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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Turma - Cadeira 3
Publicação
25/03/2021
Relator
CARLOS ROBERTO HUSEK
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO nº 1001562-47.2018.5.02.0056 (ROT)

RECORRENTE: LIQ CORP S.A. , NATALIA SOUZA AMARAL

RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. , LIQ CORP S.A. , NATALIA SOUZA AMARAL

RELATOR: CARLOS ROBERTO HUSEK

EMENTA

EMENTA: DIREITO MATERIAL. RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA. Deve restar demonstrado de forma clara e robusta o dano moral causado à parte ofendida, indicando eventual abalo físico, psíquico ou emocional, ou ainda exposição vexatória pela qual tenha passado decorrente por ação/omissão da reclamada. A ausência de tais fatos, obstam a condenação neste sentido. Recurso ordinário da ré a que se dá provimento.

RELATÓRIO

Da r. sentença de ID 490e7fe, cujo relatório adoto que julgou procedente em parte a ação, e da decisão de embargos de ID bb08882 recorrem a 1ª reclamada (Liq Corp) e a autora. A 1ª reclamada, insurgindo-se quanto à condenação subsidiária da 2ª reclamada; do reenquadramento sindical e da consequente invalidade dos acordos de compensação; das horas extras deferidas; do intervalo do art. 384 da CLT; da indenização por danos morais e referido valor fixado; da correção monetária do dano moral; dos honorários advocatícios e, por fim; da desoneração da folha de pagamento e decadência do crédito do executado. A autora (ID 44701c2), contraria o julgado em relação à multa por embargos declaratórios que lhe foi aplicada; do não acolhimento do pleito relativo a periculosidade; dos honorários periciais; dos honorários sucumbenciais e da correção monetária.

Recurso apresentado pela 1ª ré realizado a tempo e modo.

Contrarrazões da autora, ID 333c373.

Contrarrazões da 1ª ré, ID fd8df33.

Contrarrazões da 2ª ré, ID 4ccc36f.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO DA 1ª RÉ

Da Condenação da 2ª Reclamada

Sem razão a recorrente.

De acordo com o art. 18 do CPC, "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico".

No caso dos autos, a LIQ. CORP S.A. não possui legitimidade para postular direitos em nome da ré BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., posto tratar-se de pessoas jurídicas diversas, com responsabilidades diferenciadas.

Mantém-se.

Do Reenquadramento Sindical e da Consequente Invalidade dos Acordos de Compensação

Não controverte dos autos que durante o pacto laboral, a reclamante esteve filiada ao SINTETEL - Sindicato dos Trabalhadores e Telecomunicações do Estado de São Paulo.

Não obstante, a reclamante busca o enquadramento com o SINTRATEL - Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing na Cidade de São Paulo e Grande São Paulo.

Em que pese tenha a recorrente mencionado que o Sintratel não inclui o Município de São Paulo, com fundamento na Nota técnica nº 38/2010, emitida pela Coordenação Geral de Registro Sindical da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual aponta que tal sindicato não possui representação legal no Município de São Paulo, é certo que tal documento não comporta a interpretação que a recorrente lhe dá, posto que não exclui a cidade de São Paulo da base territorial do SINTRATEL, porquanto esta consta expressamente na denominação do sindicato.

Desta forma, a simples indicação das cidades no referido ofício se presta a definir a base territorial que alcança a "Grande São Paulo" e, portanto, o SINTRATEL tem representação legal para atuar na cidade de São Paulo, local da prestação de serviços da demandante.

Vale dizer ainda que, o enquadramento sindical não se dá com o tomador dos serviços, mas sim com o empregador, sendo que o fato de a reclamada ter vinculado a trabalhadora ao Sintetel/SP, não isenta a ré de sua responsabilização, pois estava obrigada ao cumprimento das normas firmadas por esta instituição.

No caso dos autos, a atividade preponderante da empregadora envolve a exploração do ramo de prestação de serviços na área de telemarketing.

A entidade sindical a que se refere a ré abrange empresas de telecomunicação e operadores de mesas telefônicas, as quais não se relacionam com a atividade ora aferida.

Desse modo, por ser a ré uma empresa do ramo de telemarketing, seus empregados estão representados pelo SINTRATEL, Sindicato da categoria profissional que firmou as normas coletivas da categoria, juntadas com a inicial e que não resta dúvida alguma quanto a este fato por aplicação do princípio da atividade preponderante na empresa. O não cumprimento dessas regras básicas acarreta fraude aos direitos inerentes da empregada.

Nada a merecer reformo na sentença originária, portanto, mormente, em relação à invalidade do acordo de banco de horas como requerido pela ré.

Mantém-se.

Das Horas Extras

Sem razão a ré.

Estabelecido com as provas colacionadas aos autos que a jornada violou expressamente a jornada consignada no instrumento normativo, especificamente a cláusula 14ª apontada pela juíza a quo, não há falar-se em correto pagamento de horas extras. Outrossim, a sentença já deixou assim consignado: "Autorizo a dedução dos valores pagos a título de horas extras e comprovados nos autos, observada a OJ nº 415 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.". Desta forma, qualquer incorreção na quitação das horas extras pleiteadas poderá ser corrigida quando da liquidação da sentença sem qualquer prejuízo à ré.

Mantém-se.

Do intervalo do art. 384 da CLT

À reclamante foi deferido o pleito sobre o pagamento de horas extras referente ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT. E com razão.

Os controles de ponto acostados pela própria reclamada evidenciam que a sobrejornada era realizada sem a fruição do intervalo postulado.

Cumpre esclarecer por oportuno que, como a ação foi ajuizada em 05.12.2018 e a relação de trabalho tendo sido extinta em a 16.02.2018, não incidem as novas regras da reforma trabalhista (Lei 13.487/2017) neste ponto específico (revogação do art. 384), pois há que se observar as regras concernentes à eficácia intertemporal da nova norma, exceto até o limite de 10.11.2017tal como consignado na sentença.

Pois bem. No caso em apreço, a relação jurídica material se encerrou e produziu resultados sob a égide do texto consolidado em 1943. Portanto, aplica-se o direito material vigente à época dos fatos, de modo que se mostra devido o intervalo do artigo 384 da CLT nos dias em que, comprovadamente, houve prestação do serviço extraordinário. Não se trata de privilégio, mas de reconhecimento da diversidade de constituição física dos sexos.

Esse é o sentido da referida norma que, inserida no Capítulo III: "Da Proteção do Trabalho a Mulher", Seção III: "Dos Períodos de Descanso", confere à mulher que prorrogar a sua jornada habitual de trabalho o direito a um descanso de 15 minutos, antes do início do período de sobrelabor.

Instado a se manifestar sobre esse tema, o TST também entendeu que a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao conhecimento gera a diferença da resistência física da mulher comparada ao homem (Incidente de Inconstitucionalidade no processo nº IIN-RR 1540/2005-046-12-00, DJU 13.2.09).

No mesmo sentido a Súmula 28 do TRT da 2ª Região, in verbis:

"28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo."

Portanto, é devida a concessão à autora de 15 minutos como horas extras quando houve prorrogação do horário normal de trabalho, tal como definido na origem, sendo oportuno esclarecer que trata-se de parcela de natureza salarial, sob a qual incidem tributos.

Mantém-se.

Do Dano Moral

Tem-se que na peça inicial a autora assim descreveu a situação pela qual aduz ter sofrido dano moral pela via de assédio:

"A reclamante foi contratada pela reclamada para exercer a função de atendente jr, desde 08/12/2016.

A reclamante sofria pressão para bater meta, sendo que exigiam meta de produção excessiva para os teleoperadores, de forma deselegante e inadequada.

Ainda, nos últimos 3 meses de trabalho, a reclamante ficou sem acesso e por tal motivo, ficava sem fazer nada e não tinha lugar fixo para sentar.

Ocorre que, a reclamada mudava todo o momento a reclamante de lugar, ia trabalhar na empresa só para bater o ponto porque a reclamada não deixava a obreira laborar.

E, não explicava o motivo por estar sem acesso.

Estes fatos fizeram com que a reclamante se sentisse constrangida, humilhada, com sua honra e moral abaladas, além do medo vivido pelas ameaças, pois os procedimentos adotados pela reclamada, feria sua dignidade e integridade, pois sempre esmerou seu trabalho na reclamada durante todo o pacto laboral.

Ora Excelência, o trabalho de atendente é muito árduo, pois além da concentração nas ligações, fazia resgate e venda de capitalização, passando por situação extremamente vexatória e constrangedora, por ficar ociosa no trabalho.

Assim, a reclamada impôs a reclamante, condições de trabalho mais penosas, exigindo maior esforço mental, stress, irritabilidade e problemas de saúde influenciando seu emocional e psicológico.

Ora, a humilhação do empregado afronta a dignidade humana. Humilhar, ridicularizar e envergonhar o empregado é meio ilícito de incentivo a produção, uma absurda e intolerável agressão à dignidade humana, que enseja reparação por dano moral. Expediente tolerado e incentivado pelo empregador, revelando a banalização do ser humano como instrumento de trabalho." (g.n.)

Contudo, em que pese a confirmação pela oitiva de testemunhas nos presentes autos de que de fato, havia cobranças de metas e o isolamento, também verificou-se que a cobrança foi exercida de forma moderada dentro do limites do poder diretivo da reclamada. Outrossim, entre a forma como se deu isolamento da autora e as consequências dele decorrentes, não restaram configuradas nas provas aqui colacionadas.

Tem-se que deve restar demonstrado de forma clara e robusta o dano moral causado à parte ofendida, indicando eventual abalo físico, psíquico ou emocional, ou ainda exposição vexatória pela qual tenha passado decorrente por ação/omissão da reclamada e não somente o incidente em si. A ausência de tais fatos, obstam a condenação neste sentido.

Assim, porquanto não se verificaram efetivamente as consequências propaladas na peça vestibular, de rigor a exclusão da condenação por danos morais. Prejudicada, por consequência, a apreciação do pleito relativo à correção monetária a ser aplicada ao dano sofrido.

Reforma-se.

Dos Honorários Advocatícios

Tem-se que o art. 791-A da CLT dispõe que são devidos ao advogado da parte vencedora, a título de honorários de sucumbência, em montante equivalente ao percentual de 5% a 15%, que deve ser calculado pelo juiz, conforme os critérios estabelecidos no § 2º do artigo retromencionado.

Assim, tendo a recorrente sucumbido quanto aos pedidos reconhecidos pela origem, de rigor a manutenção da condenação nos termos da r. sentença, mesmo considerando o pedido de indenização por danos morais, que ora restou reformado. Isto porque, entende este relator, que quanto ao valor, no caso dos presentes autos, a Juíza de origem andou bem ao fixar o percentual atribuído, demonstrando que considerou de forma justa os critérios fixados nas alíneas do § 2º do art. 791-A da CLT, sobretudo, no que concerne ao grau de complexidade da causa, grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado.

Neste condão, entendo que o valor dos honorários sucumbenciais foi razoavelmente fixado pela julgadora originária, não havendo falar-se em alteração de qualquer ordem, porquanto está de acordo com os critérios legais estabelecidos na CLT.

Mantém-se.

Das Contribuições Sociais/Da Desoneração da Folha de Pagamento/Da Decadência do Crédito Executado

É bem verdade que a citada Lei nº 12.546/2011 instituiu contribuição especial sobre a receita bruta operacional, com a finalidade de desoneração da folha de pagamento das empresas beneficiadas.

Não obstante, as inúmeras previsões legais mencionadas em sede recursal tem o seu lugar na esfera administrativa, distinguindo-se da obrigação de pagar as contribuições sociais decorrentes de condenação judicial, as quais se opera na forma da OJ 363 da SDI-I do C. TST, bem como Súmula 368 da mesma Corte, com respaldo na Constituição Federal e artigos 43 e 44 da Lei n. 8.213/91, Lei n. 8.620/93 e no artigo 276, § 6º, do Decreto n. 3.048 de 16.05.1999.

Situação assemelhada se verifica em relação a decadência em 5 anos, a que faz menção o art. 174 do CTN. A cobrança das contribuições sociais no âmbito desta Justiça Especializada tem em conta a data do pagamento e, no caso dos autos, sequer foram realizados cálculos de liquidação, não cabendo falar em decadência do direito às contribuições sociais.

Nada a reformar.

RECURSO DA AUTORA

Da Multa dos Embargos da Autora

Não obstante o correto entendimento esposado pelo Juízo de origem, na análise dos embargos declaratórios, não se verifica o intuito protelatório, mas sim o objetivo de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ocorrido mediante o presente recurso ordinário, muito embora a clareza da sentença expresse a má utilização do remédio processual eleito pela recorrente. Outrossim, não observo qualquer interesse da autora em algum benefício por provocar o retardamento do andamento do feito.

Assim, reforma-se a r. sentença para excluir da condenação a multa por embargos protelatórios.

Do Adicional de Periculosidade/Dos Honorários Periciais

Colhe-se do processado, que o indeferimento do pleito se deu pelo seguinte fundamento:

"O adicional de periculosidade vem previsto no art. 193 da Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo devido nas hipóteses previstas em lei. Nos termos do art. 195 da Consolidação das Leis Trabalhistas, para constatação de agentes periculoso, faz-se necessária a realização de perícia técnica.

Realizada perícia técnica (fls.1864 e seguintes), o i. Perito concluiu que as atividades exercidas pela Reclamante não foram periculosas.

Em sede de impugnação a parte Reclamante alega que laudos emprestados concluiu pela exposição de empregados a condições periculosas.

No entanto, conforme esclarecido pelo i. Perito (fls. 1941 e seguintes), a Reclamante não laborava em condições periculosas, já que não desenvolvia suas atividades em áreas de risco.

Ainda que assim não fosse, destaca-se que o adicional de periculosidade encontra respaldo no art. 193 da CLT, que assim dispõe:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I -inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

Verifica-se, portanto, que o adicional de periculosidade é devido para compensar o trabalho em condições de risco acentuado, decorrente do contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, sem esquecer aquela decorrente de violência física.

De início, destaca-se que a fonte normativa secundária para caracterizar o adicional de periculosidade é a NR-16 da portaria n. 3.214/1978, não sendo possível a caracterização da exposição fora das hipóteses previstas nessa norma.

No caso em questão, não se equipara a situação fática tratada àquela prevista na NR 16, Anexo 2, item 3, b e s, da Portaria nº 3.214/78 do MTE ("transporte e armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados";"armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado"), uma vez que os tanques de armazenamento são equipamentos estacionários, ao passo que os vasilhames podem ser facilmente movimentados. A mencionada diferenciação, inclusive, fundamenta o fato de as normas de segurança estabelecerem diferentes perímetros de risco: no caso dos tanques, a área e limitada a bacia de segurança (item 3, d), enquanto nos vasilhames propaga-se pela área de operação ou por todo o recinto (item 3, b e s).

Ademais, o conceito de recinto interno deve ser compreendido como sendo o espaço delimitado por paredes, piso e teto, pois a conclusão no sentido de que a laje de separação de andares seria insuficiente para isolar o dano decorrente de virtual explosão não pode ser validamente extraída da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE.

Vale ressaltar que a situação tratada nos autos foi objeto de atualização normativa (Portaria SIT nº 308, de 29 de fevereiro de 2012, do MTE), a qual dispôs a respeito do armazenamento de tanques de líquidos inflamáveis no interior de edifícios (item 20.17 da NR 20), prevendo regramento específico para o armazenamento de tanques de óleo diesel destinados a alimentação de geradores de energia elétrica (item 20.17.2). A partir de então, passou-se a admitir a instalação de tanques com líquidos inflamáveis no interior de edifícios, com volume total de armazenagem de no máximo 3.000 litros em cada tanque, limitados a 9.000 litros (item 20.17.2.1). Sendo assim, não há fundamento jurídico para pagamento do adicional de periculosidade pela simples existência de tanques de superfície. Destaca-se, ainda, que o descumprimento da NR-20 não gera, por si só, o direito ao adicional de periculosidade.

Salienta-se, ainda, que não se aplica a Orientação Jurisprudencial 385 da SDI-1 do C. TST, uma vez que o entendimento é claro ao assegurar o adicional de periculosidade apenas aos trabalhadores ativados em edificações que acondicionem tanques para armazenamento de líquido inflamável em desrespeito ao limite máximo estabelecido pelas normas de segurança do trabalho.

Ante o exposto, acolho as conclusões periciais e afasto todos os laudos emprestados em sentido contrário.

Julgo, portanto, improcedem os pedidos de adicional de periculosidade e reflexos".

Contudo, entendo que prospera a irresignação da reclamante.

A autora, afirmou em sua inicial que prestou serviços à 1ª reclamada desde 08/12/2016 na função de atendente júnior, contudo, ligada à atividade fim da segunda ré, em desacordo com os artigos 3º e 09º, da CLT, tendo sido o contrato de trabalho rescindido em 16/02/2018, esclarecendo também que seu labor foi exercido desce o início no endereço, Rua da Alegria, nº 96 - Brás - São Paulo/SP.

O perito judicial designado nos presentes autos por seu turno concluiu, conforme laudo de ID b761a80, pela inexistência de periculosidade, em conformidade com os Anexos 1 e 2 da NR 16 aprovada pela Portaria 3.214/78 e Decreto 93.412/86, por não entender como caracterizada a realização de qualquer atividade que pudesse ser enquadrada como periculosa, ou que a recorrente estivesse exercendo suas funções em área de risco.

De se colocar em relevo, que o laudo pericial juntado pela autora como prova emprestada em sede de manifestação sobre o laudo do expert do Juízo, referente ao processo de nº 0000305-40.2015.5.02.0078 (ID b92d54) oriundo da 78ª VT de São Paulo, relatou que a parte autora daquele processo, de forma similar à situação presente, "permanecia no interior da edificação da Empresa Reclamada, onde verificamos o armazenamento de quantidade significativa de Líquidos classificados como inflamáveis segundo a Legislação Federal vigente, tais como: ÓLEO DIESEL, acondicionado em 04 (quatro) tanques com capacidades de armazenamento de 250 Litros cada um, estando estes interligados através de sistema denominado"vasos comunicantes", totalizando 1.000 Litros, que servem de combustível para o funcionamento de 04 (quatro) geradores, com potência de 575 KW cada, instalados na área interna da edificação vistoriada, ou seja, em desacordo com o que determina a Legislação Federal vigente, tornando assim, toda a área de operação como ÁREA de RISCO, tendo ainda suas atividades enquadradas, no item b do quadro 1 do Anexo 2, NR 16 da Portaria 3.214/78 do MTE, (...)" (g.n.), tendo feito ainda os seguintes esclarecimentos a fim de concluir pela existência de periculosidade:

"em virtude de vistoria pericial, com as informações obtidas, os fatos observados, e as devidas avaliações realizadas, concluímos que as atividades exercidas pela reclamante (....), serviços das empresa reclamada: FORAM PERICULOSAS, de acordo com a Portaria 3.214/78, NR's 16 e 20 - atividades perigosas com combustíveis e inflamáveis, bem como os artigos 193, 194 e 194 da CLT".

"As atividades desenvolvidas pela reclamante, a serviço da reclamada, FORAM CONSIDERADAS COMO TENDO SIDO EXECUTADAS EM CONDIÇÕES DE"PERICULOSIDADE", em todo o pacto laboral, com enquadramento nos termos da NR-16 Atividades e Operações Perigosas - Anexo 2, aprovada pela portaria 3.214/78."

E mesmo em se considerando que a quantidade de óleo diesel armazenada no interior do edifício não ultrapasse o limite de 3.000 litros de inflamável por recipiente estabelecido no item 20.17.2.1, d, da NR 20, com redação conferida pela Portaria SIT 308/2012, publicada em 06.03.2012, manifesto está o efetivo descumprimento da NR-20, durante toda a vigência do contrato de trabalho, quanto à forma de instalação, porquanto em seu item 20.17.1 observa-se a exigência de que os tanques para armazenamento de líquidos inflamáveis sejam instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanques enterrados, regra esta nitidamente não observada no presente caso.

De se dizer ainda que, consoante o recém instituído item 20.17.2 da NR 20, a autorização para instalação de tanque elevado, no interior do edifício, restringe-se aos casos em que se comprove a efetiva impossibilidade de enterrá-los e, mesmo nesta condição, somente com elaboração de APP/APR pelo profissional habilitado, prova esta que não se encontra encartada aos autos, bem como não foram apresentados pela reclamada APP/APR - análise preliminar de risco relativa ao armazenamento de inflamáveis, e igualmente a devida comprovação técnica da impossibilidade da instalação de tanques na forma de tanques enterrados ou fora da projeção horizontal da edificação.

A ausência do cumprimento às exigências da NR 20 é suficiente para a caracterização do risco em toda a área do edifício, nos moldes da letra s, do item 3, do Anexo 2, da NR 16 (armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos em recinto fechado: "toda a área interna do recinto'"), o que vai ao encontro da jurisprudência pacífica da OJ 385, da SDI-1, do C. TST, sendo irrelevante, o fato de a reclamante ter exercido seu mister no mesmo andar em que se encontram instalados os tanques de óleo diesel em questão.

Nesse contexto, tomando por base o laudo pericial apresentado no processo de nº 0000305-40.2015.5.02.0078 e que caminha junto com o mesmo entendimento do outro também indicado pela autora, de nº 1001934-95.2017.5.02.0002 (2ª VT de São Paulo) que, diante do mesmo cenário, concluiu pela existência de periculosidade, de rigor a reforma da sentença de origem para deferir adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário base do reclamante (artigo 193, § 1º, da CLT), com reflexos em aviso prévio, 13ºs salários e férias com 1/3, além da incidência do FGTS, com 40%, relativamente ao período efetivamente comprovado de trabalho em exposição ao risco durante o contrato laboral da autora.

Honorários periciais em reversão no importe fixado na origem a cargo da reclamada, por ser a sucumbente no objeto da perícia.

Reforma-se.

Dos Honorários Sucumbenciais

A recorrente opõe-se a decisão que, não obstante a concessão da gratuidade da justiça, ensejou a obrigação de arcar com o pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos patronos das rés, no montante de 10% sobre o valor atualizado da causa, argumentando, entre outros elencados, ser a concessão da gratuidade de justiça um dever do Estado fundado no art. , LXXIV, da Constituição Federal, sendo certo que o art. 98, caput, não deixa dúvida de que a gratuidade judiciária abrange custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Alega ainda que o referido benefício constitui direito do trabalhador estabelecido pelo art. 14, § 1º, da Lei 5.584/1970, o qual trata da assistência judiciária gratuita e que assegura a assistência judiciária gratuita àquele trabalhador cuja "situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família", ainda que perceba salário superior ao patamar indicado, a saber, de dois salários mínimos. Indica como supedâneo à sua tese, os arts. 790, 790 § 3º, 791- A, 791-A, § 4º, todos da CLT, bem como o art. 14, § 1º da Lei 5.584/1970, traçando comparações com o artigo III da CF) e a Súmula 425 do C. TST.

Por fim, pugna pela exclusão da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e, de forma suplementar, pela declaração de inconstitucionalidade das referidas condenações, com a consequente concessão de sua isenção.

Pois bem. Examina-se.

Inicialmente esclarece-se que os artigos 790-B, caput e § 4º e 791-A, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, são plenamente constitucionais, sendo aplicáveis desde a sua vigência, deixando, apenas, de alcançar ações ajuizadas antes da entrada em vigor do novo diploma legal.

Portanto, não há inconstitucionalidade a ser declarada por esta C. Turma Julgadora.

O novo texto consolidado, no artigo 791-A estabelece que serão devidos ao advogado honorários sucumbenciais em percentual mínimo de 5% e máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. O autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, em favor dos patronos das rés. De fato, o § 4º do art. 791-A da CLT, estabelece que no caso de o autor ser beneficiário da justiça gratuita, a cobrança do referido montante ficará sob a condição suspensiva de exigibilidade até que os advogados credores comprovem que ela obteve em juízo, ainda que em outro processo, créditos suficientes para custear a referida despesa e que, decorrido o prazo de 2 anos após o trânsito em julgado, sem que a situação tenha se alterado, extinguir-se-á a aludida obrigação.

Como se pode observar, conforme dispõe o § 4º do artigo 791-A da CLT, a obrigação de pagar honorários sucumbenciais persiste ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita.

Portanto, a cobrança de honorários sucumbenciais do beneficiário da justiça gratuita não viola o acesso à justiça, uma vez que condiciona o pagamento da verba à existência de créditos capazes de suportar a despesa. Intacto, portanto, o art. 5º, em seu "caput" e incisos, da Constituição.

Neste condão, somente se constatado que ele não obteve nenhum credito em juízo, ainda que em outro processo, o pagamento dos honorários periciais ficará a cargo da União, em observância ao disposto no § 4º do artigo 790-B, da CLT e, ante todo o exposto, mantém-se a decisão de origem que condenou o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Da Correção Monetária

Quanto ao índice da correção monetária, no dia 18/12/2020 o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeitos vinculantes, concluiu o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5867 e nº 6021 e das Ações Diretas de Constitucionalidade nº 58 e nº 59, a respeito da correção monetária na legislação trabalhista (art. 879, § 7º, e art. 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, e do art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/1999), sendo que o referido julgamento também abrangeu os juros de mora. A conclusão do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, que foi acompanhado pela maioria dos ministros, foi no seguinte sentido:

"(...) Sendo assim, posiciono-me pela necessidade de conferirmos interpretação conforme à Constituição dos dispositivos impugnados nestas ações, determinando que o débito trabalhista seja atualizado de acordo com os mesmos critérios das condenações cíveis em geral.

Além disso, entendo que devemos realizar apelo ao Legislador para que corrija futuramente a questão, equalizando os juros e a correção monetária aos padrões de mercado e, quanto aos efeitos pretéritos, determinarmos a aplicação da taxa Selic, em substituição à TR e aos juros legais, para calibrar, de forma adequada, razoável e proporcional, a consequência deste julgamento.

Desse modo, para evitarem-se incertezas, o que ocasionaria grave insegurança jurídica, devemos fixar alguns marcos jurídicos. Em primeiro lugar, são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês.

Por outro lado, os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa SELIC (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC).

Igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

6. Dispositivo

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)."

Portanto, deve-se reformar a r. sentença, para excluir os juros de mora e o índice de correção definidos, e estabelecer que, até que sobrevenha modificação legislativa, serão observados os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, ou seja, na fase pré-judicial o índice do IPCA-E, e, a partir da citação, haverá incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem a incidência de juros de mora de 1%.

Isso porque a taxa SELIC engloba juros moratórios e correção monetária, razão pela qual a sua incidência impede a aplicação de outros índices de atualização, sob pena de bis in idem, conforme decidido pela Corte Suprema nas referidas ações de controle concentrado de constitucionalidade (ADCs 58 e 59; ADIs 5867 e 6021).

Observo que a presente decisão não implica em reformatio in peius ou extrapolação dos limites recursais, pois o índice de correção monetária e a taxa de juros, inclusive o termo inicial de ambos, são consectários legais da condenação e possuem natureza de matéria de ordem pública, que pode ser definida, inclusive, de ofício pelo juiz ou pelo Tribunal, independentemente de pedido, ex vi do art. 322, § 1º, c.c. art. 491, caput e § 2º, do CPC. Nesse mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.REMESSA NECESSÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO CEARÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A alteração dos índices de correção monetária e juros de mora, por se tratar de consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, cognoscível de ofício, motivo pelo qual não prospera a alegação de ocorrência de reformatio in pejus. Precedentes: AgInt no REsp. 1.663.981/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17.10.2019; AgInt no REsp. 1.575.087/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19.11.2018; AgInt no REsp. 1.364.982/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.3.2017; AgRg no AREsp. 643.934/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015; REsp. 1.781.992/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23.4.2019; AgInt no AREsp. 1.060.719/MA, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 21.9.2018; AgInt no REsp. 1.566.464/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 23.8.2017. 2. Agravo Interno do ESTADO DO CEARÁ a que se nega provimento. (STJ-1ª T., AgInt no REsp 1.742.460/CE, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgamento: 14/09/2020, DJe 18/09/2020)

PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Consoante o entendimento do STJ, a correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados pelas instâncias ordinárias até mesmo de ofício, o que afasta suposta violação do princípio do non reformatio in pejus. 2. Agravo interno não provido (AgInt no REsp. 1.663.981/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17/10/2019).

"A alteração dos índices de correção monetária e juros de mora, por se tratarem de consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, cognoscível de ofício. Deste modo, não há como acolher a alegação de que a alteração nesse ponto implicaria julgamento extra petita". (STJ-1ª Turma, AgRg no AREsp 32.250/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016).

Ainda, a alteração dos parâmetros também decorre dos efeitos vinculantes e da eficácia erga omnes (contra todos) da decisão do Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal nas ADCs 58 e 59 e nas ADIs 5867 e 6021.

Posto isso, reformo a r. sentença, para excluir os juros de mora e o índice de correção monetária definidos, e estabelecer que, até que sobrevenha modificação legislativa, serão observados os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, ou seja, o índice do IPCA-E na fase pré-judicial, e, a partir da citação, haverá apenas a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem a incidência de juros de mora de 1%.

Reformo em parte, nestes termos.

Reforma-se.

Acórdão

ACORDAM os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos da 1ª ré e autora, e, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL. Ao da 1ª reclamada, a fim de excluir a condenação por danos morais e ao da autora, para excluir da condenação a multa por embargos protelatórios, deferir o adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário base do reclamante (artigo 193, § 1º, da CLT), com reflexos em aviso prévio, 13ºs salários e férias com 1/3, além da incidência do FGTS, com 40%, reverter o pagamento dos honorários periciais no importe fixado na origem a cargo da reclamada e, no que tange à correção monetária, excluir os juros de mora e o índice de correção monetária definidos, e estabelecer que, até que sobrevenha modificação legislativa, serão observados os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, ou seja, o índice do IPCA-E na fase pré-judicial, e, a partir da citação, haverá apenas a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem a incidência de juros de mora de 1%. Tudo nos termos da fundamentação.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador ALVARO ALVES NÔGA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. CARLOS ROBERTO HUSEK (relator), ANNETH KONESUKE (revisora) e SIDNEI ALVES TEIXEIRA (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ALS

CARLOS ROBERTO HUSEK

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1185358499/10015624720185020056-sp/inteiro-teor-1185358519