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1 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • 100XXXX-80.2020.5.02.0611 • 11ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

11ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste

Assunto

Abono [2583], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
11ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste
ATSum 1001108-80.2020.5.02.0611
RECLAMANTE: BRUNO BEZERRA DE MELO
RECLAMADO: ALTERNATIVA SERVICOS E TERCEIRIZACAO EM GERAL LTDA, COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP

11ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO – ZONA LESTE

TERMO DE AUDIÊNCIA

Processo 1001108-80.2020.5.02.0611

Aos 26 dias do mês de fevereiro do ano de 2021, na sala de audiência desta 11ª Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Leste, por ordem do MM. Juiz do Trabalho TIAGO DANTAS PINHEIRO, realizou-se audiência para publicação da sentença proferida nos autos da Reclamação Trabalhista nº. 1001108-80.2020.5.02.0611, ajuizada por Bruno Bezerra de Melo contra Alternativa Serviços e Terceirização em Geral Ltda e Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo - PRODESP.

Observadas as formalidades de praxe, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

I- Relatório

Dispensado, por se tratar de procedimento sumaríssimo, nos termos do art. 852-I, caput, in fine, da CLT.

II- Fundamentação

a) Numeração das folhas

A numeração de folhas indicada no decorrer da presente decisão foi obtida após o download dos autos no formato PDF em ordem crescente.

b) Da aplicação da lei no tempo

Inicialmente, e considerando o dever de cooperação estabelecido no artigo do NCPC, esclarece-se que este Juízo utiliza como critério para aplicação dos aspectos processuais da Lei 13.467/17 a data da distribuição da ação, a fim de garantir segurança jurídica às partes, diante da alta complexidade das alterações nela trazidas.

Quanto às alterações materiais advindas da Lei 13.467/2017, observa-se que o contrato de trabalho do autor foi celebrado já sob a égide da referida lei, de modo que são aplicáveis a ele todas as suas disposições.

Portanto, esses são os parâmetros interpretativos que serão adotados por este Juízo para apreciar a aplicação da Lei 13.467/2017 ao contrato de trabalho em análise.

c) Providência saneadora – da retificação do polo passivo

Diante dos documentos juntados aos autos (id. 71eb446), constata-se que foi deferido o processamento da recuperação judicial da 1ª reclamada.

Assim, proceda a Secretaria desta 11ª Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Leste à retificação do polo passivo da demanda, a fim de que passe a constar a correta denominação da 1ª reclamada: Alternativa Serviços e Terceirização em Geral LTDA – em Recuperação Judicial.

d) Da recuperação judicial da 1ª reclamada

Nos termos do artigo da Lei n. 11.101/2005, o deferimento da recuperação judicial tão somente suspende o curso da prescrição e de outras ações em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, contudo, prosseguirá no Juízo no qual estiver sendo processada a ação que demandar quantia ilíquida (art. , § 1º, da Lei 11.101/2005).

Por sua vez, as ações de natureza trabalhista serão processadas perante a Justiça Especializada até que seja apurado o respectivo crédito, que, se for o caso e oportunamente, será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença (art. , § 2º, da Lei 11.101/2005).

Dessa forma, concluo que o fato de a 1ª reclamada encontrar-se em recuperação judicial não constitui óbice ao andamento do feito na fase processual atual.

e) Aplicação do artigo 400 do Novo CPC

A aplicação do dispositivo restringe-se às hipóteses de descumprimento de ordem judicial de juntada de documentos, o que será eventualmente avaliado em relação a cada matéria discutida nos autos.

O mero requerimento da parte, por si só, não gera a penalidade prevista no comando legal.

f) Da Extinção Contratual. Das verbas resilitórias. Do saldo salarial. Do aviso prévio. Das férias. Do 13º salário. Do FGTS + 40%. Da garantia provisória de emprego.

O reclamante alega que foi dispensado em 20/05/2020 e não recebeu as verbas rescisórias corretamente. Requer a anulação da rescisão contratual efetuada sob o fundamento de força maior e sua conversão em dispensa imotivada, com o consequente pagamento das diferenças das verbas rescisórias e contratuais decorrentes.

Sustenta a 1ª reclamada que, em razão da decretação do estado de pandemia pela Covid-19 e o estabelecimento de medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública, a 2ª ré, com a qual mantinha contrato de prestação de serviços, suspendeu a execução do contrato e a realização dos pagamentos, sobrevindo posterior rescisão unilateral do contrato pela 2ª reclamada. Afirma, ainda, que tal situação lhe ocasionou grave impacto financeiro e tornou quase impossível a quitação dos direitos trabalhistas de seus funcionários. Invoca os artigos 501 e 502 da CLT (força maior).

A 2ª reclamada, por sua vez, aduz que suspendeu o contrato firmado com a 1ª reclamada em março/2020 em razão da paralisação do funcionamento dos postos Poupa Tempo e rescindiu unilateralmente o contrato em maio/2020, devido ao descumprimento das obrigações contratuais por parte da 1ª ré.

Pois bem.

No presente caso, os documentos juntados demonstram que os empregados da primeira reclamada vinham apresentando denúncias no Canal do Colaborador Terceirizado, informando a ausência de depósitos de FGTS em suas contas vinculadas (id. e78c8d5) e que a segunda reclamada, em apuração interna, verificou a existência de irregularidades por parte da primeira ré, principalmente no que se refere à comprovação do recolhimento do FGTS no período de dezembro/2019 a fevereiro/2020, o que a levou a rescindir unilateralmente o contrato de prestação de serviços (id. c9fe938). Dessa forma, a rescisão unilateral do contrato (id. 7a3982c) derivou do descumprimento das obrigações contratuais por parte da 1ª ré, e não em virtude de força maior.

Ademais, a 1ª ré afirma que já estava enfrentando dificuldades financeiras antes da pandemia (id. 22491ea, item 31), de modo que sua inadimplência não pode ser atribuída à falta de repasses de verbas pela 2ª reclamada. Em conformidade com o princípio da alteridade estabelecido no art. da CLT, os riscos inerentes ao negócio devem recair sobre o empregador, não sendo possível admitir que o empregado arque com quaisquer dos prejuízos que a empresa venha a sofrer em virtude de sua atividade econômica.

Portanto, reputo inválida a alegação de força maior como causa da rescisão do contrato de trabalho e, consequentemente, declaro nulo o TRCT de id. 8e17aa1.

Dessa forma, julgo procedente o pedido de declaração de nulidade da rescisão contratual em razão de força maior e converto-a em dispensa imotivada.

No que pertine ao pagamento das verbas resilitórias, verifico que, apesar de a 1ª reclamada juntar o TRCT de id. 8e17aa1, não comprovou o efetivo pagamento das verbas ali descritas. Considerando que o pagamento é fato extintivo do direito do autor e, portanto, o ônus da prova é da reclamada, nos termos do artigo 818, II, da CLT, acolho o pedido autoral a fim de que a 1ª reclamada seja condenada a pagar as verbas resilitórias devidas ao reclamante.

Consequentemente, julgo procedente o pedido de pagamento das verbas resilitórias, observados os valores e limites do pedido (artigos 141 e 492, do CPC), e já considerando a dispensa em 20/05/2020 e a projeção do aviso prévio (22/06/2020): saldo salarial de 20 dias (05/2020); aviso prévio indenizado (33 dias); 13º salário proporcional (6/12); férias proporcionais + 1/3 (5/12) e indenização compensatória de 40% do FGTS.

No que tange às férias do período aquisitivo 2019/2020, gozadas em abril/2020, as reclamadas juntaram comprovante de transferência bancária para a conta do autor, no valor de R$ 1.349,41 (cf. fl. 44.140; id. 43edbf4; fl. 45.674; id. 5aef302 e fl. 45.699; id b41aae4). O documento não foi impugnado pelo reclamante. Assim, embora demonstrada a quitação das férias, o comprovante revela que o pagamento foi feito somente em 01/06/2020, fora do prazo a que alude o art. 145 da CLT, razão pela qual julgo procedente o pedido da dobra das mencionadas férias, acrescidas de 1/3.

Noutro giro, julgo procedente o pedido de pagamento da multa estabelecida no art. 477, § 8º, da CLT, tendo em vista o atraso na quitação das parcelas resilitórias, para o qual não concorreu o reclamante. Inteligência da parte final da Súmula 462, do TST.

Julgo procedente também o pedido de pagamento da multa do artigo 467, da CLT, tendo em vista a ausência de controvérsia séria e fundada quanto às verbas resilitórias devidas, conforme exposto acima. Integram a base de cálculo da referida multa as seguintes parcelas: saldo salarial de 20 dias (05/2020), aviso prévio proporcional de 33 dias; 13º salário proporcional (06/12), férias proporcionais (05/12) e indenização compensatória de 40% do FGTS.

Não há que se falar em incidência da multa do artigo 467, da CLT, sobre a multa do artigo 477, § 8º, da CLT, das férias simples, do 13º salário integral ou da indenização adicional do artigo , da Lei 7.238/84, uma vez que estas parcelas não são verbas resilitórias em sentido estrito.

Ressalte-se que eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pelo empregador ou mesmo o deferimento da recuperação judicial não afastam a incidência das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, à míngua de amparo legal. Ademais, conforme entendimento consolidado do TST (Súmula nº 388), apenas a massa falida não se sujeita ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, o que não é o caso dos autos.

Por outro lado, apesar de reclamante e 1ª reclamada terem firmado acordo individual para suspensão do contrato de trabalho em 01/05/2020, pelo prazo de 30 dias (cf. fl. 45.628; id. 87f3270), em razão da pandemia do novo coronavírus, verifico que o ajuste não foi cumprido, pois o autor foi dispensado em 20/05/2020 (cf. fls. 45.626/45.627; id 0c754bd e id 8e17aa1), antes do termo final.

Desta forma, considerando que a 1ª reclamada não observou o período de garantia provisória de emprego de que trata o artigo 10, caput, incisos I e II, § 1º, III, da MP 936/20, convertida na Lei 14.020/2020, julgo procedente o pedido de pagamento de indenização correspondente a 100% dos salários a que o reclamante teria direito no período da garantia provisória de emprego, o que equivale, no presente caso, ao salário do restante do período de suspensão do contrato de trabalho (maio de 2020 - 10 dias) e mais 30 dias de salário em razão do encerramento da suspensão contratual com a dispensa (período equivalente ao acordado), totalizando 40 dias.

No que pertine aos depósitos de FGTS, alega o reclamante que a primeira reclamada não efetuou o recolhimento dos meses de março, abril e maio de 2020.

O ônus da prova em relação à sua regularidade é da reclamada, já que o pagamento é fato extintivo do direito do autor (artigo 818, II, da CLT). Nesta linha é a Súmula 461 do TST.

Na hipótese vertente, considerando que o extrato de id. 463d6f6 demonstra a ausência de recolhimentos do FGTS, condeno a 1ª reclamada a depositar, na conta vinculada do reclamante, o valor devido a título de FGTS de todo o pacto laboral, incluída a projeção do aviso prévio, com o acréscimo de 40% sobre o total devido, sob pena de execução, a recair sobre os valores faltantes.

Ressalto que não estão incluídos na base de cálculo do FGTS eventuais valores recebidos pelo autor referentes ao período de suspensão do contrato de trabalho cumprido.

g) Devolução da contribuição assistencial

Afirma o reclamante que a 1ª reclamada descontava mensalmente de seus rendimentos contribuição assistencial, o que entende ser indevido, razão pela qual requer a restituição dos valores descontados de sua remuneração.

A 1ª ré sustenta que tais descontos estão previstos em norma coletiva e que o autor não apresentou oposição. A 2ª reclamada aduz que o autor não se opôs ao desconto da contribuição assistencial e que se beneficiou das facilidades oferecidas pelo sindicato, motivo pelo qual o desconto é legítimo.

Pois bem.

A única contribuição que podia ser descontada em folha de pagamento salarial, sem direito de oposição, em prol de entidade sindical era aquela do artigo 582 da CLT (contribuição sindical), com a redação anterior à Lei 13.467/2017. Daí advir sua natureza tributária, fiscal e obrigatória.

Por interpretação sistemática (Art. 8º, IV; V; art. 5º, XVIII; XX; II, todos da CF/88), entendo que toda contribuição, criada pela Assembleia Geral do sindicato para a manutenção do sistema confederativo de representação sindical, incluída a denominada “Contribuição Assistencial”, é devida apenas pelos associados, sob pena de restar malferido o princípio da liberdade de associação e o da reserva legal, além de outorgar poder de tributação aos Sindicatos que não está previsto na Magna Carta. Destarte, até que seja editada lei regulamentando a questão, a deliberação da assembleia geral do sindicato obriga apenas aos filiados.

Nesse diapasão, a convenção ou acordo coletivo que impõe aos não associados o desconto a título de contribuição assistencial ou qualquer outra contribuição a ser descontada do salário além da contribuição sindical compulsória (com as ressalvas vistas acima), mesmo que lhes seja garantindo o direito de oposição, contraria o princípio-garantia constitucional da livre associação e sindicalização, a teor do Precedente Normativo nº 119 do da SDC do TST, além de revestir o referido desconto de um caráter tributário sem ser esta sua real natureza.

A contribuição assistencial/confederativa/negocial, mesmo instituída em negociação coletiva, não possui caráter tributário, não podendo, por isso, ser imposta aos membros da categoria não filiados à entidade sindical.

A questão restou pacificada no STF, com a edição da Súmula nº 666, por meio da decisao de 24/09/2003, publicada no DJU de 09/10/2003, p. 0004, e, posteriormente, por meio da Súmula Vinculante 40, motivo pelo qual toda e qualquer contribuição prevista em Norma Coletiva só é devida pelos associados (enquanto não houver lei dispondo em contrário).

Assim, os trabalhadores não sindicalizados não poderão ter descontados em seus salários as contribuições confederativa, assistencial, negocial ou outra semelhante, salvo prévia autorização escrita, ex vi do disposto no art. 462, da CLT. Portanto, as contribuições confederativa e assistencial são facultativas, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho.

No presente caso, os demonstrativos de pagamento e os comprovantes de transferência bancária juntados demonstram descontos a título de contribuição assistencial (cf., por exemplo, fls. 45.642/45.643, 45.644/45.645 e 45.670/45.671) e a primeira reclamada não encartou ao feito autorização por escrito do autor, permitindo o referido desconto.

Por fim, não há que se falar que o pedido de restituição da contribuição somente é viável quando a ação é ajuizada em face do sindicato de classe que dela se beneficiou. Aplico, no caso, o entendimento contido na Tese Jurídica Prevalecente do TRT/SP nº 10, que estabelece que “Sendo ilícito o desconto realizado em folha de pagamento a título de contribuição assistencial em relação ao trabalhador não filiado ao sindicato, é devida a devolução pelo empregador”.

Por tais fundamentos, julgo procedente o pedido de restituição dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial, durante todo o pacto laboral, apurados conforme os recibos de pagamento encartados aos autos.

h) Da participação nos lucros e resultados

O autor requer o pagamento de participação nos lucros e resultados conforme estabelecido na Cláusula 17ª, letra d, da CCT 2018/2019.

A 1ª reclamada declara que efetuou corretamente o pagamento.

Pois bem.

A Cláusula 17ª da CCT 2018/2019 da Categoria, em seu item c, prevê o pagamento da PLR do exercício de 2019 em duas parcelas de R$ 126,91, sendo o pagamento da primeira até o 5º dia útil de agosto/2019 e a segunda até o 5º dia útil de abril/2020 (cf. fl. 70; id. 6a5363a). Por sua vez, a letra b da mesma cláusula dispõe que por cada falta apurada no período, tanto as justificadas como injustificadas, o empregado perderá um percentual de 20% do valor da PLR.

A 1ª reclamada juntou os contracheques referentes à PLR (cf. fls. 45.638/45.639; id. 5222ab5), sendo a primeira parcela no valor de R$ 84,60 e a segunda no valor de R$ 126,91.

O autor não impugnou os valores constantes dos referidos documentos, razão pela qual reputo corretos os montantes de R$ 84,60 e R$ 126,91.

No entanto, a 1ª reclamada limitou-se a juntar os demonstrativos, não colacionando aos autos os comprovantes de pagamento das parcelas.

Ora, os demonstrativos, sem assinatura do autor e sem a respectiva comprovação do efetivo pagamento, não são aptos a comprovar a quitação da 1ª e 2ª parcelas da PLR.

Dessa forma, não tendo a 1ª reclamada produzido qualquer prova da quitação da verba pleiteada, julgo procedente o pedido autoral de pagamento da PLR prevista na CCT 2018/2019, nos valores de R$ 84,60 (primeira parcela) e R$ 126,91 (segunda parcela), totalizando R$ 211,51.

i) Auxílio Refeição

Afirma o autor que, ao longo do contrato de trabalho, a reclamada pagou apenas o benefício denominado cesta básica/cartão alimentação, mas não o auxílio refeição. Requer, em razão disso, o pagamento do auxílio refeição, conforme disposição contida na Cláusula 18ª da CCT da Categoria, a partir de 01/05/2019.

Em defesa, a primeira reclamada não impugnou especificamente as alegações autorais (cf. itens 85 e seguintes da contestação), nos termos do artigo 341, do CPC. Além disso, não juntou aos autos qualquer documento comprovando a efetiva disponibilização do benefício citado.

Não custa ressaltar, ainda, que, nos termos da Cláusula 19º, das CCTs 2019 e 2020, a concessão da cesta básica/cartão alimentação não exclui a obrigatoriedade de fornecimento do auxílio refeição.

Dessa forma, julgo procedente o pedido de pagamento do auxílio refeição a partir de 01/05/2019, observados os termos e parâmetros previstos na Cláusula 18ª das CCTs de 2019 e 2020 e respeitando-se os valores e limites do pedido (artigos 141 e 492, do CPC), conforme for apurado em liquidação de sentença de acordo com os documentos acostados aos autos.

j) Das multas normativas

Conforme decidido nos tópicos anteriores, verificou-se violação das cláusulas 17ª e 18ª das CCTs de 2018/2019, 2019 e 2020 da Categoria, atraindo a incidência da Cláusula 80ª prevista nos citados instrumentos normativos, que determina o pagamento de multa de 2% sobre os valores eventualmente devidos ao empregado.

Dessa forma, julgo procedente o pedido de pagamento da multa de 2% sobre os valores devidos ao reclamante pelo descumprimento das cláusulas 17ª e 18ª das CCT de 2018/2019, 2019 e 2020 da Categoria, observados, contudo, os valores e limites do pedido autoral (cf. item k do rol final de pedidos da exordial), nos termos dos artigos 141 e 492, do CPC e, ainda, o montante da obrigação principal, conforme artigo 412, do CC.

k) Da Jornada de Trabalho

Afirma o reclamante que prestava horas extras sem a respectiva contraprestação pecuniária e que jamais usufruiu do banco de horas. Requer, em razão disso, a declaração de nulidade do banco de horas, com o consequente pagamento das horas extras não pagas e suas repercussões.

Em suas defesas, as reclamadas negam os fatos articulados pelo autor.

Pois bem.

Apresentados os cartões de ponto sem registros britânicos e os recibos de pagamento, compete ao reclamante fazer prova de suas alegações e apontar horasextras prestadas e não pagas e/ou diferenças devidas, ainda que por simples amostragem ( CLT, art. 818). Ou então provar a invalidade dos referidos cartões de ponto.

O reclamante, contudo, não apontou em momento algum diferenças de horas extras devidas e também não produziu qualquer prova quanto à invalidade dos cartões.

Cumpre registrar que eventual ausência de assinatura não invalida os cartões de ponto como meio de prova. Inteligência da Súmula 50, do TRT2.

Noutro giro, observo que o contrato de trabalho do autor contém cláusula permissiva da adoção de regime compensatório de jornada (id. 5ebbe82; item 3).

O reclamante, ainda, não produziu prova quanto à invalidade do suposto banco de horas mencionado na inicial e/ou da sua eventual não fruição.

Assim, não apontando o reclamante no momento oportuno horasextras prestadas e não pagas e/ou diferenças devidas, não cabe ao Juiz fazer-se de contador ou de calculador para ficar à caça de diferenças. O Juiz não pode substituir nem atuar pela parte. Se o fizer, aliás, será parcial. E aí quebraria um dos pressupostos de validade do processo (Juiz imparcial). Por isso, cabia ao autor apontar horas extras prestadas e não pagas e/ou diferenças devidas. Um mínimo de iniciativa se exige da parte, pois o processo, como relação jurídica que é, não envolve apenas direitos, mas também deveres, ônus e obrigações.

Por fim, ressalto que a ausência e/ou a falha de registro pontual nas marcações não retiram a validade dos controles de jornada acostados aos autos, mormente considerando a inexistência de prova produzida pelo autor em sentido contrário, nos termos já expostos acima. (Inteligência dos artigos 371 e 375, do CPC, e da OJ 233, da SDI 1, do TST, aqui aplicada analogicamente).

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de pagamento de horas extras e respectivas repercussões.

l) Dos danos morais

A atual concepção dos danos morais não mais corresponde apenas à dor íntima, sentimental. Vai mais além para tutelar qualquer lesão a direito da personalidade, tanto no aspecto objetivo (honra, boa fama, imagem), quanto no subjetivo (dor, aflição, humilhação). A previsão da reparação pelos danos morais encontra-se na Constituição Federal (artigos 5º, incisos V e X e 7º, XXVIII) e no Código Civil (artigos 186 e 927). A lesão, via de regra, decorre do próprio fato, sendo presumida, in re ipsa. No entanto, não é sempre que a lesão pode ser presumida, devendo ainda em muitos casos ser comprovado efetivamente o dano.

Por outro lado, quanto à incidência da responsabilidade civil do empregador, para reparar eventuais danos ao trabalhador, exige-se a presença concomitante de ao menos quatro elementos: a) conduta ilícita (ação ou omissão ilegal) do empregador, via de regra; b) a ocorrência da lesão com danos morais e/ou materiais; c) o nexo causal entre os elementos anteriormente citados; e d) culpa ou dolo do agente, via de regra.

A ausência de pagamento das verbas rescisórias bem como de outros haveres trabalhistas, não gera, por si só, presunção de grave ofensa aos direitos de personalidade do trabalhador, devendo ser comprovado efetivamente o dano experimentado (sendo o caso de aplicação da exceção vista acima).

Embora o descumprimento contratual seja grave, em razão da natureza do crédito trabalhista, é passível de reparação em sede trabalhista (e não civil), com atualização monetária e juros de mora. A reparação moral neste caso depende de prova consistente de que o descumprimento da obrigação contratual transcendeu os limites da relação obrigacional, refletindo ato ilícito, situação não evidenciada nos autos.

Portanto, não tendo sido comprovado o elemento dano da responsabilidade civil, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

m) Da responsabilidade da 2ª reclamada

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre da culpa in vigilando, prevista no art. 186 do Código Civil, ainda que em alguma hipótese possa não haver "ilicitude contratual" entre tomadora e prestadora, pois a valorização do trabalho como fator de melhoria social (art. , III e IV e art. ,"caput", CRFB) preconiza que os danos sofridos pelo trabalhador, ao não receber corretamente seus haveres trabalhistas, devem ser reparados por quem se beneficiou do seu trabalho.

No caso da Administração Pública, a Lei 8.666/93 dispõe sobre sua obrigação de fiscalizar a execução dos contratos administrativos e até penalizar o contratante quando este deixa de cumprir seus deveres contratuais (arts. 58 e 67).

O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, da Lei 8.666/93 (ADC 16), não excluiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade à Administração Pública, como tomadora de serviços, no caso de terceirização lícita, quando configurada omissão em relação à obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado.

Nesse contexto e à luz da Súmula 331, V, do C. TST, prevalecia o entendimento de que persistia a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública em caso de culpa, especialmente caracterizada pela omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Ainda, ante os princípios da aptidão para a prova e da distribuição dinâmica da prova (art. 373, § 1º, CPC), caberia à Administração, que detém a documentação, a prova da fiscalização.

A matéria, contudo, voltou a ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931-DF, em 26.04.2017, quando foram examinados os limites da responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento de encargos trabalhistas por parte de empresa contratada, sendo fixada a seguinte tese, com repercussão geral (tema 246):

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja de caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Na oportunidade, consignou a Ministra Carmem Lúcia, que: "A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de 'prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’”.

Ainda, nos termos do voto proferido pelo Min. Luis Roberto Barroso (embora vencido na tese final, dando maior amplitude à possibilidade de responsabilização do ente público), foi objeto de consenso entre os Ministros a possibilidade da realização de fiscalização" por amostragem ", ficando consignado que:

(...) Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado. A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e o executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática da Administração por dívidas trabalhistas das contratadas, em contrariedade ao teor expresso do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 (...) Conclui-se, assim, que só haverá culpa in vigilando e, por conseguinte, responsabilidade da Administração, se esta for omissa na fiscalização adequada do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada.

Assim, os fundamentos prevalecentes no julgamento do RE 760931-DF e a tese firmada permitem concluir que a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa contratada consiste em situação excepcional, incumbindo ao trabalhador não só a prova da efetiva ausência de fiscalização, mas também do nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o dano sofrido.

No caso em análise, a farta documentação apresentada pela 2ª reclamada demonstra que houve efetiva fiscalização da execução do contrato firmado com a 1ª reclamada, incluindo as obrigações contratuais para com o reclamante (id. c4fe52a, id. c892e65 e id. 2ec5e79); solicitações de prestação de contas; de comprovação de pagamentos das verbas trabalhistas devidas aos empregados terceirizados (id. e78c8d5, id. c01a675, id. 44b5317, id. c658efe, id. e400bed, id. c58baeb); recolhimentos de contribuições sociais, FGTS e demais benefícios (id. b34d98d, id. 419c0fd); manutenção de um canal para denúncias de irregularidades pelos trabalhadores terceirizados, até a apuração da veracidade dos documentos apresentados pela contratada no momento da fiscalização (id. 701e7f5), o que levou, por fim, à rescisão unilateral do contrato em razão das irregularidades constatadas e não sanadas pela 1ª reclamada (id. 699347a).

Não há, portanto, prova da relação direta entre a conduta da Administração e o dano causado ao empregado contratado, decorrente do inadimplemento das parcelas postuladas na presente reclamatória, na forma da interpretação dada pelo E. STF.

Ausente prova concreta nesse sentido, não há que se falar em responsabilidade da Administração.

Rejeito, portanto, o pedido de responsabilização do 2ª reclamado.

n) Da tutela antecipada

Requer o reclamante a concessão de tutela antecipada a fim de reter os valores devidos pela 2ª reclamada à 1ª, com o objetivo de assegurar as verbas pleiteadas na petição inicial.

Conforme consta dos autos, a 2ª reclamada encerrou o contrato de prestação de serviços com a 1ª ré e, por decisão proferida nos autos do processo nº 1000501-04.2020.5.02.0050, foram bloqueados os valores devidos pela 2ª reclamada à contratada, a fim de assegurar o pagamento de verbas contratuais e rescisórias aos empregados da 1ª ré, que tenham gozado férias no mês de abril/2020 ou que tenham sido dispensados no mesmo mês.

Não há nos autos, no entanto, prova de que a 2ª reclamada ainda possua valores retidos do crédito da 1ª ré, tendo em vista os pagamentos realizados pela PRODESP diretamente aos empregados terceirizados.

Além disso, eventuais valores ainda disponíveis estão acautelados no bojo dos autos do processo acima citado, não se encontrando presentes, portanto, os requisitos constantes do artigo 300, do CPC.

Nestes termos, confirmo a decisão anterior (id. d3ae39b) que indeferiu o requerimento do autor de concessão de tutela de urgência.

o) Esclarecimentos sobre a fundamentação – da ampla cognição

Destaco que uma vez expostos os fundamentos pelos quais decididos os pleitos submetidos a julgamento, restam atendidas as exigências do artigo 832, da CLT, caput, e artigo 93, IX, da CF/88.

Nesse sentido, atentem-se as partes que não há obrigatoriedade processual de serem esmiuçados todos os pontos e fundamentos levantados nos autos, bastando que haja a explicação dos motivos norteadores do convencimento do magistrado, bem como que o efeito translativo atribuído ao recurso devolve ao juízo ad quem a apreciação de toda a matéria impugnada, ainda que não apreciada por inteiro pela Vara de Origem (Súmula 393, do TST) e que eventual error in judicando autoriza a reforma do julgado.

Ressalto, por fim, que o Processo do Trabalho possui regramento próprio acerca dos elementos essenciais da sentença, conforme o já citado artigo 832, da CLT. E ainda que se entenda aplicável nesta seara o artigo 489, do CPC, o seu § 1º, inciso IV, não traz a expressa necessidade de infirmar todo e cada um dos argumentos defensivos, mas sim os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, o que foi observado por esse magistrado no caso concreto.

p) Da limitação da execução aos valores apresentados pela parte

Esclarece este Juízo que os valores oriundos da presente condenação deverão respeitar o teto de liquidação apresentado pela parte (montante líquido do principal, sem dedução fiscal e previdenciária), nos termos dos artigos 141 e 492 do CPC, aplicáveis nesta Justiça Especializada por força do artigo 769 da CLT, excluindo-se, apenas, dessa importância, os acréscimos referentes a juros e correção monetária (artigo 322, § 1º do CPC).

Isto porque se a parte deve indicar os valores correspondentes aos pedidos nos termos do artigo 852-B, I, da CLT, e se, em caso de improcedência, os honorários de sucumbência terão por base tal indicação, não se mostra justo e razoável que, para fins de recebimento, adote-se critério diverso de atribuição numérica aos pedidos.

Nesse sentido:

EMENTA: ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DOS PEDIDOS INICIAIS. O Tribunal Regional concluiu que os valores devidos ao reclamante serão apurados, em liquidação de sentença, por cálculos que NÃO se limitam aos valores lançados na petição inicial. Ocorre que, esta Corte Superior vem entendendo que, havendo pedido líquido e certo na petição inicial, a condenação limita-se ao quantum especificado, sob pena de violação dos artigos 141 e 492 do CPC/2015. Recurso de Revista conhecido e provido. RR 6799220125150080- 5ª Turma, DEJT 31/08/2018.

Não se adota aqui, portanto, o entendimento consolidado no artigo 12, § 2º, da Instrução Normativa 41/2018, do TST, haja vista que não se vislumbram no caso as hipóteses do artigo 324, § 1º, do CPC.

Por outro lado, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade do artigo 840, §§ 1º e , da CLT, inclusive em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição, haja vista que compete à parte formular pedido genérico, justificando tal postura específica e concretamente em uma das hipóteses do artigo 324, § 1º, do CPC, ou indicar os valores de seus pedidos de forma determinada, sujeitando-se aos limites apresentados (artigos 141 e 492, do CPC).

Ademais, meras alegações de dificuldades na apresentação/liquidação dos pedidos não são aptas a validar a adoção de pedido genérico, nos termos do dispositivo acima citado.

Por fim, não há que se falar em concessão de prazo para correção de vício/irregularidade, pois não se está a tratar de extinção do processo sem resolução do mérito ou de indeferimento da inicial. Não há, portanto, fundamento legal para abertura de prazo para que o reclamante possa apresentar os valores de forma definitiva.

q) Justiça Gratuita

Considerando que o reclamante recebia salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, que a declaração firmada de id. fb7d12e (fl. 24) goza de presunção relativa de validade (artigo 1º, da Lei 7.115/83) e é suficiente para a concessão das benesses da gratuidade da justiça e, ainda, que as reclamadas não afastaram a presunção legal, defiro os benefícios da Justiça Gratuita ao autor, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

Por outro lado, embora a 1ª reclamada se beneficie da isenção atinente ao valor do depósito recursal previsto no artigo 899, parágrafo 10, da CLT, não comprovou insuficiência de recursos para o pagamento das custas, razão pela qual indefiro o benefício da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 790, § 4º, da CLT. Inteligência da Súmula 481, do STJ.

Vale ressaltar, ademais, que o deferimento da recuperação judicial da 1ª reclamada não é motivo suficiente, por si só, para a concessão dos benefícios pretendidos.

Não há que se falar, portanto, neste caso, em aplicação do artigo 790, § 3º, da CLT.

r) Honorários Advocatícios

De acordo com as disposições do novel art. 791-A da CLT, há necessidade de fixação dos honorários advocatícios em razão do ônus da sucumbência das partes. É o que se passa a fazer.

A interpretação a ser dada ao citado artigo 791-A da CLT consiste em não tornar letra morta as garantias fundamentais insculpidas no artigo , incisos XXV e LXXIV, ambos da Constituição Federal. De fato, a despeito de nenhum direito ou garantia fundamental ser absoluto, não se pode olvidar que a fixação desmedida de honorários advocatícios em desfavor da parte reclamante não somente penaliza quem não detém conhecimento técnico para expor em juízo a infração de seus direitos (já que não existe a mesma penalidade para quem se utiliza do " jus postulandi ", previsto no artigo 791 da mesma CLT) como, também, inibe o acesso da parte hipossuficiente ao Poder Judiciário. De fato, eventual condenação em honorários advocatícios quando o direito postulado possui algum fundamento pode revelar-se injusta à parte autora. Assim, em muitos casos, a procedência parcial de determinado pedido sequer justificaria a própria formulação do pleito, uma vez que a verba honorária a ser paga poderia ser maior do que o ganho obtido com a reparação do direito lesado. Tal resultado não é razoável, pois o temor da condenação na verba honorária não pode servir para obstaculizar o acesso do trabalhador à Justiça.

Nessa linha, apenas a improcedência total do pedido formulado pela parte autora importa em condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência.

Em consequência do exposto e considerando os critérios previstos no art. 791-A, § 2º, da CLT, condeno a 1ª reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do (a) advogado (a) do reclamante no percentual de 5% sobre o efetivo proveito econômico da execução, assim compreendidos os créditos líquidos regularmente apurados em liquidação de sentença (ou seja, após as deduções fiscais e previdenciárias), conforme disposição contida no artigo 791-A, caput, da CLT. Não se aplica ao caso o entendimento contido na OJ 348, da SDI1 do TST, em razão do novo dispositivo legal.

Por outro lado, ainda com fulcro no art. 791-A, § 2º, da CLT, condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em proveito dos (as) advogados (as) das reclamadas no percentual de 5% dos valores dos pedidos integralmente rejeitados (indenização por danos morais e horas extras), devidamente atualizados pelos mesmos índices do crédito trabalhista.

Ressalta-se que, a despeito de a 2ª ré não ter sucumbido em relação a nenhum dos pedidos, apenas são devidos honorários advocatícios em desfavor do autor em relação aos pleitos em que ele sucumbiu totalmente (no que diz respeito aos dois reclamados, frise-se), conforme entendimento esposado supra.

Tendo em vista a concessão do benefício da gratuidade de justiça ao autor, para fins de aplicação da disposição contida no artigo 791-A, § 4º, da CLT, diante do caráter alimentar das verbas constantes da condenação trabalhista, considero como parâmetro objetivo para definição do que são “créditos capazes de suportar a despesa” o limite de 50 salários mínimos, nos termos do artigo 833, IV e § 2º, do CPC. O montante da condenação que superar esse valor poderá ser utilizado para o pagamento dos honorários advocatícios a que foi condenado o autor. Caso o valor do crédito exequendo não ultrapasse o referido parâmetro, os honorários advocatícios em desfavor do autor ficarão sob condição de exigibilidade suspensa pelo prazo de 02 anos, conforme disposição contida no artigo 791-A, § 4º, da CLT.

Em razão do entendimento esposado no parágrafo acima, fica revisto parcialmente o meu posicionamento anterior sobre o tema.

Ressalto, ainda, a impossibilidade de compensação de valores, na forma do art. 791-A, § 3º, da CLT.

Por fim, tendo em vista o entendimento aqui adotado, não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT.

s) Juros e correção monetária

As parcelas deferidas serão corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, § 1º, CLT e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302, SBDI-I, TST).

No que diz respeito ao índice de correção monetária a ser aplicado, considerando as recentes alterações feitas pela Lei 13.467/2017 e pela MP 905/2019, além da existência de decisões divergentes sobre a matéria, no âmbito do C. TST e do E. STF, sem que tenha sido pacificada a jurisprudência, por meio de precedente vinculante, remeto a discussão à fase de liquidação de sentença, a fim de evitar debates e recursos desnecessários e inócuos neste momento processual.

Tal procedimento encontra respaldo na decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes, na ADC 58, transcrita a seguir:

Desse modo, o que se suspende com a concessão da cautelar em ADC é, a rigor, a possibilidade de prática de ato judicial tendente ao esgotamento da utilidade da apreciação do mérito da ação de controle abstrato.

[...]

Em situações como a ora colocada, resta claro que a matéria controvertida – o índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhista – é matéria passível de apreciação pelo juiz tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Todavia, a preservação da utilidade real do julgamento de mérito desta ADC de modo algum exige a paralisação de todo e qualquer processo trabalhista que possa vir a ensejar a prolação de sentença condenatória. O que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017 [...]. Decisão monocrática na ADC 58, Rel. Min. Gilmar Mendes, 1/7/2020.

Uma vez atualizados os valores devidos, sobre eles incidirão juros de mora (Súmula 200/TST), contados do ajuizamento da ação (artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho), à taxa de 1% ao mês, pro rata die (Lei n. 8.177/91), de forma simples, não capitalizados.

Ressalta-se que a Medida Provisória nº. 905, de 11 de novembro de 2019, em nada altera o quanto aqui decidido quanto aos juros, haja vista o princípio tempus regit actum.

t) Das contribuições previdenciárias e do imposto de renda retido na fonte

Em observância ao quanto disposto no § 3º do art. 832 da CLT, indico que possuem natureza salarial as verbas assim definidas pelo art. 28 da Lei 8.212/91.

A reclamada comprovará nos autos os recolhimentos previdenciários e fiscais devidos, na forma da lei, sobre as parcelas que constituem base de suas respectivas incidências, observados os termos do art. 28 da Lei 8.212/1991 e da Súmula 368 do C. TST, sob pena de execução de ofício, nos moldes do art. 876, parágrafo único, da CLT, caso devidos. Tributação pelo regime de competência, na forma do art. 12-A da Lei 7.713/1988, não incidindo Imposto de Renda sobre parcelas indenizatórias, notadamente, os juros de mora (C. TST, OJ-SBDI-1-400).

Autorizada a retenção/dedução dos valores devidos pelo reclamante, como contribuinte fiscal e previdenciário obrigatório, por imperativo legal, inexistindo amparo normativo para a transferência à reclamada da responsabilidade da parte reclamante em relação aos valores de imposto de renda e de contribuições previdenciárias por esta devidos, nem mesmo a título indenizatório.

u) Compensação/Dedução

Indefiro o pedido de compensação, uma vez que as reclamadas não são credoras do reclamante.

Defiro o pedido de dedução dos valores pagos sob o mesmo título ao reclamante, desde que comprovado nos autos, sob pena de enriquecimento sem causa.

v) Expedição de ofícios

Expeça-se ofício ao Ministério da Economia, a fim de que tenha ciência do não cumprimento integral do acordo de suspensão do contrato de trabalho e adote as providências que entender cabíveis no caso.

III- Dispositivo

Ante o exposto, nos autos da ação trabalhista proposta por BRUNO BEZERRA DE MELO em face de ALTERNATIVA SERVIÇOS e TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL LTDA e COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP, julgo o pedido improcedente em relação à 2ª reclamada (COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP), absolvendo-a de qualquer responsabilidade quanto às verbas deferidas, e JULGO O PEDIDO PROCEDENTE EM PARTE, extinguindo o processo com resolução do mérito, ex vi art. 487, I, do CPC, para declarar a nulidade do TRCT e para condenar a 1ª reclamada ao pagamento das seguintes parcelas, além da obrigação de fazer ao final:

a) saldo salarial de 20 dias (maio/2020);

b) aviso prévio indenizado (33 dias);

c) férias proporcionais + 1/3 (05/12);

d) 13º salário proporcional (06/12);

e) FGTS + 40%;

f) dobra legal + 1/3 das férias 2019/2020, na forma da fundamentação;

g) multa do artigo 467 da CLT, observados os parâmetros da fundamentação;

h) multa do artigo 477, § 8º, da CLT;

i) indenização no valor de 40 dias de salário, nos termos da fundamentação;

j) devolução dos descontos referentes à contribuição assistencial;

k) PLR prevista na CCT de 2018/2019, na forma da fundamentação;

l) Auxílio refeição previsto nas CCTs de 2019 e 2020, a partir de 01/05/2019;

m) multa normativa referente ao descumprimento das cláusulas 17ª e 18ª das CCTs da Categoria.

Deverá a primeira reclamada depositar, na conta vinculada do reclamante, o valor devido a título de FGTS de todo o pacto laboral, incluída a projeção do aviso prévio, com o acréscimo de 40% sobre o total devido, sob pena de execução, a recair sobre os valores faltantes.

Confirmo a decisão anterior que indeferiu o requerimento do autor de concessão de tutela de urgência.

A fundamentação passa a compor o presente dispositivo, para todos os efeitos.

Proceda a Secretaria desta 11ª Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Leste à retificação do polo passivo da demanda, a fim de que passe a constar a correta denominação da 1ª reclamada: Alternativa Serviços e Terceirização em Geral LTDA – em Recuperação Judicial.

Concedo ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Indefiro os benefícios da Justiça Gratuita à 1ª reclamada.

Arbitro honorários advocatícios em favor do (a) advogado (a) do reclamante no percentual de 5% sobre o efetivo proveito econômico da execução e arbitro honorários advocatícios em proveito dos (as) advogados (as) das reclamadas no percentual de 5% dos valores dos pedidos integralmente rejeitados, conforme parâmetros estabelecidos no item r.

Juros e correção monetária nos termos do item s.

Contribuições previdenciárias e imposto de renda a ser retido na fonte de acordo com os critérios estabelecidos no item t.

Os cálculos serão efetuados por meio de regular liquidação de sentença, nos termos e limites da fundamentação.

Autorizo a dedução dos valores pagos sob o mesmo título e devidamente comprovados nos autos, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante.

Expeça-se ofício, conforme indicado na fundamentação.

Custas pela primeira reclamada, no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação, de R$ 20.000,00.

A primeira reclamada é isenta do valor do depósito recursal, nos termos do artigo 899, § 10, da CLT, por estar em recuperação judicial.

Não há nas alegações das partes outros fatos que possam infirmar as conclusões do Juízo acerca dos pedidos formulados, na forma do artigo 489, § 1º, IV do CPC/15.

Atentem as partes para a previsão do artigo 1.026, §§ 2º e , c/c os artigos 80 e 81, todos do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos e provas e a própria decisão.

Observe-se ainda que a Súmula 297 do C. TST determina a necessidade de prequestionamento em relação à decisão de 2º grau, sendo inaplicável para as sentenças de 1º grau. Assim, eventuais embargos declaratórios calcados em mera justificativa de prequestionamento serão tidos como meramente procrastinatórios, ensejando a aplicação da pertinente multa pecuniária.

Intimem-se as partes.

Quanto à intimação da União, observem-se os termos do artigo 1º da Portaria nº 582/2013 do Ministério da Fazenda, do artigo 2º da Portaria 839/2013 da Procuradoria-Geral Federal, e do Provimento GP /CR nº 01/2014.

Cumpra-se.

TIAGO DANTAS PINHEIRO

Juiz do Trabalho

SÃO PAULO/SP, 26 de fevereiro de 2021.


TIAGO DANTAS PINHEIRO
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208463670/acao-trabalhista-rito-sumarissimo-atsum-10011088020205020611-sp/inteiro-teor-1208463780