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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma - Cadeira 5
Publicação
19/04/2021
Relator
JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

5ª TURMA - PROCESSO TRT/SP Nº 10013743020165020313

RECURSO ORDINÁRIO - 3ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS

RECORRENTES : 1) EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO; 2) TOP LYNE SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA.; 3) CONCESSIONÁRIA AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A.

RECORRIDO : CESAR PIQUERA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. Considerando que esta reclamação trabalhista foi ajuizada antes de entrar em vigor a Lei n 13.467/17, não se aplica a Reforma Trabalhista neste particular, conforme art. da Instrução Normativa nº 41/2008 do Egrégio Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, não sendo preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais.

1. Contra a sentença de mérito (ID. 6abbf61 - Pág. 1), complementada pelos Embargos de Declaração (ID. 6b1724e - Pág. 1), que julgou procedentes em parte os pedidos, a EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO (2ª reclamada) interpõe Recurso Ordinário (ID. b066d8f - Pág. 1), discutindo: negativa de prestação jurisdicional; responsabilidade subsidiária; adicional de insalubridade/periculosidade e reflexos; honorários advocatícios; IPCA-E.

A TOP LYNE SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA. (1ª reclamada) interpõe Recurso Ordinário (ID. 2a3e4ff - Pág. 1), questionando: adicional de periculosidade; honorários periciais e valor arbitrado; multa do art. 477 da CLT; honorários advocatícios.

A CONCESSIONÁRIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A. (3ª reclamada) interpõe Recurso Ordinário (ID. f724ca8 - Pág. 1), impugnando: responsabilidade subsidiária; adicional de periculosidade; honorários periciais e valor arbitrado; multa do art. 477 da CLT; emissão de ofícios; honorários advocatícios.

Preparo (ID. 14a1db3 - Pág. 1/ID. 9de1437 - Pág. 1, ID. 8ef897f - Pág. 1/ID. 135f395 - Pág. 1, ID. 8b313fc - Pág. 1/ID. 992e11b - Pág. 2).

Instrução (ID. b05799f - Pág. 1).

Contrarrazões (ID. f180353 - Pág. 1).

É o relatório.

V O T O

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

3. QUESTÕES COMUNS A TODOS OS RECURSOS

3.1. Do adicional de insalubridade/periculosidade e reflexos

Sem razão.

Em primeiro lugar, não foi deferido na sentença de mérito adicional de insalubridade, mas apenas de periculosidade e reflexos. Consequentemente, não há interesse recursal com relação ao adicional de insalubridade.

No que tange ao adicional de periculosidade, o laudo pericial do perito de confiança do juízo (ID. 9e7beca - Pág. 1), complementado pelos esclarecimentos (ID. acc7e3a - Pág. 1), demonstrou que o reclamante trabalhou como motorista, exercendo suas atividades no Aeroporto Internacional de Cumbica, no LADO AR do aeroporto, classificado pela INFRAERO como áreas restritas de segurança (ARS).

O perito constatou que o reclamante laborava em área com intenso tráfego de aeronaves, caminhões-tanque e veículos, em que ocorria grande quantidade de abastecimentos simultâneos no local, porém não existia bacia de contenção ou calhas de escoamento em caso de vazamentos ou falhas mecânicas.

Por este motivo considerou como área de risco toda área de operação das aeronaves onde atuava o autor, ou seja, em todo o perímetro das aeronaves no finger e/ou área remota do pátio de manobras, conforme alínea g do item 3 da NR-16, estando permanentemente o autor exposto a condições de risco acentuado pela existência do "triângulo de fogo" (combustível, comburente e temperatura de ignição).

Por estes motivos concluiu o perito que:

"HÁ ENQUADRAMENTO DE PERICULOSIDADE (30%), POR EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS, NOS TERMOS DO ANEXO 2 DA NR-16 DA PORTARIA 3.214/78, POR TODO O CONTRATO DE TRABALHO." (Grifei).

Vale salientar que o perito de confiança do juízo apresentou esclarecimentos pormenorizados de todas as impugnações das rés, mantendo a sua conclusão, que foram suficientes para o convencimento do juízo.

Portanto, o reclamante trabalhou em condições de risco e por isso tem direito ao adicional de periculosidade e reflexos nas demais verbas.

Correta a decisão de origem, que fica mantida.

3.2. Dos honorários advocatícios

Com razão.

De acordo com o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2008 do Egrégio Pleno do Tribunal Superior do Trabalho:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriomente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 320 do TST." (Grifei).

Esta reclamação trabalhista foi ajuizada em 1º.8.2016, antes de entrar em vigor a Lei nº 13.467/17 (11.11.2017), razão pela qual não se aplica a Reforma Trabalhista.

Assim, não sendo preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei n. 5.584/70 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais.

Reformo.

4. QUESTÕES COMUNS AOS RECURSOS DA 1ª E 3ª RECLAMADAS (TOP LYNE SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA. E CONCESSIONÁRIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A., RESPECTIVAMENTE)

4.1. Dos honorários periciais e do valor arbitrado

Razão parcial assiste às recorrentes.

Pelo princípio da sucumbência, insculpido no art. 790-B da CLT, aquele que deu causa à ação e foi sucumbente deve arcar com este ônus. Portanto, quem deve pagar estes honorários periciais de insalubridade e de periculosidade são as reclamadas. Mantenho.

Entretanto, o valor arbitrado de R$4.000,00 é excessivo, razão pela qual diminuo o seu valor para R$3.000,00. Reformo.

4.2. Da multa do art. 477 da CLT

Com razão.

De acordo com o item II da Súmula nº 33 deste Regional:

"33 - Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

I. A rescisão contratual por justa causa, quando afastada em juízo, não implica condenação na multa.

II. O reconhecimento mediante decisão judicial de diferenças de verbas rescisórias não acarreta a aplicação da multa." (Grifei).

Considerando que somente por decisão judicial foram deferidas as verbas rescisórias, a multa do art. 477 da CLT não é devida. Reformo.

5. QUESTÕES REMANESCENTES DO RECURSO DA EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO (2ª RECLAMADA)

5.1. Da negativa de prestação jurisdicional

Sem razão.

O fato de o juízo de origem não ter acolhido a tese defensiva de inexistência de responsabilidade subsidiária, não considerando os documentos juntados aos autos pela recorrente, por si só, não caracteriza negativa de prestação jurisdicional.

Neste caso o juízo apreciou livremente a prova, formou seu convencimento e motivou sua decisão, nos termos do art. 371 do CPC de 2015.

Logo, rejeita-se a preliminar.

5.2. Da responsabilidade subsidiária

Com razão.

De fato, a 2ª reclamada não pode ser responsável subsidiária pelos direitos reconhecidos ao reclamante.

Incontroverso que a reclamada EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO manteve contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, TOP LYNE SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA.

A Administração Pública, ao celebrar contratos administrativos sob o regime jurídico de Direito Público, ou seja, com prerrogativas e obrigações, tem o dever de fiscalizar não apenas a idoneidade financeira e econômica da contratante, mas também a execução dos contratos administrativos, inclusive impor sanções pelo descumprimento total ou parcial do pactuado, podendo até mesmo rescindir o contrato, conforme arts. 27; 31; 58, II a IV; 69; 88, III e 78, VII e VIII, todos da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

E, neste caso, verifica-se que houve a regular fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações contratuais impostas à 1ª reclamada, pois colacionou farta prova documental, contendo: extrato de FGTS, guias GPS, folhas de pagamento, recibos, guias SEFIP, pedidos de informações para que a empregadora apresentasse documentos, entre outras.

Assim, vê-se que não houve negligência por parte da recorrente tomadora de serviços, que se mantinha informada acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª ré.

Portanto, aplicável o entendimento consubstanciado no inciso V da Súmula 331 do C. TST, verbis:

"331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)...

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)". (Grifei).

Assim, a 2ª reclamada (EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO) não tem responsabilidade pelo débito trabalhista.

Reformo.

5.3. Do IPCA-E

Razão parcial assiste à recorrente.

Os juros de mora são obrigação que se renova a cada dia de atraso e sua fixação nem depende de pedido nos termos do art. 322 do CPC e muito menos de sentença (súmula 254 do STF).

Vale lembrar que a Lei 8.177/1991, no art. 39, prevê que os "débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento". Ou seja, mesmo a chamada "correção monetária", que seria feita pela TR, engloba o conceito de juros de mora.

Por estas razões aplicam-se aos juros de atualização do débito a legislação que vigorou em cada período, independentemente da sentença ter fixado um juro, ou correção, com base em lei anterior. O período posterior deverá ser regulado pela norma vigente. O mesmo vale para a correção monetária, cujos índices de referência podem ter seus cálculos alterados ou até serem extintos ou considerados inconstitucionais. Como se não bastasse, as decisões dos tribunais superiores ao modularem os efeitos não ressalvaram a questão da coisa julgada, cujos efeitos devem ser afastados.

Desta forma, não cabe discutir na fase de conhecimento os critérios de juros e atualização monetária, pois estes dependem da norma que estiver em vigor no momento do pagamento e, por isso mesmo, nem mesmo fariam coisa julgada.

Justifica-se ainda mais esta decisão em vista da inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 declarada pelo STF e a recente decisão do STF RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.247.402 MATO GROSSO DO SUL, determinando que o TST profira nova decisão quanto à questão da correção monetária

Então, devem ser desconsiderados da decisão os critérios de correção monetária e juros, que serão decididos na fase de liquidação.

Por consequência, dá-se provimento parcial ao recurso neste particular.

6. DA QUESTÃO REMANESCENTE DO RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A. (3ª RECLAMADA)

6.1 Da responsabilidade subsidiária

Sem razão.

A CONCESSIONARIA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A., que é empresa privada, foi condenada de forma subsidiária ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos.

Nesse contexto, a tomadora deve permanecer na lide, pois subsiste a responsabilidade subsidiária mesmo quando a contratação do prestador de serviços é legal, nos termos do item IV da Súmula nº 331 do E. TST e do art. 455 da CLT.

A súmula segue, então, o princípio estabelecido no art. 455 da CLT, de modo que o tomador dos serviços sempre permanece responsável. Em seu inciso IV, não abre exceção e mantém a responsabilidade da tomadora quanto ao inadimplemento dos créditos trabalhistas para todos os casos, inclusive quando há contratação legal.

Diversos princípios jurídicos de relevância superior na Constituição Federal embasam essa responsabilidade, como o da manutenção da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, pelo que não há falar que não há previsão legal ou choque com outra regra constitucional.

Vale lembrar que decorre da Súmula nº 331 do E. TST que a responsabilidade do tomador de serviços é integral e alcança todas as obrigações não satisfeitas pelo prestador de serviços, inclusive as verbas rescisórias, multas e indenizações, já que se beneficiou com a força de trabalho do reclamante e não tomou os cuidados necessários na contratação de empresa terceirizada inidônea (culpa in eligendo).

No caso a recorrente não comprovou que efetuava a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações contratuais por parte da empregadora (1ª reclamada).

Vislumbra-se a conduta negligente da ré por não fiscalizar adequadamente o cumprimento das obrigações contratuais pactuadas, caracterizando a sua culpa in vigilando, razão pela qual não se pode aceitar a sua irresponsabilidade pela dívida trabalhista acarretada por pessoas inidôneas junto as quais se proveu de mão-de-obra, uma vez que tinha o poder-dever de fiscalizá-la, impondo-se, então, a sua responsabilização, nos termos dos arts. 186 c/c 927 do Código Civil.

Vale destacar que a condenação foi limitada ao período em que o reclamante emprestou sua mão-de-obra à recorrente e quanto ao benefício de ordem, não é necessário esgotar todas as possibilidades de se alcançar o patrimônio da devedora principal e de seus sócios para que a execução volte-se contra a responsável subsidiária, basta que ocorra a inadimplência daquela.

Em suma, a recorrente tem responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista no período em que o reclamante emprestou-lhe sua mão-de-obra, devendo ser mantida no polo passivo da demanda e não existe vedação à sua responsabilização no ordenamento jurídico.

Mantenho

6.2. Da emissão de ofícios

Com razão.

Não foram constatadas irregularidades ensejadoras da ação fiscalizadora específica dos órgãos da SRTE, CEF e Receita Federal, restando improcedente o pedido.

Reformo.

8. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 5ª Turma do Tribunal Regional do trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos; REJEITAR a preliminar de negativa de prestação jurisdicional; e DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL, sendo que AO RECURSO DA TOP LYNE SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO ltda. (1ª RECLAMADA) para: A) excluir da condenação os honorários advocatícios e a multa do art. 477 da CLT; B) diminuir o valor dos honorários periciais para R$3.000,00; AO RECURSO DA EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO (2ª reclamada) para: C) além de afastar os honorários advocatícios já mencionados; excluir a sua responsabilização subsidiária e D) estabelecer que devem ser desconsiderados da decisão os critérios de correção monetária e juros, que serão decididos na fase de liquidação; e AO RECURSO DA CONCESSIONÁRIA AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS S.A. (3ª reclamada) para: E) além de expungir da condenação os honorários advocatícios, multa do art. 477 da CLT e diminuição do valor dos honorários periciais para R$3.000,00 já mencionados; afastar a determinação de emissão de ofícios. O valor da condenação fica diminuído para R$40.000,00 e das custas processuais para R$800,00.

POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDA A EXMA. J. DANIELLE SANTIAGO FERREIRA DA ROCHA

DIVERGÊNCIA:

Com o devido respeito, divirjo, parcialmente. Houve condenação no pagamento de adicional de periculosidade relativo a todo o contrato de trabalho, o que demonstra a culpa "in vigilando" da recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, razão pela qual, deve permanecer no polo passivo da presente demanda nos termos fixados na decisão de origem. No mais, acompanho o Voto.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Des. ANA CRISTINA L. PETINATI.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS, DANIELLE SANTIAGO FERREIRA DA ROCHA e SONIA MARIA LACERDA

Relator: o Exmo. Sr. Magistrado JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS

São Paulo, 06 de abril de 2021.

(a) Luiz Carlos de Melo Filho

Secretário da 5ª Turma

JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS

RELATOR

li

VOTOS

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