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24 de Julho de 2021
1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Intervalo Intrajornada [2140], Multa do Artigo 477 da CLT [2212], Auxílio / Cesta Alimentação [55012], Abrangência da Condenação [55426], Tomador de Serviços / Terceirização [2704], Reconhecimento de Relação de Emprego [2554], Verbas Rescisórias [2546], Responsabilidade Solidária / Subsidiária [1937], Depósito / Diferença de Recolhimento [2033], Férias Proporcionais [8821], Férias [2662], Duração do Trabalho [1658], Aposentadoria e Pensão [2622], Multa do Artigo 467 da CLT [2210], Ente Público [55217], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Contrato Individual de Trabalho [1654], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Honorários na Justiça do Trabalho [55492], FGTS [2029], Complementação de Aposentadoria / Pensão [2624], Concessão de Serviço Público [55423], Seguro Desemprego [2478], DIREITO DO TRABALHO [864], Partes e Procuradores [8842], Reflexos [55097], Horas Extras [2086], Multa de 40% do FGTS [1998], Indenização [2479], Aviso Prévio [2641], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Adicional de Horas Extras [55365], Sucumbência [8874], • 1000775-06.2020.5.02.0005 • 16ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul
Assunto
Intervalo Intrajornada [2140], Multa do Artigo 477 da CLT [2212], Auxílio / Cesta Alimentação [55012], Abrangência da Condenação [55426], Tomador de Serviços / Terceirização [2704], Reconhecimento de Relação de Emprego [2554], Verbas Rescisórias [2546], Responsabilidade Solidária / Subsidiária [1937], Depósito / Diferença de Recolhimento [2033], Férias Proporcionais [8821], Férias [2662], Duração do Trabalho [1658], Aposentadoria e Pensão [2622], Multa do Artigo 467 da CLT [2210], Ente Público [55217], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Contrato Individual de Trabalho [1654], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Honorários na Justiça do Trabalho [55492], FGTS [2029], Complementação de Aposentadoria / Pensão [2624], Concessão de Serviço Público [55423], Seguro Desemprego [2478], DIREITO DO TRABALHO [864], Partes e Procuradores [8842], Reflexos [55097], Horas Extras [2086], Multa de 40% do FGTS [1998], Indenização [2479], Aviso Prévio [2641], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Adicional de Horas Extras [55365], Sucumbência [8874],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
16ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul
ATOrd 1000775-06.2020.5.02.0005
RECLAMANTE: MANOEL SOUZA MENEZES
RECLAMADO: CONSTRURBAN LOGISTICA AMBIENTAL LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, CIDADEBRASIL LTDA., MUNICIPIO DE SÃO PAULO

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

MANOEL SOUZA MENEZES, devidamente qualificado nos autos, propôs Reclamação Trabalhista em face de CONSTRURBAN LOGÍSTICA AMBIENTAL LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, CIDADEBRASIL LTDA, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, expondo, em síntese, que laborou para a Reclamada de 11/07/2010 a 28/02/2019, exercendo a função de supervisor entre outras. Busca a satisfação das pretensões elencadas na petição inicial. Dá à causa o valor de R$ 214.218,11. Juntou documentos.

Presente à audiência o Reclamante e as Reclamadas, acompanhados de seus procuradores.

Inconciliados.

As 1ª e 2ª reclamadas apresentaram defesa única, escrita, com documentos, no mérito, aduziram as razões pelas quais entendem improcedentes os pedidos autorais (fls. 307/325). Juntou documentos.

A 3ª reclamada apresentou defesa escrita, com documentos, no mérito, aduziu as razões pelas quais entende improcedentes os pedidos autorais (fls. 501/508). Juntou documentos.

Em audiência, ouvidas duas testemunhas.

Com a concordância das partes, encerrou-se a instrução processual sem outras provas.

Última tentativa de conciliação recusada.

Manifestação sobre defesa e documentos às fls.1170/1190.

Razões finais pela ré às fls.1204/1217 e às fls. 1218/1227, pelo autor.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Da inépcia da inicial

Não assiste razão à 3ª reclamada, pois os requisitos da petição inicial, para o processo trabalhista, estão previstos no § 1º do art. 840 da CLT, fazendo-se necessário apenas um breve relato dos fatos dos quais resultem os pedidos.

Além disso, conforme se pode verificar das defesas apresentadas, a maneira como os pedidos foram fundamentados e postulados não impediu a devida contestação e nem a plena produção de provas.

Rejeito a preliminar argüida.

Da carência da ação

Não há carência de ação, patente o interesse na tutela jurisdicional (necessidade-utilidade-adequação) e as partes são efetivamente titulares de uma relação jurídica de emprego.

Acrescento que, pela nova sistemática processual, CPC, art. 17, não há mais falar em impossibilidade jurídica do pedido.

A questão levantada em preliminar somente poderá ser esclarecida após o exame do mérito da causa, gerando, ao depois, uma sentença definitiva de procedência ou improcedência.

Rejeito.

Quanto à legitimidade passiva, Conforme exposto, patente a legitimidade da 2ª Reclamada para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que alegada sua condição de integrante de grupo econômico com a 1ª reclamada, real empregadora.

No que se refere a 3ª reclamada, também deve permanecer no polo passivo, uma vez que alegada sua condição de tomadora de serviços.

Eventual reconhecimento efetivo da responsabilidade pretendida é matéria atinente ao mérito, e nele será analisado. Rejeito.

Da prescrição

Suscitada a prescrição bienal pela 1ª ré, visto que o contrato do autor se encerrou em 10/07/2010. No entanto, não há qualquer pedido referente a esse período.

No que se refere à prescrição quinquenal oportunamente suscitada pela reclamada, e visto que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 26/07/2020, pronuncio a prescrição das pretensões anteriores a 26/07/2015, as quais restam extintas com resolução do mérito (art. 487, II do CPC), consoante o prazo do art. , XXIX, CF.

Do vínculo empregatício

Os artigos 2º e 3º da CLT dispõem que, para a configuração da relação de emprego, é necessária a prestação de serviços por pessoa física, de forma habitual, onerosa, pessoal e subordinada.

As rés reconheceram a prestação de serviços pelo Reclamante, como autônomo, de 05/11/2010 a 31/07/2018, pelo que atraíram para si o ônus da prova, cabendo às reclamadas comprovarem que a prestação, nesse período, se deu de forma autônoma como alegado.

As reclamadas não se desvencilharam do ônus da prova que lhe pertencia.

Quanto ao período laborado, as testemunhas ouvidas nada falam quanto ao início da prestação de serviços do reclamante e conforme documentos juntados pela ré, as testemunhas saíram da empresa, uma em 2016 e a outra em 2017, antes das datas discutidas.

O próprio autor, em razões finais, afirma que o término das prestações de serviços se deu em 2018 e não 2019, como alegado na inicial.

A carta de referência juntada pelo reclamante à fl.21, assinada pelas reclamadas, possui diversas datas, como, por exemplo, a própria saída do reclamante da 1ª reclamada em 10/07/2010 (conforme CTPS). No entanto, a alegação das rés de que, no período de 14/09/2010 a 28/10/2010, há um vínculo de emprego diverso e, portanto, não poderia o autor dentro desse período ter prestado serviços para as rés é demasiado frágil.

Assim, diante das provas colhidas, reconheço a existência de vínculo de emprego entre as partes de 11/07/2010 a 31/07/2018, na função de supervisor, com último salário de R$ 2.955,87.

Deverá a 1ª ré proceder a anotação da CTPS do autor, para que conste, como data de admissão, 11/07/2010; data de rescisão, 31/07/2018; função, supervisor, salário, R$ 2.955,87.

Diante do vínculo ora reconhecido e da falta de comprovação de pagamento das verbas contratuais devidas, condeno a 1ª reclamada ao pagamento das seguintes verbas, observados os limites do pedido, a saber: 13º salários de 2015, 2016 e 2017; férias vencidas e em dobro de 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 e simples de 2017/2018, todas com o acréscimo constitucional de 1/3; depósito no FGTS de todo período do contrato.

Após o trânsito em julgado, apresente o Reclamante sua CTPS à Secretaria no prazo de 5 dias. Após intimação, a 1ª ré deve proceder a anotação da CTPS no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), até o limite de 30 dias, após os quais a Secretaria da Vara deverá proceder à anotação, sem qualquer menção ao presente processo.

Das verbas rescisórias

Não houve impugnação pela ré quanto à alegação de dispensa imotivada, pelo que reputo incontroversa a dispensa em 31/07/2018, não tendo havido o pagamento das verbas resilitórias.

Assim, condeno a 1ª reclamada ao pagamento das verbas rescisórias, observados os limites do pedido, a saber: aviso prévio de 57 dias, 13º salário proporcional de 9/12 avos; férias proporcionais de 3/12 avos, com o acréscimo constitucional de 1/3; depósito no FGTS de das verbas devidas acrescido da multa de 40% sobre o total do período do contrato de trabalho.

Condeno a reclamada ao pagamento multa, no valor de um salário mensal do Reclamante, pela falta de pagamento das verbas rescisórias devidas no prazo previsto do art. 477, parágrafo 6º, da CLT.

Tendo em vista que houve controvérsia no que concerne ao pagamento das verbas rescisórias, indevida a multa do art. 467, da CLT (Súmula 462, TST).

Do recolhimento do FGTS em conta vinculada

Após o trânsito em julgado, todos os valores deferidos neste julgado relativos ao FGTS deverão ser recolhidos na conta vinculada do autor, através de guia própria, consoante determina o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta.

No mesmo prazo, deverá a ré acostar aos autos as guias para movimentação do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego devidamente preenchidas. Caso não cumpridas tais obrigações no prazo referido, fixo desde já multa diária, no valor de R$100,00 (cem reais), limitada a trinta dias, quando, então, fica autorizada a expedição de alvará judicial para fins de movimentação do FGTS. Quanto ao benefício do seguro-desemprego, restará convertida a obrigação de fazer em indenização, em consonância com os critérios e valores correspondentes ao benefício, na forma da legislação vigente.

Da aplicação das convenções coletivas juntadas pelo autor

O reclamante pretende aplicação da norma coletiva juntada às fls. 122 e seguintes.

Entretanto, o art. 511, parágrafo 2º, da CLT, invoca a ideia de que, em princípio, o enquadramento sindical do empregado se faz pela atividade preponderante do empregador.

De acordo com os cadastros de peoa jurídica e Jucesp, juntados pelo autor, fls. 24 e ssss., a reclamada tem como objeto social várias atividades, sendo que nenhuma delas está inserida na categoria representada pelo sindicato signatário da CCT juntada pelo autor.

Assim, a convenção coletiva juntada pelo autor não merece aplicação ao caso, pelo que julgo improcedente o pedido de vale cesta, visto que se baseia em direito previsto na convenção coletiva juntada.

Das horas extras

O reclamante alega que trabalhava de segunda a sexta, das 07h00min às 18h00min, com irregularidade no intervalo para refeição e descanso.

A ré alega que a função exercida pelo reclamante, era externa, incompatível com a realização de controle de horário, o que o enquadra no art. 62, I, da CLT, não fazendo jus, portanto, a horas extras.

Os serviços externos têm como característica principal a inexistência de permanente fiscalização e controle por parte do empregador, sendo impossível para este conhecer o tempo dedicado pelo empregado à empresa. Esse tipo de atividade, via de regra, confere ao empregado total liberdade no cumprimento de sua jornada e, por isso mesmo, afasta o direito à percepção de horas extras.

O art. 62, I, da CLT, exclui da incidência do capítulo que trata da duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

No caso, entretanto, ficou evidenciada a possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho do autor, principalmente do início e fim do labor, a qual não era efetivada por mera conveniência do empregador.

Nesse sentido, a testemunha Israel atestou “ que o depoente tinha horário controlado, sendo que seu horário era fiscalizado pelo reclamante através do cartão de ponto; que, caso odepoente precisasse chegar mais tarde ou sair mais cedo, tratava diretamente com o reclamante; que trabalhava das 07h às 17h e, aos sábados, das 07h às 11h/12h; que tinha contato com o reclamante todos os dias, quando não era pessoalmente era por telefone; que, pessoalmente, o reclamante ia fiscalizar o trabalho do depoente,verificando se o depoente estava trabalhando certo e de acordo com o contrato”.

Quanto ao intervalo intrajornada, o reclamante, em depoimento pessoal, afirma que ele mesmo o controlava e que não havia fiscalização. Assim, reconheço que não havia a possibilidade da reclamada fiscalizá-lo, portanto considero que o reclamante usufruía regularmente do intervalo de uma hora para refeição e descanso.

Por sua vez, não trouxe aos autos a ré os horários, de entrada e saída, praticados pelo autor, conforme determinação do art. 74, parágrafo 2º, da CLT, importando a presunção da Súmula 338 do TST.

Assim, considerados os horários descritos na inicial, limitado aos depoimentos, fixo a jornada de segunda a sexta das 7h00min às 18h00min, com uma hora de intervalo para refeição e descanso.

Condeno a ré ao pagamento de horas extras, no que sobejar a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, com base na jornada ora fixada, adotados os seguintes parâmetros: adicional de 50%; divisor 220, tomada como base de cálculo a globalidade de verbas de natureza salarial; reflexos em descanso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%.

Da responsabilidade solidária da 2ª ré

Incontroverso o grupo econômico entre as reclamadas, caracterizando-se a figura do empregador único na forma da Súmula 129.

Logo, nos termos do artigo 2º da CLT as 1ª e 2ª reclamadas devem responder de forma solidária.

Da responsabilidade subsidiária da 3ª ré

A parte autora pleiteia que a 3ª Reclamada seja considerada subsidiariamente responsável pelas verbas postuladas.

De regra, o tomador de serviço é responsável subsidiariamente pelos créditos decorrentes do contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária decorre de ato de terceiro e diz respeito à assunção dos riscos decorrentes de uma contratação irregular, ou seja, objetiva exclusivamente a proteção da relação laboral, assegurando as obrigações trabalhistas.

A Súmula 331 do C. TST é clara em afirmar que a responsabilidade subsidiária do tomador abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Salienta-se, ainda, que a tese defensiva, de aplicação dos termos do artigo 71, § 6º da Lei nº 8.666/1993, como excludente de responsabilidade da segunda ré enquanto ente público não merece prosperar, pois tal entendimento não nega vigência ao artigo 71, § 1º da Lei nº 8666/1993, até porque a correta exegese do referido dispositivo legal, de forma sistemática junto dos demais dispositivos da ordem jurídica vigente, em momento algum exclui de forma plena a responsabilização do ente público pelas obrigações inadimplidas pelas prestadoras de serviço por aqueles contratadas.

Em que pese tenha o STF, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ocorrido em 24/11/2010, por votação majoritária, declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, ao decidir, os ministros apresentaram consenso no sentido de que a Justiça do Trabalho apenas não poderá generalizar os casos de responsabilização, devendo investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Nesse mesmo sentido, decidiu o E. STF, no bojo do RE 760931, fixar a tese de repercussão geral: “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”, na esteira do que já vinha sendo sedimentado pela jurisprudência trabalhista majoritária.

Nesse aspecto, não há como responsabilizar a 3ª reclamada, pois houve a devida fiscalização, conforme comprovada a documentação juntada. Além disso, de acordo com o depoimento do reclamante, ele resolvia os problemas da secretaria do meio ambiente, mas representando a reclamada, de forma que não se pode responsabilizar o ente público.

Desta feita, improcedente o pedido.

Da Gratuidade de Justiça

Postula a parte autora os benefícios da gratuidade da Justiça, ante a insuficiência de recursos para demandar sem prejuízo de seu sustento próprio ou de seus familiares.

Registre-se que, ante os termos do art. 99, §§ 3º e , do CPC/15, que revogou o art. , da Lei nº 1.060/50, milita em favor do autor a presunção de veracidade da alegada insuficiência econômica, desde que declarado nos autos seu estado de miserabilidade – pelo próprio Reclamante ou por seu advogado com poderes especiais (art. 105 do CPC/15), ante o cancelamento da OJ nº 331 da SDI-I do C. TST, - ou mesmo quando se tratar de empregado que receba valor igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, conforme nova redação do art. 790, § 3º, da CLT.

No presente caso, a declaração de hipossuficiência comprova a insuficiência econômica do empregado (fl. 13), encaixando-se, assim, na concessão do benefício.

Satisfeitos os requisitos legais, sem que haja indícios ou elementos apontando situação diversa, defiro ao suplicante os benefícios da Justiça Gratuita.

Da Compensação

Indevida qualquer compensação, uma vez que Reclamante e Reclamada não são credores entre si.

Contudo, autorizo a dedução dos valores comprovadamente já pagos a iguais títulos, com o fim de evitar o locupletamento da Reclamante.

Dos honorários de sucumbência

Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único do CPC) e com fundamento no artigo 791-A da CLT, são devidos honorários de sucumbência pela ré, no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.

Honorários de sucumbência, pela autora, devidos à 3ª reclamada, no percentual de 5% do valor atualizado da causa.

Do INSS/IR

Recolhimentos previdenciários, pela Reclamada, sobre os valores objeto da condenação que integrem o salário de contribuição, na forma da legislação pertinente, em especial o art. 28 da Lei nº 8.212/91, e calculados mês a mês (Súmula 368 do TST), bem como recolhimentos fiscais sobre as parcelas salariais tributáveis, com aplicação da OJ 400 SDI-1/TST, autorizada a retenção da quota do reclamante.

Dos Ofícios

Não constatado nenhum fato a ensejar expedição de ofícios para os órgãos em questão.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos autos da Reclamação Trabalhista movido por MANOEL SOUZA MENEZES, em face de CONSTRURBAN LOGÍSTICA AMBIENTAL LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e CIDADEBRASIL LTDA, nos termos da fundamentação, que passa a integrar este decisum, decido, rejeitar as preliminares arguidas; pronunciar a prescrição quinquenal das pretensões com data de exigibilidade anterior a 26/07/2015 e no mérito, julgar parcialmente procedente a ação para reconhecer o vínculo de emprego entre o reclamante e 1ª reclamada de 11/07/2010 a 31/07/2018 e condenar as 1ª e 2ª reclamadas ao pagamento de:

- 13º salários de 2015, 2016 e 2017; férias vencidas e em dobro de 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 e simples de 2017/2018, todas com o acréscimo constitucional de 1/3; depósito no FGTS de todo período do contrato;

-aviso prévio de 57 dias, 13º salário proporcional de 9/12 avos; férias proporcionais de 3/12 avos, com o acréscimo constitucional de 1/3; depósito no FGTS de das verbas devidas acrescido da multa de 40% sobre o total do período do contrato de trabalho;

- multa do art. 477 § 8º da CLT;

- horas extras e reflexos.

Após o trânsito em julgado, apresente o Reclamante sua CTPS à Secretaria no prazo de 5 dias. Após intimação, a Reclamada deve proceder a anotação da CTPS do autor no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais), para que conste, como data de admissão, 11/07/2010; data de rescisão, 31/07/2018; função, supervisor, salário, R$ 2.955,87.

Deverá a ré acostar aos autos, em cinco dias, as guias para movimentação do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego devidamente preenchidas. Caso não cumpridas tais obrigações no prazo referido, fixo desde já multa diária, no valor de R$100,00 (cem reais), limitada a trinta dias, quando, então, fica autorizada a expedição de alvará judicial para fins de movimentação do FGTS. Quanto ao benefício do seguro-desemprego, restará convertida a obrigação de fazer em indenização, em consonância com os critérios e valores correspondentes ao benefício, na forma da legislação vigente.

Defiro o benefício da gratuidade de Justiça ao Reclamante, ficando isento de custas e emolumentos.

Honorários de sucumbência, pelas 1ª e 2ª ré, no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença e de 5% do valor atualizado da causa pelo autor à 3ª reclamada.

Autorizo a dedução dos valores comprovadamente já pagos a iguais títulos, com o fim de evitar o locupletamento do Reclamante.

Recolhimentos previdenciários, pela Reclamada, sobre os valores objeto da condenação que integrem o salário de contribuição, na forma da legislação pertinente, em especial o art. 28 da Lei nº 8.212/91, e calculados mês a mês (Súmula 368 do TST), bem como recolhimentos fiscais sobre as parcelas salariais tributáveis, com aplicação da OJ 400 SDI-1/TST, autorizada a retenção da quota do reclamante.

Liquidação por simples cálculos.

Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80, 81 e 1.026, parágrafo 2º, do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, impugnação do que foi decidido. Ressalte-se que os embargos interpostos para fins de pré-questionamento ou suscitando o reexame de matéria probatória ou de aspectos já decididos, por serem manifestamente incabíveis, serão considerados não interpostos, sem interrupção do prazo para a apresentação de outros recursos.

Registro que estão abrangidos por esta disposição tanto a fundamentação quanto o dispositivo da sentença.

Custas, pela Reclamada, no valor de R$2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$140.000,00 (cento e quarenta mil reais).

Intimem-se as partes.

SÃO PAULO/SP, 03 de março de 2021.


AMANDA DE ALMEIDA SEABRA LO FEUDO
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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