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24 de Julho de 2021
1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Décimo Terceiro Salário Proporcional [8820], Verbas Rescisórias [2546], Férias Proporcionais [8821], Duração do Trabalho [1658], Intervalo Interjornadas [2139], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Multa de 40% do FGTS [1998], Aviso Prévio [2641], Adicional de Horas Extras [55365], • 1000761-18.2020.5.02.0071 • 71ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
71ª Vara do Trabalho de São Paulo
Assunto
Décimo Terceiro Salário Proporcional [8820], Verbas Rescisórias [2546], Férias Proporcionais [8821], Duração do Trabalho [1658], Intervalo Interjornadas [2139], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Multa de 40% do FGTS [1998], Aviso Prévio [2641], Adicional de Horas Extras [55365],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
71ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATOrd 1000761-18.2020.5.02.0071
RECLAMANTE: CLAUDIA SILVA PAZ DE SOUZA
RECLAMADO: NOVA CASA VERDE - CARNES E ROTISSERIE LTDA

SENTENÇA

CLAUDIA SILVA PAZ DE SOUZA, qualificada na inicial, ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de NOVA CASA VERDE – CARNES E ROTISSERIE LTDA., pelas razões que expôs, pleiteando pagamento de diferenças salariais decorrentes de acúmulo de função, dentre outros constantes da petição inicial.

Regularmente citada, a reclamada apresentou defesa escrita. Arguiu preliminares e impugnou as pretensões.

A reclamante foi ouvida em audiência.

A reclamada, por sua vez, não compareceu à audiência de instrução designada, razão pela qual foi decretada a sua confissão quanto à matéria de fato.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas.

Todas as propostas conciliatórias restaram rejeitadas.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Inépcia da petição inicial

A petição inicial preenche os requisitos do artigo 840 da CLT, não havendo quaisquer incompreensões que ensejariam sua inépcia.

A defesa escrita da reclamada é prova insofismável dessa afirmação.

Rejeito.

Justiça Gratuita

A reclamante declarou (prova na forma do artigo 1º da Lei 7.115/83) que não tem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de seu sustento próprio ou da família e por não perceber salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Preenchidos os requisitos do artigo 790, § 3º, da CLT.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

Prescrição

Com o ajuizamento desta ação em 23/07/2020 foi interrompido o curso do prazo quinquenal de prescrição (art. 240, § 1º, do CPC).

Assim, estão alcançadas pela prescrição as pretensões anteriores a 23/07/2015 (Súmula 308, I, do TST).

Acolho a prescrição invocada.

Diferenças salariais. Acúmulo de função.

A autora alega que, apesar de ter sido contratada para trabalhar como operadora de caixa, após dois meses do contrato de trabalho passou a exercer funções alheias ao contrato de trabalho, tais como tarefas de limpeza.

Entendo que o acúmulo de função somente é devido nos casos de acréscimo de atividades, de forma substancial, diversas e incompatíveis com aquelas que ensejaram a contratação do trabalhador, pois representaria enriquecimento sem causa do empregador, além de representar alteração lesiva no contrato de trabalho (art. 468 da CLT).

Situação contrária ocorre quando o trabalhador é contratado para diversas tarefas, das quais têm ciência desde quando ingressa no emprego, porquanto, nesta hipótese, não há que se falar em enriquecimento sem causa (já que o salário estipulado engloba todas as atividades).

Incontestável, finalmente, que é ônus do trabalhador em provar esse acréscimo de atividades desconexas/incompatíveis às funções para qual foi contratado, diante do artigo 456, parágrafo único, da CLT.

No caso, em audiência a autora disse que após o primeiro ano do contrato de trabalho passou a cumular as tarefas de operadora de caixa com limpeza, a qual não havia sido combinada previamente. Acrescentou que realizava a limpeza por 3 a 4 vezes por semana, 1 hora por dia.

Assim, considerando as declarações acima, a confissão declarada da reclamada e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, julgo o pedido procedente, e defiro o pagamento do adicional de 30% da hora trabalhada na condição de acúmulo de função, ou seja, na frequência de 03 vezes por semana, 01 hora por dia, a partir de 01/12/2015 (após 01 ano do início da prestação de serviços).

Horas extras. Intervalo intrajornada. Feriados.

A reclamada não juntou aos autos os cartões de ponto da reclamante. Por tal razão, nos termos da Súmula 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho, presumo verídica a jornada de trabalho constante na petição inicial e afirmada pela autora em audiência, fixando a seguinte:

- 05 (cinco) dias por semana, das 08h às 14h, sem intervalo intrajornada e 01 (uma) vez por semana das 08h às 20h20, sem intervalo intrajornada. Folga uma vez por semana, às quartas feiras.

Assim, devidas horas extras no que ultrapassar a 8ª hora diária e 44ª semanal, nos limites do pedido, não se apurando no módulo semanal as horas extras já computadas para o módulo diário, a fim de evitar o bis in idem.

Deverão ainda ser observados os seguintes critérios:

  1. O valor da hora normal é composto de todas as parcelas de natureza salarial, inclusive do adicional na forma da Súmula 264 do TST;
  2. Divisor de 220;
  3. Adicional de 50 % (art. , XVI, da CF) de segunda a sábado; feriados não compensados (art. , da Lei 605/49);
  4. A evolução salarial da reclamante e
  5. Os dias efetivamente trabalhados, segundo a jornada fixada.

Em razão da habitualidade em que as horas extras foram prestadas, deverão refletir em DSR’s (art. , a, da Lei 605/49), em 13º salário (Súmula 45 do TST), férias acrescidas de 1/3 (art. 142,§ 5º, CLT), aviso prévio (art. 487, § 5º, CLT), FGTS e indenização de 40% (art. 15 e art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90), calculados na forma da Súmula 347 do TST.

Indefiro DSR’s em cascata, por se tratar bis in idem, na forma da OJ 394 da SDI-I do TST.

Indefiro o pagamento de horas extras decorrentes do labor aos domingos, pois compensados com folga semanal, em harmonia com disposição contida na Súmula 146, do Tribunal Superior do Trabalho.

Defiro ainda o pagamento de horas extras decorrentes de supressão do intervalo intrajornada, da seguinte maneira:

I) de 23/07/2015 (marco da prescrição quinquenal) até 10/11/2017, defiro uma hora extra (art. 71, § 4º da CLT e Súmula 437, I, do TST, somente nas oportunidades em que a reclamante tenha trabalhado mais que 6 horas por dia, e 15 minutos nos demais dias (Art. 71, parágrafo 1o, da CLT).

Deverão ainda ser observados os seguintes critérios:

  1. O valor da hora normal é composto de todas as parcelas de natureza salarial, inclusive do adicional na forma da Súmula 264 do TST;
  2. Divisor de 220;
  3. Adicional de 50 % (art. , XVI, da CF) e 100% nos feriados trabalhados;
  4. A evolução salarial da reclamante; e
  5. Os dias efetivamente trabalhados, segundo a jornada fixada.

Em razão da habitualidade em que as horas extras foram prestadas, deverão refletir em DSR’s e feriados (art. , a, da Lei 605/49), em sábados (conforme CCT), em 13º salário (Súmula 45 do TST), férias acrescidas de 1/3 (art. 142,§ 5º, CLT), aviso prévio (art. 487, § 5º, CLT), FGTS e indenização de 40% (art. 15 e art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90), calculados na forma da Súmula 347 do TST.

Indefiro DSR’s em cascata, por se tratar bis in idem, na forma da OJ 394 da SDI-I do TST.

II) no período de 11/11/2017 até a extinção contratual, defiro indenização equivalente à supressão de uma hora de intervalo, somente nos dias em que a reclamante tenha trabalhado mais que 6 horas por dia e de 15 minutos nos dias em que trabalhou até 06 horas (Art. 71, parágrafo 1o, da CLT)., de acordo com a jornada fixada.

Diante da natureza jurídica indenizatória, indefiro todos os reflexos nesse período.

Salário-família.

A reclamante pleiteia o pagamento de salário família.

Em que pese a confissão aplicada à reclamada e os documentos juntados pela reclamante, que comprovam possuir filha menor de 14 anos, com atestados de vacinação e comprovação de frequência escolar (ids.2d29461 e seguintes), requisitos essenciais para o recebimento do benefício (art. 65 a 70, da Lei 8213/1991), a autora não comprovou receber, ao longo do contrato de trabalho, quantia inferior ao teto salarial previsto em portaria interministerial da Previdência Social, ônus que lhe competia (art. 818, I, da CLT).

No termo de rescisão do contrato de trabalho consta que, à época da demissão, em 23/02/2020 a autora recebia a quantia mensal de R$ 1.461,20 (id. 79027ce – pág. 01), o que é superior ao valor máximo de R$ 1.425,56, previsto no art. 4o, da Portaria 914 de 13 de janeiro de 2020.

Por tais razões, indefiro o pedido.

Verbas rescisórias.

No caso, é incontroverso que as verbas rescisórias não foram pagas, e que o contrato de trabalho foi rescindido sem justa causa, por iniciativa do empregador.

Em razão da confissão da reclamada decretada, presumo verídica a alegação de que as férias do período aquisitivo de 2018/2019 não foram pagas.

Dessa forma, defiro o pagamento das seguintes parcelas:

  1. Saldo de salário de 23 dias de fevereiro/2020;
  2. Aviso prévio de 45 dias;
  3. Férias de 2018/2019 na forma simples acrescidas de 1/3;
  4. Férias proporcionais de 2019/2020 de 04/12 avos acrescidas de 1/3 (considerada projeção do aviso prévio);
  5. Gratificação natalina proporcional de 03/12 avos (considerada projeção do aviso prévio);
  6. Depósitos do FGTS de todo o contrato de trabalho e itens acima, salvo férias, todos com indenização de 40%.

Danos morais

A autora busca o pagamento por indenização por danos morais.

Alegou em audiência que sofreu assédio sexual pelo sócio da reclamada, sr. Nilson, que sentava no caixa e em dias de baixo movimento falava para a autora colocar uma minissaia para atrair mais clientes. Disse que tal situação ocorreu por 2 ou 3 vezes.

O artigo , X, da Constituição Federal, garante que são “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Assim, o dano moral consiste em lesão à honra, intimidade, dignidade e a imagem, causando transtornos de ordem emocional e prejudicando aspectos da vida comum.

No presente caso, ficou constatada a existência de ato ilícito, na modalidade dolosa, imputável à reclamada, de acordo com os fatos narrados pela autora e diante da confissão aplicada.

A indenização por dano moral, na lição emérita de Cunha Gonçalvesnão é remédio, que produza a cura do mal, mas sim um calmante. Não se trata de suprimir o passado, mas sim de melhorar o futuro”.

Destarte, presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil decorrente de danos morais, são utilizados os seguintes critérios para fixação destes, afastando-se, desde já, a aplicação da lei de imprensa, por adoção à Súmula 281 do STJ:

a) gravidade do ato lesivo e repercussão no meio social da vítima;

b) condições econômicas do ofensor e vítima e caráter pedagógico da indenização;

Ademais, a indenização deve repercutir na política administrativa da reclamada a fim de que seja inibido o descumprimento das normas de segurança do trabalho.

O caráter pedagógico do valor da indenização deve ser suficiente a evitar que a reclamada se empenhe em evitar tais atos lesivos e que não volte a reincidir ao mesmo tempo em que não pode significar o enriquecimento sem causa da reclamante, mas que minimize sua dor moral de forma proporcional.

Por essas razões, e considerando que a situação constrangedora não teve maiores repercussões, defiro indenização por danos morais no valor de 01 (um) salário da autora.

Juros de mora e atualização monetária na forma da Súmula 439 do TST.

Multa do artigo 467 da CLT

As verbas rescisórias incontroversas devem ser pagas na data de comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%.

Com efeito, não houve controvérsia em relação às seguintes verbas rescisórias, as quais incidirão a multa de 50%: a) saldo salarial; b) aviso prévio; c) férias simples e proporcionais, acrescidas do terço constitucional; d) gratificação natalina proporcional; e) FGTS da rescisão e sua indenização de 40%.

Multa do artigo 477, § 8º, CLT

As verbas rescisórias devem ser pagas nos prazos previstos no art. 477, § 6º, da CLT, contados na forma da OJ 162 da SDI-I, do TST.

O contrato de trabalho da reclamante foi extinto em 23/02/2020, e o pagamento das verbas rescisórias não ocorreu.

Não há motivo razoável a fim de justificar essa mora, sendo certo que a declaração da relação jurídica de emprego em juízo não afasta a multa legal (Súmula 462 do TST).

Diante disso, devida a multa do art. 477, § 8º da CLT, no valor equivalente a um salário da reclamante.

FGTS

A reclamante juntou extrato parcial do FGTS (id. a99d7b8 - Pág. 4) e demonstrou diferenças de FGTS devidos com o efetivamente recolhido.

Por amostragem, pode-se verificar ausência dos depósitos dos meses de novembro e dezembro de 2019, e janeiro e fevereiro de 2020.

Por isso, defiro diferenças de FGTS de todo o período do contrato de trabalho e sobre verbas rescisórias acima deferidas, além de indenização de 40%.

A reclamante deverá juntar extrato de todas as competências (integral) do FGTS em liquidação, a fim de apurar as diferenças, sob pena de ser consideradas inexistentes.

Contribuição Previdenciária

Compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I a e II, da CF das sentenças que proferir (art. 114, VIII, da CF).

A considerar que as contribuições previdenciárias têm natureza jurídica de tributo, conforme jurisprudência pacífica do C. STF, evidencia-se que a obrigação tributária se divide em obrigação principal e acessória (art. 113 do CTN). A primeira tem como objeto o pagamento do tributo e a segunda tem como objeto prestações positivas ou negativas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Destarte, reconhecida na sentença, independentemente de sua natureza (declaratória ou condenatória), a existência de fato gerador da contribuição previdenciária, impõe-se a fixação de critérios para a execução das obrigações tributárias que dela derivam.

Inicialmente, a reclamada deverá cumprir a obrigação tributária acessória prevista no artigo 32, IV, da Lei 8.212/91 e regulamentada no Decreto 3.048/99, isto é, declarar corretamente nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP as informações relacionadas às remunerações decorrentes da condenação da presente reclamação trabalhista; uma declaração para cada competência (mês), conforme procedimento aprovado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS (Manual GFIP).

Por oportuno esclarecer que as informações das GFIP servirão como base de cálculo dos valores devidos à União, os quais serão executados na presente demanda, bem como comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão de benefícios previdenciários (art. 32, § 2º da Lei 8.212/91), fato de suma importância para a inserção previdenciária do trabalhador (art. 6º e art. 201 da CF).

O cumprimento dessa obrigação de fazer deverá ser comprovado nos autos em até 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado da sentença de homologação da liquidação, sob pena de multa diária (art. 461 do CPC), a ser revertida em favor do reclamante, no valor de R$ 200,00, limitada a R$ 6.000,00.

Quanto ao valor da obrigação principal, serão observados os parâmetros da Súmula 368 do TST.

Honorários Advocatícios Sucumbenciais

Honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamante de 10% (dez por cento) sobre o valor bruto da condenação, na forma do artigo 791-A, § 1º, da CLT, considerando o trabalho desenvolvido nos presentes autos.

Honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa para as pretensões julgadas integralmente improcedentes pelo juízo, na forma do artigo 791-A, § 1º, da CLT, considerando o trabalho desenvolvido nos presentes autos, a ser deduzidos da reclamante na forma do artigo 791-A, § 4º, da CLT.

Compensação/Dedução

A compensação é forma de extinção das obrigações e depende da existência de duas pessoas credoras e devedoras uma da outra (art. 368 do CC).

A reclamada não logrou provar a existência de quaisquer dívidas de natureza trabalhista (Súmula 18 do TST) que fosse credora do autor. Indefiro.

Também não houve pagamentos sob o mesmo título. Não há o que deduzir. Indefiro.

Imposto de Renda

A IN RFB nº 1.500, de 29/10/2014, estabelece procedimento próprio para o imposto sobre a renda recebida acumuladamente.

A comprovação de sua retenção deve ocorrer na forma do artigo 28 da Lei 10.833/03.

O reclamante é o contribuinte do imposto de renda e a responsabilidade pela ausência de recolhimento na fonte pela reclamada, responsável tributária, não altera essa condição. Por isso, deve arcar com o tributo.

Indefiro o requerimento de pagamento exclusivo pelas reclamadas.

O imposto de renda incidirá na forma IN RFB nº 1.500, de 29/10/2014.

Juros de mora e atualização monetária

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADC nº 58/59, decidiu que o índice de atualização monetária na fase pré-judicial é o IPCA-E do IBGE com juros legais da TR e, após, a SELIC.

Ressalvado meu entendimento pessoal, de que a Suprema Corte afastou o artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/91, sem ser objeto do processo e sem ter declarada sua inconstitucionalidade, além de ter aplicado norma de Direito Civil ao Direito do Trabalho, quando há lei especial tratando do tema e inovou no ordenamento jurídico, realizando atividade típica do Poder Legislativo; sigo o entendimento da Corte Superior por dever funcional.

Dessa forma, defiro atualização monetária na fase pré-judicial pelo o IPCA-E do IBGE com juros legais da TR e, após ajuizamento da ação, apenas a taxa SELIC.

O momento oportuno da correção monetária é o previsto no artigo 459, § 1º da CLT. Inteligência e adoção da Súmula 381 do TST.

DISPOSITIVO

POSTO ISSO, rejeitadas as preliminares, extingo as pretensões anteriores a 23/07/2015, face a prescrição acolhida (art. 269, IV do CPC), e, no mérito propriamente dito, julgo a reclamação trabalhista PROCEDENTE EM PARTE, para condenar a reclamada NOVA CASA VERDE – CARNES E ROTISSERIE LTDA., a pagar no prazo legal à reclamante CLAUDIA SILVA PAZ DE SOUZA, como se apurar em liquidação de sentença, obedecidos aos parâmetros fixados na fundamentação acima, que passa a integrar este decisum, os seguintes títulos:

  1. adicional de 30% da hora trabalhada na condição de acúmulo de função, ou seja, na frequência de 03 vezes por semana, 01 hora por dia a partir de 01/12/2015;
  2. horas extras e reflexos;
  3. Intervalo intrajornada e reflexos da admissão até 10/11/2017;
  4. Indenização do intervalo suprimido de 11/11/2017 até a extinção contratual;
  5. Saldo de salário de 23 dias de fevereiro/2020;
  6. Aviso prévio de 45 dias;
  7. Férias de 2018/2019 na forma simples acrescidas de 1/3;
  8. Férias proporcionais de 2019/2020 de 04/12 avos acrescidas de 1/3 (considerada projeção do aviso prévio);
  9. Gratificação natalina proporcional de 03/12 avos (considerada projeção do aviso prévio);
  10. Depósitos do FGTS de todo o contrato de trabalho e itens acima, salvo férias, todos com indenização de 40%.
  11. Multas dos artigos 467 e 477, da CLT;
  12. Diferenças de FGTS;
  13. Indenização por danos morais, no valor de 01 (um) salário da autora.

Atualização monetária na fase pré-judicial pelo o IPCA-E do IBGE com juros legais da TR e, após ajuizamento da ação, apenas a taxa SELIC. Em relação à indenização por danos morais, juros de mora e atualização monetária na forma da Súmula 439 do TST.

As contribuições sociais (contribuição previdenciária sobre folha de pagamento e GILRAT) deverão observar os parâmetros da Lei 8.212/91 e da Súmula 368 do TST. A reclamada deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias, respeitada a prescrição qüinqüenal, a ser contada do ajuizamento da ação trabalhista (art. 174 do CTN).

Outrossim, a reclamada condenada deverá comprovar o recolhimento do imposto de renda retido na fonte no prazo de 15 (quinze) dias da retenção (art. 28 da Lei 10.833/03), na forma do artigo o artigo 46 da Lei 8.541/92, observando-se a Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 2014; excluir-se-ão juros de mora da base de cálculo (OJ 400 da SDI-I do TST). Fica autorizada a dedução dessas quantias devidas pelo reclamante.

Honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamante de 10% (dez por cento) sobre o valor bruto da condenação.

Honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa para as pretensões julgadas integralmente improcedentes pelo juízo, na forma do artigo 791-A, § 1º, da CLT, considerando o trabalho desenvolvido nos presentes autos, a ser deduzidos da reclamante na forma do artigo 791-A, § 4º, da CLT.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

Aplica-se o disposto no artigo 791-A, § 4º, da CLT, aos beneficiários da justiça gratuita.

Deduzir-se-ão os valores pagos sob o mesmo título, limitados aos documentos dos autos.

Custas de R$ 700,00 calculadas sobre o valor de R$ 35.000,00, arbitrado à condenação para este efeito (art. 789, IV, § 2º, da CLT), pela reclamada.

Intime-se a União, com cópia desta sentença, para os fins previstos no artigo 832, § 5º, da CLT (incluído pela Lei 11.457/07), dispensada na hipótese da Portaria MF Nº 582, de 11 de dezembro de 2013.

Transitada em julgado, expeça-se ofício à DRT/MTE com cópia desta sentença, para adoção das providências legais, em razão do do descumprimento do intervalo intrajornada.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

SÃO PAULO/SP, 26 de maio de 2021.

FARLEY ROBERTO RODRIGUES DE CARVALHO FERREIRA
Juiz (a) do Trabalho Titular

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