art. 449, CLT) e principalmente na própria Constituição Federal (art. 1º, III e IV; art. 3º, I, i n fine , III, ab initio , e IV, ab initio ; art. 4º, II; art. 6º; art. 7º, caput in fine , ; art. 7º, VI, VII, X; art. 100, ab initio ; art. 170, III).

Diante disso, assentou o item V da Súmula nº 331 do C. TST:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

Ressalto que a adoção, in casu , do entendimento consubstanciado na já mencionada Súmula nº 331 do C. TST, não enseja qualquer violação ao preceito do art. , II, da CRFB /88, uma vez que referido precedente resulta de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico trabalhista.

Além disso, o art. , caput , da CLT, adota expressamente a jurisprudência como uma das fontes formais a serem utilizadas pela Justiça do Trabalho para solução de conflitos a ela submetidos.

Portanto, não há como afastar a responsabilidade da tomadora.

Nesse contexto, julgo PROCEDENTE o pedido de responsabilização subsidiária da 2ª ré EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS por todas as verbas objeto da condenação, conforme o item VI, da citada Súmula nº 331 do C. TST.

Enfatizo que não há qualquer impossibilidade jurídica de responsabilizar a 2ª ré EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS , que responde por todas as verbas salariais e inclusive pela cota parte empregador das contribuições previdenciárias e pelo recolhimento (responsável tributária e não como sujeito passivo) do imposto de renda (devido pelo autor que auferiu renda), bem como pelas multas, indenizações, etc. nos termos do verbete sumular acima citado.

Contudo, destaco queas obrigações de fazer que tenham caráter personalíssimo da real empregadora, afasta a possibilidade de condenação da segunda reclamada a satisfazê-la.

Registro, por fim, que na menor dificuldade em executar a devedora principal (1ª reclamada), e antes de tentar a desconsideração da pessoa jurídica para atingir os sócios da

referida empresa, a execução forçada deverá voltar-se contra a devedora subsidiária (2ª ré), por questão de efetividade processual, garantindo-lhe, porém, o direito de nomear bens a penhora da 1ª ré, desde que livres e desimpedidos, até o limite do débito trabalhista.

Tendo em vista que o exame considerou a ponderação de princípios constitucionais relevantes, além de contemplar a contratação de empresa interposta para atividade-fim, com amparo de lei estadual e de lei federal, não há ofensa aos arts. 71 da Lei nº 8.666/93, 455 da CLT, tampouco aos arts. , II e 37, XXI da CRFB/88.

Também não há contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, pois não há que se falar em cláusula de reserva de plenário na 1ª instância.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Não foram constatadas irregularidades que ensejassem a expedição de ofícios.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Diante da declaração de insuficiência do reclamante, defiro o benefício da justiça gratuita, na forma do art. da Lei nº 1.060/50 e do art. 790, § 3º, CLT.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

A correção monetária deverá observar as épocas próprias de exigibilidade das parcelas integrantes do crédito (conforme os arts. 145, 459, § 1º e 477, § 6º, todos da CLT, Leis nº 4.090/62 e 4.749/65, além da Súmula nº 381, C. TST).

Os juros, de 1% ao mês, pro rata die , incidirão a partir do ajuizamento (art. 883, CLT e Lei nº 8.177/91), observada a Súmula nº 200 do C. TST.

NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS DEFERIDAS

A natureza jurídica das verbas deferidas nesta sentença observará os termos do art. 28 da Lei n. 8.212/91 e do art. 214 do Decreto n. 3048/99. Cabe ressaltar que, tendo em vista que a liquidação de sentença é um ato de acertamento da decisão cognitiva e não processo autônomo, tal é o momento processual adequado para a definição da natureza salarial ou indenizatória de cada uma das verbas deferidas no julgado, nos moldes do art. 832, § 3º, da CLT.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

São devidos recolhimentos fiscais e previdenciários de acordo com a Súmula nº 368 do C. TST (critério da competência), sobre as verbas acolhidas na presente sentença, observadas as parcelas integrantes do salário-de-contribuição, conforme o art. 28 da Lei nº 8.212/91, e sem incidência de imposto de renda sobre juros de mora (OJ nº 400 da SDI-1/TST).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, : DECIDO

No mérito, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por SEVERINO FRANCISCO DA SILVA em face de SOCRAM - SERVICOS TECNICOS EMPRESARIAIS LTDA - EPP e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, para nos termos e limites da fundamentação, condenar a primeira reclamada e a segunda, de modo subsidiário, no adimplemento das seguintes obrigações:

DE FAZER:

- proceder à entrega das guias CD/SD, bem como a chave de conectividade para levantamento do FGTS.

DE PAGAR:

- pagamento das verbas rescisórias, consistentes em: aviso prévio de 30 dias; saldo de salário (2 dias); salário do mês de maio; férias 2015/2016 proporcionais à razão de 10/12 (já com a projeção do aviso prévio); 13º salário proporcional à razão de 7/12 (já com a projeção do aviso prévio); multa de 40% sobre os depósitos de FGTS;

- pagamento de R$2.500,00 a título de danos morais;

- diferenças de FGTS (8%);

Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

Correção monetária, juros, recolhimentos previdenciários e fiscais, tudo nos termos dos parâmetros fixados na fundamentação.

Liquidação por cálculos.

Custas no importe de R$ 200,00, pelas reclamadas, calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação, sujeitas à complementação.

Cumpra-se no prazo legal.

Partes cientes .

Nada mais.

CAJAMAR,16 de Fevereiro de 2017 FABRICIA RODRIGUES CHIARELLI

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1149837894/atsum-10015473920165020221-1-vara-do-trabalho-de-cajamar-trt2/inteiro-teor-1149837895