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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma - Cadeira 1
Publicação
22/04/2021
Relator
SILVANE APARECIDA BERNARDES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP nº 0000891-60.2011.5.02.0032

Recurso Ordinário

Recorrentes: Alex Silva Belich Codeceira

Universidade de São Paulo - USP

Recorridos: Os mesmos

GSV Segurança e Vigilância Ltda (em recuperação judicial)

Origem: 32ª Vara do Trabalho de São Paulo - Foro Central

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - CONTRATAÇÃO REGULAR E FISCALIZAÇÃO ESCORREITA - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Apenas responde a Administração Pública pelos haveres trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços, de forma subsidiária, quando a contratação da empresa interposta não atender à forma prevista na Lei nº 8.666/1993, assim como, na hipótese de não proceder à correta fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços para com seus empregados. Comprovada a efetivação de prévio certame licitatório, a formalização da relação por meio de contrato de prestação de serviços, além da efetiva fiscalização da empresa prestadora, em atendimento às disposições legais e contratuais, especialmente o cumprimento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, resulta desconfigurada a responsabilidade do ente público. Jurisprudência cristalizada no item V, da Súmula nº 331, do TST.

Da sentença de procedência parcial (fls. 410/420, com cópia às fls. 476/486), complementada por decisão de embargos sem efeitos modificativos (fl. 427), recorre tempestivamente o reclamante. Questiona a nulidade do pedido de demissão, diferenças de horas extras (registradas e impagas), labor em feriados, integração e reflexos do adicional de risco de vida nos dsr's, e integração salarial da cesta básica (fls. 429/456).

Preparo inexigível. Advogado com poderes nos autos (fl. 26).

Sem contrarrazões das rés, conquanto devidamente intimadas (fls. 474 e 557).

Recurso da 2ª reclamada (USP), tempestivo. Pretende a reforma quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída (fls. 457/472).

Dispensado o preparo, a teor termos do Decreto-Lei nº 779/1969, e dos arts. 790-A, I, da CLT, e 1.007, § 1º, do CPC.

Representação processual regular, nos termos do art. 75, IV, do CPC, e da Súmula nº 436, do TST.

Contrarrazões do autor (fls. 495/553).

Manifestação do Ministério Público do Trabalho (fl. 493), não opinando quanto às matérias, por ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO

1. Esclarecimento prévio

Consumado o contrato de trabalho sob a égide das normas anteriores à vigência da Lei nº 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), observando-se o que dispõe o art. , XXXVI, da Constituição Federal, o art. , do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e, ainda, o disposto no art. 912, da CLT, as normas aplicáveis à presente demanda serão aquelas vigentes ao tempo do contrato.

2. Juízo de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Conheço.

3. Juízo de mérito

3.1. Recurso do reclamante

3.1.1. Nulidade do pedido de demissão. Diferenças de rescisórias

Na peça de aditamento à inicial (fl. 206), o reclamante admitiu ter solicitado seu desligamento do emprego, inclusive do cumprimento de aviso prévio.

Nada obstante, insiste na tese de nulidade, pela ausência de homologação junto ao respectivo sindicato de classe ou Ministério do Trabalho, em afronta ao art. 477, § 1º, da CLT.

Sem razão.

Não há a mais tênue prova, sequer alegação, de eventual coação ou outra espécie de vício de vontade para que o trabalhador redigisse e assinasse a carta de demissão.

Ademais, o entendimento jurisprudencial firmado nesta Corte, mediante a edição da Súmula nº 30: "A ausência de homologação, de que trata o artigo 477, § 1º, da CLT, não invalida o pedido de demissão demonstrado por outros meios de prova".

Por corolário lógico, improcedem as respectivas diferenças de verbas rescisórias.

Nada a reformar.

3.1.2. Diferenças de horas extras (registradas e impagas). Labor em feriados

O juízo sentenciante acolheu o pedido de horas extras sem o devido registro nos controles de jornada, segundo os horários declinados no libelo, por conta da confissão ficta do empregador (1ª reclamada).

Inconformado parcialmente, o demandante reitera ter apresentado demonstrativo de diferenças horas extras impagas em sede de réplica, insistindo no respectivo pagamento; sucessivamente, nas horas de sobrelabor excedentes à 8ª diária e 44ª semanal.

Todavia, extrai-se nitidamente da sentença que também já foram deferidas tais diferenças horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, anotadas e não quitadas, pelo acolhimento do seu apontamento de diferenças, conforme a leitura do julgado (fl. 415), inclusive reproduzido no apelo (fl. 440), o que sobressai a ausência de interesse recursal (art. 996, do CPC).

Quanto ao labor em feriados, sem a concessão de folga compensatória, nem o correspondente pagamento em dobro, ressalta-se que o reclamante se descurou de apontar eventuais diferenças, ainda que por amostragem.

Diversamente do alegado no recurso (fl. 441), as réplicas apresentadas pelo autor (fls. 294/308 e 309/334) não indicam especificamente os feriados por ele laborados.

À míngua da demonstração da existência de seu direito supostamente violado, consoante o encargo insculpido no art. 818, da CLT, c/c art. 373, I, do CPC, incensurável a decisão singular.

3.1.3. Integração e reflexos do adicional de risco de vida nos dsr's

Nos exatos termos do § 3º, da cláusula 66ª, da CCT 2010/2011 (fl. 173), "O adicional de risco de vida terá seu reflexo no pagamento das horas extras e nas respectivas incidências no Descanso Semanal Remunerado" (grifou-se).

Destarte, incensurável a decisão de 1º grau, que acolheu o pleito de diferenças de horas extras advinda da inclusão do adicional de risco de vida na base de cálculo (fl. 414), bem como, dos respectivos reflexos das diferenças de horas extras nos dsr's (fl. 415) e em outras parcelas salariais.

Consoante pontuado pela origem, a pretendida incidência do adicional de risco de vida nos dsr's seria bis in idem.

Mantém-se.

3.1.4. Integração salarial da cesta básica

O reclamante busca a reforma da sentença para que se reconheça o caráter salarial da cesta básica fornecida pela recorrida.

Sem razão.

A CCT da categoria profissional estipulou expressamente a natureza indenizatória da parcela em comento (por exemplo, às fls. 61, 83, e 115), verbis:

"CLÁUSULA 60 - CESTA BÁSICA

As empresas poderão, por liberalidade, por seu único e exclusivo critério, e por previsão contratual ou oriunda de procedimento licitatório, ou ainda na hipótese de haver acordo entre o sindicato da base, o tomador e o prestador dos serviços, que implique no repasse da totalidade dos custos ao tomador dos serviços, fornecer uma cesta básica mensal ao empregado.

(...)

Parágrafo terceiro - O presente terá sua validade fixada a partir da presente database, não retroagindo os seus efeitos aos contratos e procedimentos licitatórios em andamento, e não integrando a remuneração para quaisquer efeitos." (grifou-se)

A despeito da regra contida no art. 458, da CLT, deve ser observado o reconhecimento constitucional às negociações coletivas, a obstar a alteração da natureza do benefício (art. , XXVI, da CF).

Nada a reparar.

3.2. Recurso da 2ª reclamada (USP)

3.2.1. Responsabilidade subsidiária de órgão da administração pública (direta e indireta)

A 2ª ré (USB), e ora recorrente, não se conforma com o decreto de responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuído, conquanto admita a contratação de serviços de fornecimento de mão de obra com a 1ª reclamada, empregadora do demandante.

Pois bem, ao revés do que sustenta a recorrente, o julgamento da ADC nº 16, pelo Excelso Pretório, quando reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, não macula de inconstitucionalidade o entendimento expresso no item V, da Súmula nº 331, do TST. Naquele julgamento, o STF não afastou a possibilidade de responsabilização da administração pública em caso de culpa na contratação; apenas ratificou a constitucionalidade do dispositivo da lei de licitações, de maneira que, evidenciada a negligência do órgão contratante na fiscalização do cumprimento do contrato, poderá o Poder Judiciário condená-la de forma subsidiária, nos moldes do indigitado verbete jurisprudencial. Tal fundamento emana do dever imposto por lei ao ente público para fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive com o encargo de apontar ao contratado as faltas constatadas e a tomada das medidas necessárias para sua regularização (art. 67, da Lei nº 8.666/93).

Não há que se cogitar, portanto, de inconstitucionalidade daquele verbete jurisprudencial ou exclusão automática da responsabilidade da recorrente, impondo-se o exame de sua culpa.

No caso concreto, a tomadora instruiu sua defesa com todos os documentos relativos à terceirização de serviços realizada, ao longo de toda a contratualidade (2º volume físico de documentos em apartado), tais como:

- docs. nºs 29/38: ficha de registro de empregado, cópia da CTPS, e de certificados de conclusão de cursos profissionais;

- docs. nºs 39/109: holerites, espelhos de ponto, relatórios bancários com os créditos salariais nas respectivas contas dos empregados, e recibos de pagamento via cheque, assinados pelo autor;

- docs. nºs 110/155: guias GFIP, e GRF - guias de recolhimento de FGTS;

- docs. nºs 156/185: fichas de presença, preenchidas manualmente pelo autor e demais trabalhadores;

- docs. nºs 186/339: planilhas de medição dos serviços de vigilância prestados pela 1ª ré, solicitações de documentos fiscalizatórios encaminhados pela USP à empregadora, ofícios expedidos pela tomadora, apontando irregularidades quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas, com o pedido de providências a fim de que fosse regularizado o pagamento dos funcionários, e defesa prévia da 1ª ré.

O trabalhador não indica em suas contrarrazões de recurso alguma falha específica na fiscalização, a fim de concorrer em culpa in vigilando, lançando mão de meras alegações genéricas, o que direciona o pleito ao insucesso o pleito de responsabilidade subsidiária do ente público.

Por fim, cumpre assinalar que as reclamadas não incorreram em revelia (ata de fl. 219), mas, apenas em confissão ficta, pela ausência injustificada na audiência instrutória (ata de fl. 405), o que, nada obstante, foi elidida por prova em contrário (prova pré-constituída, na forma da Súmula nº 74, II, do TST), consubstanciada naqueles documentos que formaram os supramencionados volumes físicos de documentos em apartado.

Provê-se o recurso.

Prejudicada a análise dos demais tópicos recursais.

4. Dispositivo

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante, e DAR PROVIMENTO ao recurso da 2ª ré (USP), para julgar o feito improcedente em relação a ela, tudo nos termos da fundamentação.

Mantém-se o valor da condenação e custas.

Presidiu o julgamento a Desembargadora Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio.

Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Silvane Aparecida Bernardes (Relatora), Silvia Almeida Prado Andreoni (Revisora) e Adalberto Martins (3ª votante).

SILVANE APARECIDA BERNARDES

Juíza Relatora Convocada

v

VOTOS

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