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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma - Cadeira 5
Publicação
17/02/2021
Relator
ROSANA DE ALMEIDA BUONO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO nº 1000414-90.2017.5.02.0361 (ROT)

RECORRENTES: ANTONIO LUIZ TOGNOLI, BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

RECORRIDOS: ANTONIO LUIZ TOGNOLI, BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

RELATORA: ROSANA DE ALMEIDA BUONO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL. Indevido o pagamento de adicional de periculosidade quando o contato com o agente de risco se dá de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido, como "in casu" se constata. Inteligência da Súmula 364 do C. TST. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento.

RELATÓRIO

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 1811/1826, proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Mauá, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamação trabalhista.

Recurso ordinário interposto pela reclamada às fls. 1850/1861, em que se insurge contra a condenação ao pagamento de indenizações por danos morais e materiais, bem como quanto ao valor arbitrado aos honorários periciais.

Recurso ordinário interposto pelo reclamante às fls. 1869/1874, em que postula a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras pela concessão irregular do intervalo para refeição e descanso e adicional de periculosidade.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada às fls. 1878/1886.

V O T O

Conheço dos recursos ordinários interpostos, por presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Da doença ocupacional

Sustenta a recorrente que as atividades desempenhadas pelo reclamante não eram de risco e que a responsabilidade civil é subjetiva, não se aplicando o art. 927, parágrafo único do Código Civil.

Afirma que o laudo não apresentou justificativa para caracterizar o nexo de causalidade ou concausalidade entre a doença e as atividades, não tendo o Sr. Perito sequer descrito os movimentos ou posturas biomecânicos que teriam colaborado para o agravamento da doença.

Argumenta que se o reclamante pode ocupar funções compatíveis com suas limitações inexiste prejuízo a ser reparado, postulando seja a indenização por danos morais reduzida e aplicado deságio à indenização por danos materiais.

Determinada a realização de perícia médica, o laudo apresentado às fls. 1384/1459 concluiu pela existência de nexo causal entre as lesões em ombro esquerdo e o trabalho e nexo concausal entre as lesões em coluna cervical e lombar e o trabalho. Entendeu pela existência de incapacidade parcial e permanente, estimando em 30,6% a redução da capacidade laboral do reclamante.

Afirmou o expert que o reclamante apresenta lesões em coluna cervical e lombar de ordem degenerativa acrescida de lesão de ordem traumática para uma pessoa com idade superior a sua, bem como que as lesões em ombro esquerdo são de ordem traumática e degenerativa. Frisou que a reclamada não apresentou a análise ergonômica do trabalho nos termos da NR-17.

Em seus esclarecimentos de fls. 1782/1803, ressaltou que o reclamante realizava a conferência de pneus em todo o armazém, sendo necessário movimentá-los manualmente, andar em cima do estoque e remover pneus que estavam embaixo de colunas.

Utilizou a ferramenta de NIOSH para verificar a carga biomecânica do corpo, concluindo que o resultado era superior a 1, o que demonstra condição insegura, mencionando ainda que as atividades exigiam ergonomicamente do segmento da coluna lombar em flexão, extensão e flexão lateral.

De se observar que é inerente ao ser humano manter-se em toda a sua vida com integralidade do patrimônio físico que a natureza lhe concedeu, incumbindo aos empregadores zelar, cada dia mais, pela integridade física de seus empregados, proporcionando-lhes ambiente propício ao labor e reduzindo os riscos de acidentes e doenças, o que, no caso em tela, não se deu.

Impõe-se ressaltar, ainda, que a Constituição Federal garante o direito a um ambiente de trabalho equilibrado, com a redução dos riscos a ele inerentes, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (arts. 196, 7º, XXII, 225, V, e 170).

Nesse contexto, evidenciado o nexo causal entre as atividades desenvolvidas na ré e a doença ocupacional que reduziu a capacidade laboral do autor, a culpa da reclamada ao não zelar pela eliminação de riscos e o dano experimentado, é devida a reparação civil pleiteada.

Estabelece o art. 950 do Código Civil que, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Considerando que a redução da capacidade se deu de forma parcial e permanente, estimada pelo expert em 30,6%, correta a r. sentença que fixou a pensão mensal no valor correspondente a 30,6% do último salário do reclamante.

A pensão foi deferida pelo prazo de 10,5 anos considerando a idade do reclamante na data da perícia médica (62 anos) e a expectativa média de vida para homens no Brasil em 2017 (72,5 anos).

No entanto, razão assiste à recorrente quanto à necessidade de depreciação do valor da soma das parcelas do pensionamento na medida em que determinado o pagamento em parcela única. Dou provimento ao apelo para determinar a aplicação de um deságio, ora arbitrado em 30%, reduzindo a indenização por danos materiais para R$ 154.669,00 (cento e cinquenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e nove reais).

Quanto à indenização por danos morais, melhor sorte não assiste à reclamada.

Evidenciado que o trabalho para a reclamada serviu como causa para a doença que acomete o reclamante, não restam dúvidas que tal situação produz reflexos não apenas no trabalho, mas também no campo moral, enquanto indivíduo.

A reparação justa do dano moral é matéria das mais complexas e de difícil quantificação. Para esse fim, doutrina e jurisprudência têm indicado alguns critérios, que devem ser observados, na tentativa de se arbitrar um valor razoável para que se atenda ao fim social.

Há na jurisprudência um ponto reiterado, qual seja, a indenização deve se pautar em dois vértices, o primeiro pedagógico, a fim de que o agressor não reitere a prática e o segundo satisfativo, para minimizar o sofrimento da vítima.

Assim, considerando a capacidade econômica da ré e a relação empregatícia havida entre as partes, entendo razoável o valor arbitrado na origem, em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Dos honorários periciais

Insurge-se a reclamada contra o valor arbitrado aos honorários periciais, pleiteando sua redução.

Os honorários periciais devem ser fixados considerando o tempo despendido, o laudo apresentado, a formação universitária do perito e os custos para a elaboração.

Há de se atentar pela condição de autônomo do Sr. Perito e a necessidade de manutenção de escritório, máquinas e equipamentos para a realização dos trabalhos, materiais de escritório e expediente e informática, tanto hardware como software.

Desta feita, entendo que o valor fixado em R$ 3.000,00 encontra-se compatível com a atividade do perito, bem como com a capacidade econômica da reclamada. Mantenho, pois, incólume a decisão hostilizada.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Do intervalo para refeição e descanso

Restou incontroverso que o reclamante usufruía de 30 minutos de intervalo para refeição e descanso, sendo certo que a reclamada amparou a redução da pausa na existência de ACTs e da Portaria nº 39/2015 do MTE, que autorizou o intervalo reduzido no período de dois anos a contar de 12.05.2015 (fls. 705).

No período anterior à reforma trabalhista, entendo inaplicáveis as normas convencionais que permitem a redução do intervalo intrajornada, vez que o inciso XXII do art. da Constituição Federal afasta a possibilidade de transação acerca das normas relativas a higiene, saúde e segurança do trabalho.

Neste sentido a Súmula 437, inciso II, do C. TST:

"437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (...) II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva".

No mesmo tom, também não se fazem acolhíveis os argumentos em torno da aplicação das disposições da Portaria nº 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego, hoje revogada pela Portaria 1.095/2010, porquanto constitui-se em autorização genérica e não tem o condão de comprovar o atendimento pela empregadora das normas de ordem pública e as exigências de higiene, saúde e segurança do trabalho previstas no artigo 71 da CLT.

De outro lado, a concessão de apenas trinta minutos a esse título não permite o alcance da finalidade da norma do "caput" do art. 71 consolidado, qual seja, repouso e refeição, e tendo em vista, ainda, a literalidade do que consta no parágrafo quarto do referido dispositivo legal, resta devido ao trabalhador o pagamento de uma hora extraordinária decorrente da redução do intervalo.

Nesse sentido o inciso I da citada Súmula 437 do C. TST:

"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

A ocorrência de labor em jornada além da contratual implica necessariamente a quitação deste como extraordinário e incidência nos consectários legais, e assim sendo o mesmo deve se dar quando do trabalho em período destinado por lei ao repouso e refeição (art. 71,"caput", e parágrafo quarto, da CLT).

Assim sendo, deve ser a reclamada condenada ao pagamento de uma hora extra por dia efetivamente laborado, no período imprescrito, de 29.03.2012 a 11.05.2015, quando passou a valer a mencionada portaria do MTE, sendo devidos reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%. Deixo de deferir reflexos em aviso prévio na medida em que a rescisão contratual veio a ocorrer somente em fevereiro de 2017.

Autorizo, por fim, a dedução dos valores pagos a título de "abono refeição" a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte autora.

Da periculosidade

Postula o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, argumentando que o fato de o reclamante ativar-se em áreas de risco de forma esporádica não limita seu direito ao recebimento da parcela eis que o infortúnio é imprevisível.

O laudo pericial apresentado às fls. 1709/1728 concluiu que o reclamante estava exposto à periculosidade em suas atividades laborais por risco de explosivos, inflamáveis, líquidos e gasosos nos termos do Anexo nº 2 da NR-16.

Verificou o expert que no armazém B da reclamada havia cerca de 40 tambores de 200 litros e 300 galões de 18 litros de material denominado Bonding Adesive BA-2004.

Segundo o reclamante, ele trabalhava mais no armazém A, mas acessava diariamente o armazém B para inspeção do local, com duração de 5 a 10 minutos, e realizava a conferência de caminhões duas vezes por mês, com duração de 40 minutos cada. Entendeu o expertque isso enquadrava a exposição do reclamante como habitual ao risco.

A r. sentença afastou a conclusão pericial, aplicando o entendimento consubstanciado na Súmula 364 do C. TST. E, nesse sentido, merece ser mantida.

Com efeito, a permanência do reclamante em referido espaço por período tão curto de tempo (5 a 10 minutos diários), e por 40 minutos duas vezes ao mês, atrai a aplicação da Súmula 364, item I do C. TST, que peço vênia para transcrever:

"364 - Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. (inserido o item II) (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Cancelado o item II e dada nova redação ao item I - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011 - Item II inserido pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016)

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003. Nova redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. , XXII e XXIII, da CF e 193, § 1º, da CLT)."

Nada a reparar.

Da litigância de má-fé

Requereu o patrono do reclamante a aplicação de multa por litigância de má-fé à reclamada conforme ata de audiência de fls. 1900/1901.

Tendo a reclamada solicitado a realização de audiência de conciliação, quando o processo aguardava inclusão em pauta de julgamento, e não tendo apresentado qualquer proposta por ocasião da realização da sessão virtual, tem-se que agiu de modo temerário, devendo ser reputada litigante de má-fé nos termos do art. 793-B da CLT.

Condeno a reclamada ao pagamento de multa de 1% sobre o valor corrigido da causa nos moldes do art. 793-C da CLT.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da reclamada para determinar a aplicação de deságio de 30% sobre a indenização por danos materiais deferida, reduzindo-a para R$ 154.669,00 (cento e cinquenta e quatro mil, seiscentos e sessenta e nove reais), e, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra por dia efetivamente laborado, no período de 29.03.2012 a 11.05.2015, e reflexos em DSRs, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%, ficando autorizada a dedução dos valores pagos a título de "abono refeição". Condena-se a reclamada ao pagamento de multa por litigância de má-fé de 1% sobre o valor corrigido da causa nos moldes do art. 793-C da CLT. Custas mantidas.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Kyong Mi Lee.

Tomaram parte no julgamento: a Exma. Desembargadora Rosana de Almeida Buono, a Exma. Desembargadora Kyong Mi Lee e o Exmo. Juiz Wildner Izzi Pancheri.

ROSANA DE ALMEIDA BUONO

Desembargadora Relatora

5/

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206921649/10004149020175020361-sp/inteiro-teor-1206921662

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