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1 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 100XXXX-35.2019.5.02.0710 • 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul

Assunto

Processo e Procedimento [8960], Intervalo Intrajornada [2140], Armazenamento de Líquido Inflamável [55393], Adicional [2594], Ônus da Prova [55508], Provas [8990], Duração do Trabalho [1658], Equiparação Salarial [55509], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Bancários [5280], Intervalo 15 Minutos Mulher [55371], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Honorários na Justiça do Trabalho [55492], DIREITO DO TRABALHO [864], Divisor de Horas Extras [55317], Salário / Diferença Salarial [2458], Partes e Procuradores [8842], Reflexos [55097], Categoria Profissional Especial [7644], Horas Extras [2086], Adicional de Periculosidade [1681], Adicional de Horas Extras [55365], Salário por Equiparação / Isonomia [2697], Sucumbência [8874],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul
ATOrd 1001184-35.2019.5.02.0710
RECLAMANTE: RUTE MARAIZA NASCIMENTO SILVA
RECLAMADO: ITAU UNIBANCO S.A.

TERMO DE JULGAMENTO

Em doze dias do mês de fevereiro de 2021, vieram conclusos à Meritíssima Juíza do Trabalho Substituta Aline Bastos Meireles Mandarino os autos da 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul em que são partes:

Reclamante: RUTE MARAIZA NASCIMENTO SILVA

Reclamada: ITAU UNIBANCO S.A.

Ausentes e inconciliadas as partes, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A.

RUTE MARAIZA NASCIMENTO SILVA, qualificada na inicial, ajuizou ação trabalhista, em 05/09/2019, em face de ITAU UNIBANCO S.A., aduzindo admissão em 16/02/2005, no cargo de contínuo, percebendo como última remuneração a quantia de R$3.868,74 mensais, com resilição em 12/08/2019, quando exercia a mesma função de "Analista de Planejamento Jr". Postulou as verbas descritas no rol da inicial. Atribuiu à causa o valor de R$376.809,63. Juntou procuração e documentos.

Não houve conciliação inicial.

Em defesa, a reclamada pugnou pela improcedência dos pedidos. Juntou procuração e documentos.

A parte autora manifestou-se sobre a defesa.

Produzida prova pericial (ID. 3243d58).

Em audiência, foram colhidas provas orais (ID. d8737b8).

Razões finais escritas pelas partes.

Encerrada a instrução processual.

Proposta final de conciliação frustrada.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DIREITO INTERTEMPORAL

No que toca ao direito material, somente o trabalho posterior a 11.11.2017, data do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, passa a ser regido pelo novo ordenamento, observado o disposto no art. , XXXVI, da CF ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"), art. 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada).

Em relação ao direito processual, aplica-se integralmente as diretrizes da Lei nº 13.467/2017, conforme art. 14 do CPC.

Todavia, com relação aos honorários de sucumbência e novos parâmetros para concessão da gratuidade judiciária, introduzidos pela Lei nº 13.467/2017 (artigos 791-A e 790, § 3º da CLT), somente serão aplicáveis às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, como é o caso, uma vez que o momento em que a parte avalia os riscos de um futuro insucesso é o do ajuizamento da ação.

INÉPCIA

O art. 840, § 1º, da CLT, exige mera indicação de valor, o que não se confunde com liquidação do pedido.

Nada obstante, a parte autora não indicou valor do pedido de condenação da reclamada ao pagamento de multa convencional, nem mesmo por estimativa, ônus que lhe competia, a teor do § 1º do art. 840 da CLT. Sua inicial é, portanto, inepta em relação a tal pedido, não havendo espaço sequer para que haja emenda.

Assim, e com base no § 3º do art. 840 da CLT e art. 485, I, do CPC, julgo o feito extinto sem resolução do mérito, em relação à pretensão de condenação da reclamada ao pagamento de multa convencional, por inépcia da petição inicial.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Conforme narrativa da exordial, a reclamante não pretende, na presente ação, a anulação das convenções coletivas da categoria bancária, como exige o art. 611-A, § 5º, da CLT para inclusão dos entes sindicais na presente lide. Pelo contrário, há pretensões obreiras que se fundam na aplicação da referida norma coletiva. Portanto, descabida a preliminar aventada.

Rejeito.

PRESCRIÇÃO

A reclamante requer seja reconhecida a interrupção da prescrição em 05/05/2011, com relação especificamente ao pedido de 7ª e 8ª horas e reflexos, alegando ser beneficiária da Ação Cautelar de Protesto Interruptivo de Prazo Prescricional, de nº 1000774-17.2016.5.02.0084, que tramitou perante a 84ª Vara do Trabalho de São Paulo - SP.

Anteriormente a 11/11/2017 (data da entrada em vigor da Lei 13467/2017, que incluiu o § 3º no art. 11 da CLT), o protesto judicial (art. 202, II, CCB) era medida aplicável ao processo do trabalho por força dos artigos , parágrafo único, e 769 da CLT e art. 15 do CPC, sendo que seu ajuizamento, por si só, interrompia o prazo prescricional, conforme entendimento consolidado na OJ nº 392 da SBDI-1 do TST. Ainda, o protesto interrompe tanto o prazo de prescrição bienal quanto quinquenal, de forma que a contagem do prazo prescricional se dá a partir da data do ajuizamento do protesto judicial.

No caso dos autos, a reclamante comprovou o ajuizamento de protesto contra a reclamada, em 05/05/2016, registrada sob nº 1000774-17.2016.5.02.0084, que tramitou perante a 84ª Vara do Trabalho de São Paulo - SP e teve como objeto a interrupção da prescrição da pretensão ao pagamento, como extras, da 7ª e 8ª hora de trabalho dos empregados do banco-réu que laboram na base territorial do substituto processual daqueles autos, em desempenho de função de natureza técnica, submetidos à jornada de 8 horas, por não serem enquadrados no art. 224, "caput", da CLT (ID. 47b7d5b).

Portanto, no que tange ao pedido de pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária e reflexos, considerando a interrupção da prescrição em razão da Ação Cautelar de Protesto Interruptivo ajuizada aos 05/05/2016, pronuncio a prescrição das parcelas cuja exigibilidade tenha ocorrido antes de 05/05/2011 (cinco anos antes do ajuizamento da cautelar de protesto), nos termos do art. , inciso XIX, da CF e art. 11 da CLT, extinguindo-se as parcelas atingidas pela prescrição ora pronunciada com resolução de mérito nos termos do art. 487, II, do CPC.

No mais, os pedidos de equiparação salarial, adicional de periculosidade, e pagamento, como extra, do intervalo do art. 384 da CLT suprimido e reflexos não foram objeto da ação cautelar de protesto. Assim, como a reclamante ajuizou a presente reclamação trabalhista em 05/09/2019, data da interrupção da prescrição (Súmula 308 do C. TST), pronuncio a prescrição das parcelas cuja exigibilidade tenha ocorrido antes de 05/09/2014, nos termos do art. , inciso XIX, da CF e art. 11 da CLT, extinguindo-se as parcelas atingidas pela prescrição ora pronunciada com resolução de mérito nos termos do art. 487, II, do CPC.

DECADÊNCIA

Não há decadência a ser pronunciada, pois a exigibilidade da contribuição previdenciária, pressupõe certeza e liquidez do título (no caso, do crédito trabalhista), o que se aperfeiçoa apenas no moemento da liquidação da sentença e homologação dos cálculos, não obstante se atribua o fato gerador à prestação de serviços (art. 43, da Lei 8212/91, com redação dada pela Lei 11.941/2009).

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A prova oral não confirma que reclamante e paradigma (Sra. Sueli Soares Aguiar) executam funções idênticas.

A testemunha Clélia não esclareceu suficientemente sobre as atividades de cada uma, relatando apenas que “os serviços conhecidos pela depoente (itens 3, 4 e 5) eram desempenhados igualmente por reclamante paradigma, desconhecendo em relação a outras funções”.

Ante o exposto, não ficou caracterizada a identidade plena de funções, tendo ainda sido demonstrados fatos impeditivos à pretensão obreira.

A paradigma trabalhou no mesmo cargo (analista de cobrança) desde 01/04/2013, tendo havido apenas alteração da nomenclatura e realocação em outra equipe do mesmo setor após o retorno do afastamento para tratamento de saúde.

Portanto, ficou comprovado que o modelo tinha mais de dois anos de experiência na função quando a reclamante foi promovida à função de “analista administrativo JR” em 01/02/2014 (posteriormente reclassificada para analista de cobrança), ficando demonstrado o fato impeditivo ao direito vindicado, nos termos do art. 461, § 1º, CLT vigente à época dos fatos.

Ainda, a prova oral indica que a paradigma, Sra. Sueli, realizava suas tarefas com maior perfeição técnica, obtendo avaliação superior à da reclamante (item 19 do depoimento da reclamante).

Ademais, a paradigma teve uma alteração salarial por mérito em 01/08/2017, além da transferência com reclassificação do cargo com mérito em 01/09/2013 (ID. 35d119a - Pág. 2), tratando-se de vantagem personalíssima.

Ante o exposto, ficaram demonstrados fatos impeditivos à pretensão obreira.

Rejeito.

PERICULOSIDADE

O art. 193 da CLT prevê como perigosa a atividade que implique risco acentuado pelo contato permanente com inflamáveis, explosivos, energia elétrica e, a partir da Lei nº 12.740, de 08.12.2012, roubos ou violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, assegurando adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios, ou participações nos lucros da empresa, deduzindo-se o adicional de mesma natureza já concedido ao vigilante por acordo coletivo.

O mesmo artigo esclarece que as atividades ou operações perigosas são aquelas inseridas na regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, aquelas declinadas na Portaria 3.214 de 08 de junho de 1978, que aprova as Normas Regulamentadoras relativas à Segurança e Medicina do Trabalho.

Feita a perícia técnica na reclamada, considerando-se a função da reclamante e a atividade da empresa, não foi caracterizada periculosidade (ID. 3243d58).

Não há elementos técnicos nos autos que permitam conclusão diversa, porquanto o perito do juízo elaborou laudo elucidativo, analisando detalhadamente a extensão da área de risco, concluindo que não há tanques de óleo diesel na projeção do edifício CAP e nada consta no subsolo. Tratando-se a reclamante não estava exposta a risco acentuado, a Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego não lhe confere o direito ao adicional de periculosidade.

Rejeito.

DURAÇÃO DO TRABALHO

A reclamante não impugna os controles de jornada juntados aos autos, cingindo-se a presente controvérsia ao enquadramento no art. 224, § 2º, CLT.

Incumbe ao reclamado demonstrar trabalho nas funções previstas no § 2º, do art. 224 da CLT, por se tratar de condição excepcional que afasta o direito da reclamante às horas extras além da 6ª diária (art. 818, II, CLT).

No caso, foi cumprido o requisito objetivo, ante o pagamento de “comissão de cargo” (ID. c32f1ec).

De outro lado, necessária ainda a prova do requisito subjetivo representado pela real fidúcia depositada no empregado, ou seja, o exercício de funções diferenciadas, de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou de confiança. Nesse sentido, a orientação da Súmula 102, inciso I, do C. TST ("A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos”).

Em relação ao pressuposto subjetivo, passo à análise da prova oral.

A reclamada não produziu prova das atribuições da reclamante nos cargos de analista de planejamento/analista de cobrança/analista de operação jurídico.

A prova oral indica que a reclamante não fazia liberação de acessos, mas somente a solicitação dessa liberação, que era encaminhada a outra área (itens 4 e 5 do depoimento da testemunha Viviane). Também não possuía acesso diferenciado aos sistemas (item 12 do depoimento da Sra. Viviane).

A reclamante não aprovava proposta de exceção, limitando-se a fazer o cadastramento do processo, que seguia para o fluxo de aprovação na área competente.

As testemunhas esclareceram que a reclamante fazia mera conferência simples dos documentos e inserção de dados no sistema. A autora não autorizava nem realizava o pagamento a escritórios terceiros.

A emissão de boleto de renegociação não exigia qualquer deliberação por parte da reclamante.

Ainda que o cargo de confiança bancário não exija amplos poderes de mando e gestão, o exercício de atividades técnicas/burocráticas e de mera rotina permanente do reclamado não é suficiente para a aplicação da referida exceção legal, exigindo prova de que o empregador depositava maior confiança naquele empregado, quando comparado aos demais. Essa confiança diferenciada caracteriza-se pela atribuição de atividades de maior responsabilidade, com uma parcela de autonomia.

Frise-se que não se exige plena autonomia, porquanto o empregado não deixa de ser subordinado (requisito essencial do vínculo de emprego) ao assumir uma função de confiança. Contudo, a especial fidúcia que lhe é conferida deve ser aquela que credita ao bancário uma margem mínima de decisão, extrapolando o serviço meramente técnico/burocrático.

Referida fidúcia diferenciada não ficou evidenciada no caso em apreço, pois não se verifica qualquer autonomia no trabalho desempenhado pela obreira nos cargos de analista de planejamento/analista de cobrança/analista de operação jurídico.

Ressalte-se que eventual acesso da reclamante a informações privilegiadas e a dados sigilosos, como alegado pelo reclamado, não é, por si só, suficiente para configurar especial fidúcia, de modo a atrair a incidência do disposto no art. 224, § 2º, da CLT, porquanto se trata de condição inerente à atividade bancária, possuindo todos os empregados bancários, em maior ou menor grau, acesso a esses dados.

Depreende-se, pois, das provas produzidas nos autos, que as atribuições da reclamante não permitem enquadrá-la na exceção pretendida pelo reclamado.

Acolho os pedidos, para determinar o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária e 30ª semanal (sem cumulação), com o adicional legal de 50%.

Divisor 180, conforme decidiu o C. TST, em 21/11/2016, adotando tese cuja observância é obrigatória (julgamento dos processos TST- RR-849-83.2013.5.03.0138 e TST- RR-144700-24.2013.5.13.0003 sob o rito dos recursos de revista repetitivos previsto no art. 896-C da CLT), nos termos do Tema Repetitivo nº 0002.

A base de cálculo deverá ser composta por todas as parcelas salariais que compõem a remuneração, nos termos do art. 457 da CLT (Súmula 264, C. TST), no que se refere às parcelas fixas. Não verifico a existência de parcelas variáveis a atrair a incidência da Súmula 340 do C. TST.

A norma coletiva não exclui a gratificação de função (comissão de cargo) da base de cálculo das horas extras (sejam essas além da sexta ou além da oitava diária), estipulando que “o cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas” (cláusula 8ª, § 2º, CCT 2012/2013, ID. 4e052a0 - Pág. 5, por exemplo).

Por habituais, as horas extras repercutem em descanso semanal remunerado (inclusive sábados e feriados, como expressamente previsto na cláusula 8ª, § 1º, das CCT’s, ID. 4e052a0 - Pág. 5, por exemplo), aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço e FGTS (8% acrescido da indenização de 40%).

Observe-se a OJ nº 394 da SBDI-1 do TST, no que se refere à não cumulação da incidência do repouso semanal remunerado, porquanto suspenso o julgamento dos autos IRR- 10169-57.2013.5.05.0024 pelo C. TST (Tema Repetitivo n. 9). Nos períodos em que não houve CCT juntada com a inicial, o sábado será considerado dia útil não trabalhado, conforme Súmula 113 do C. TST.

Apuração pelos controles de jornada juntados aos autos, observando-se a evolução salarial da empregada e os dias efetivamente laborados.

Tratando-se de condenação ao pagamento das horas excedentes à 6ª diária, incabível a incidência do art. 58, § 1º, CLT (e Súmula 366 do C. TST).

Quanto ao abatimento, deve ser observado o valor total do crédito do autor ao mesmo título, em conformidade com OJ nº 415, SDI-I, C.TST, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa.

Observe-se o critério de fechamento de cartão ponto apontado pelo réu.

Na ausência de alguns cartões ponto, deverá ser observada a média física da jornada apurada.

Registro que não veio aos autos a CCT 2018/2020, ficando prejudicada a análise de seu teor pelo Juízo.

Incabível a dedução da gratificação de função, pois não se conclui que a 7ª e 8ª hora já tenham sido remuneradas pelo adicional de função, ante a ausência de previsão legal ou convencional nesse sentido, considerando que a parcela paga a título de gratificação de função/comissão de cargo, nesse contexto, visa remunerar a maior responsabilidade da função na qual o trabalhador foi investido. Nesse sentido as Súmulas 102, II, e 109 do C. TST.

Em relação ao pedido do reclamado para que se observe “na execução o art. 62, § 1.º e 2.º da Consolidação de Provimentos da CGJT do TST, publicada no DJU de 17 de agosto de 2012”, nada a determinar, por ora, uma vez que a execução observará os normativos vigentes na época oportuna.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

Ante a jornada anotada nos cartões, verifica-se que a existência de labor extraordinário, sendo incontroverso nos autos que não foi concedido o intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Entende esta Magistrada que o intervalo do art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição de 1988, em razão do seu art. , I, que estabelece a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres.

TODAVIA, em prol da isonomia e da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento prevalecente no C. Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a concessão do intervalo de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária é devida à mulher, mas não ao homem. Nesse sentido a seguinte ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência desta Corte superior, a disposição contida no artigo 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Precedentes. ( AIRR - 1418-24.2010.5.02.0201 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 19/02/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: 21/02/2014)

Por aplicação analógica do artigo 71, § 4º da CLT não há de se falar em mera infração administrativa, uma vez que os períodos de descansos concedidos ao trabalhador (como o previsto no artigo 384 da CLT, hipótese dos autos) constitui medida de higiene, segurança e saúde do trabalho da mulher, devendo o período integral ser remunerado como horas extras. Nesse sentido, a Súmula 28 deste E. Regional:

SÚMULA 28: Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras.

O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo. (Resolução TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)

Ante o exposto, acolho o pedido, condenando o reclamado ao pagamento, como extra, do intervalo previsto no art. 384, da CLT suprimido, no período imprescrito até 10/11/2017 (ante a revogação do dispositivo legal em 11/11/2017, pela Lei 13467/2017), com os mesmos parâmetros e reflexos das demais horas extras deferidas.

GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Considerando-se que a demanda foi distribuída após 11.11.2017, já vigente a Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 790 da CLT, cumpre-se a imposição de custas ao reclamante, salvo se abrangido pelos benefícios da Justiça Gratuita.

Diante da nova redação do art. 790, o requisito para a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária é a percepção de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§ 3º). Caso a autoria perceba valor superior ao limite fixado pela lei, necessária a comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (§ 4º).

No caso, a reclamante percebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Contudo, o § 4º do art. 790 da CLT, ao dispor ser necessário"comprovar insuficiência de recursos", sem explicitar meio próprio, não veda que essa comprovação se dê por meio da declaração do interessado, porquanto meio lícito, consoante dispõe o art. 99, § 3º, do CPC, de incidência ao processo do trabalho (art. 769, CLT e art. 15, do CPC) e art. 1º da Lei 7115/83. Assim, na ausência de elementos nos autos que infirmem a declaração prestada pela reclamante (ID. ae2c01b), conclui-se ter sido demonstrada a insuficiência de recursos para arcar com as custas do processo.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

“RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. (...) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional entendeu que o fato de o reclamante receber salário elevado não autoriza o deferimento do benefício da gratuidade da Justiça. A causa apresenta transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, uma vez que esta Corte Superior entende que o fato de o reclamante perceber salário elevado não demonstra, por si só, que esteja em situação econômica que lhe permita arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento de sua família, bastando a declaração de hipossuficiência econômica feita pelo reclamante. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” ( RR-1545-80.2016.5.12.0036, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 09/05/2019) - destaquei.

Ainda, entendo que o reconhecimento de créditos na presente reclamatória não é suficiente para infirmar, de plano, a presunção de veracidade da declaração prestada, ressalvada, contudo, a possibilidade de revogação do benefício em momento futuro, nos termos previstos no § 3º, do art. 98, do CPC (§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário).

Ante o exposto, concedo os benefícios da gratuidade judiciária, isentando a reclamante do pagamento de custas e das despesas processuais. Ressalto que esse direito não abrange litigância de má-fé.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Sucumbente a reclamante quanto ao objeto da perícia, deve ele arcar com os honorários correspondentes, conforme o disposto no art. 790-B da CLT, ora fixados em R$2.000,00 (dois mil reais) para a perícia de periculosidade.

Isso porque todo trabalho deve ser ressarcido e a concessão da gratuidade judiciária não pode implicar em prejuízo de terceiros, que não o próprio Estado que a concede. Assim, o perito, colaborador do Juízo, tem direito de haver seus honorários da parte sucumbente.

Condeno a reclamante ao pagamento dos honorários periciais, no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) para a perícia de periculosidade, corrigidos monetariamente pelas tabelas do Tribunal, não abrangidos pela justiça gratuita, a serem deduzidos de eventual crédito do reclamante. Transitada em julgado com insuficiência de crédito, nos termos do § 4º do art. 790-B da CLT, expeça-se ofício ao E. TRT pelo valor máximo permitido.

Correção monetária nos termos da decisão do E. Supremo Tribunal Federal nos autos ADC 58 MC-AGR / DF, observada a OJ 198 da SBDI-I do C. TST em relação ao momento da exigibilidade da verba.

Não se aplicam juros, apenas a correção monetária das verbas trabalhistas.

Autoriza-se a dedução de eventual depósito prévio efetivado pela parte sucumbente e levantado pelo Sr. Expert.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A presente ação foi ajuizada em 05/09/2019, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a qual introduziu o artigo 791-A da CLT.

Segundo o artigo 791-A da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Diante da procedência parcial, aplica-se no caso em tela o artigo 791-A, § 3º, da CLT, consoante o qual o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Destarte, em respeito ao parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista o (i) grau de zelo do profissional; (ii) o lugar da prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; e (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários de sucumbência ao advogado do reclamante no importe total de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido nas condenações às seguintes parcelas: horas extras e reflexos, horas intervalares (art. 384 da CLT) e reflexos, observado o valor que resultar da liquidação do julgado.

Ato contínuo, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao advogado do reclamante no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido nas condenações às seguintes parcelas: horas extras e reflexos, horas intervalares (art. 384 da CLT) e reflexos, observado o valor que resultar da liquidação do julgado.

De outro lado, observados os requisitos das alíneas do parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, acima elencadas, fixo os honorários de sucumbência ao advogado da reclamada no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado dos pedidos elencados na exordial, no que tange àqueles julgados improcedentes: equiparação salarial e reflexos, adicional de periculosidade e reflexos.

Assim, condeno a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao (s) advogado (s) da reclamada no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado dos pedidos elencados na exordial, no que tange àqueles julgados improcedentes: equiparação salarial e reflexos, adicional de periculosidade e reflexos.

Cumpre destacar que o valor dos honorários advocatícios será apurado em sede de liquidação.

Observar-se-á, no caso do advogado da reclamante, os valores devidamente liquidados com base nas condenações estabelecidas e, no que tange ao advogado da reclamada, os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos improcedentes, devidamente atualizados por ocasião da liquidação do julgado.

A exata importância dos honorários sucumbenciais somente será conhecida ao final do processo. Aplicam-se, ainda, as diretrizes insertas na OJ 348 da SDI-I do C. TST, que estabelece que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é o valor bruto da liquidação, sem o abatimento dos descontos previdenciários e fiscais. Por fim, resta vedada a compensação entre os honorários estabelecidos, consoante dispõe o artigo 791-A, § 3º da CLT.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Nas parcelas salariais, aplica-se o índice do mês subsequente ao da prestação de serviços (Súmula 381 do TST), a partir do primeiro dia do mês, porquanto o favor legal de pagamento até o quinto dia útil posterior serve à quitação oportuna das verbas trabalhistas, não aproveitando ao inadimplente.

Em relação a outras parcelas com exigibilidade diversa, a correção monetária incidirá a partir dos prazos a seguir: as férias são devidas no prazo definido pelo artigo 145 da CLT; quanto ao FGTS, observe-se o artigo 15 da Lei 8.036/1990; as verbas rescisórias devem observar o prazo estabelecido no parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, e a época de pagamento do 13º salário é aquela fixada no artigo da Lei 4.749/65.

Juros e correção monetária nos termos da decisão do E. Supremo Tribunal Federal nos autos ADC 58 MC-AGR / DF, julgamento finalizado em 18/12/2020, devendo ser observada a Súmula 16 do C. TST, caso a data da citação não esteja certificada ou registrada em documentos dos autos:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase prejudicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).”

Considerando que a taxa SELIC engloba os juros de mora, prejudicada a incidência da regra prevista no art. 39 da Lei 8177/91, sob pena de aplicação de juros sobre juros, o que é vedado pelo ordenamento.

RECOLHIMENTOS TRIBUTÁRIOS

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária, cabe ao empregador recolher a contribuição previdenciária por ele devida (artigo 22 da Lei 8212/91), enquanto a parte autora, mediante dedução do seu crédito, responde pela contribuição previdenciária que a lei lhe impõe (artigo 20 da Lei 8212/91).

Nesse contexto, autorizam-se os descontos referentes às contribuições previdenciárias de responsabilidade do empregado, observado o teto fixado pela Previdência. A contribuição previdenciária referente à cota parte da Reclamada deverá ser recolhida de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.º 10.035/2000.

As contribuições previdenciárias incidem sobre as parcelas de natureza salarial expressamente deferidas em sentença, previstas no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, excetuadas as contidas no § 9º do mencionado artigo e outras não constantes expressamente da norma.

Note-se que, em se tratando de parcela tributária, a norma não poderia ensejar dúvida sobre o que representa base de cálculo e o que consiste em parcelas isentas. Assim, há de se interpretar o art. 28 da lei previdenciária de forma restritiva, em consonância com as parcelas salariais descritas na CLT e, ausente a previsão, isentar outros valores da incidência da contribuição. Por este prisma, sofrem a incidência da contribuição previdenciária os salários, inclusive por comissão, percentagem ou in natura, gorjetas, adicionais, gratificações, prêmios, bônus, bem como gratificações natalinas e férias gozadas. São base de cálculo, ainda, restituição ou reembolso de descontos e horas extras e reflexos em DSR, gratificações natalinas e férias gozadas. Ausente qualquer disposição legal expressa sobre as demais, não constituem base de cálculo previdenciária.

A reclamada responsável deverá fazer o recolhimento com indicação e identificação do reclamante beneficiado, em guia própria, a fim de se evitar problemas futuros com o número de contribuições, bem como observar as alterações salariais reconhecidas em sentença.

No tocante à responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda, esta não se transfere ao réu, cabendo dedução do crédito do autor, nos termos da regulamentação específica para incidência do imposto de renda sobre as verbas objeto de condenação judicial (artigo 46 da Lei nº 8541/92).

Assim, ficam autorizados descontos fiscais, observado o disposto na Lei 7713/88, especialmente o disposto no art. 12-A, e na Instrução Normativa da Receita Federal nº 1500/2014, não incidindo o imposto de renda sobre juros de mora, em conformidade com o artigo 46 e parágrafos da Lei 8.541/92 c/c artigo 404, parágrafo único do Código Civil, Súmula 19 do E. TRT da 2ª Região e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, C. TST.

No mais, determina-se a aplicação dos parâmetros previstos na Súmula 368 do C. TST:

SÚMULA 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, “caput”, do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

Cabe ressaltar que a decisão transitada em julgado, seguida da liquidação das verbas trabalhistas deferidas, com respectiva apuração das contribuições previdenciárias sobre essas incidentes, atua em substituição ao ato de lançamento, constituindo o crédito tributário (art. 142, CTN), uma vez que a contribuição previdenciária possui natureza acessória, incidindo sobre as parcelas da obrigação principal (verbas trabalhistas).

Nesse contexto, distingue-se o fato gerador (prestação de serviços, art. 114 do CTN c/c art. 43, da Lei 8212/91, com redação dada pela Lei 11.941/2009) da exigibilidade da obrigação, o que ocorre, na hipótese de reconhecimento judicial das verbas trabalhistas, após trânsito em julgado e liquidação dessas, quando, então, tornada certa e líquida a base de cálculo da contribuição, bem como as alíquotas e o valor do tributo.

Fica vedado o recolhimento de contribuição a terceiros, por incompetência desta Justiça do Trabalho para a execução.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, o Juízo da 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul, nos autos do processo nº 1001184-35.2019.5.02.0710, decide:

- julgar o feito extinto sem resolução do mérito, em relação à pretensão de condenação da reclamada ao pagamento de multa convencional, por inépcia da petição inicial;

- rejeitar preliminares;

- no que tange ao pedido de pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária e reflexos, pronunciar a prescrição das parcelas cuja exigibilidade tenha ocorrido antes de 05/05/2011;

- em relação às demais pretensões, pronunciar a prescrição das parcelas cuja exigibilidade tenha ocorrido antes de 05/09/2014;

- ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos feitos na reclamação trabalhista proposta por RUTE MARAIZA NASCIMENTO SILVA em face de ITAU UNIBANCO S.A., a fim de:

- condenar a reclamada a satisfazer as seguintes obrigações, na forma da fundamentação:

a) pagar, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária e 30ª semanal (sem cumulação), com reflexos em descanso semanal remunerado (inclusive sábados e feriados, nos termos da CCT), aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço e FGTS (8% acrescido da indenização de 40%);

b) pagar, como extra, o intervalo previsto no art. 384, da CLT suprimido, no período imprescrito até 10/11/2017 (ante a revogação do dispositivo legal em 11/11/2017, pela Lei 13467/2017), com reflexos em descanso semanal remunerado (inclusive sábados e feriados, nos termos da CCT), aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço e FGTS (8% acrescido da indenização de 40%);

c) pagar honorários de sucumbência aos patronos do reclamante, no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido nas condenações às seguintes parcelas: horas extras e reflexos, horas intervalares (art. 384 da CLT) e reflexos, observado o valor que resultar da liquidação do julgado;

- rejeitar os demais pedidos;

- condenar a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao (s) advogado (s) da reclamada no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado dos pedidos elencados na exordial, no que tange àqueles julgados improcedentes: equiparação salarial e reflexos, adicional de periculosidade e reflexos.

Liquidação por cálculos. Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação, sem limitação ao valor indicado pelo reclamante na inicial, por se tratar de mera estimativa, nos termos do art. 840, § 1º, da CLT c/c art. 12, § 2º, da IN nº 41/2018, do TST.

Onde cabível, observe-se a evolução salarial do laborista e os dias efetivamente laborados. Utilize-se como base de cálculo o salário base, conforme fundamentação e documentos já juntados, ressalvada a inclusão expressa de outras verbas em tópico próprio.

Correção monetária e juros, conforme a fundamentação.

Recolhimentos de imposto de renda e contribuições previdenciárias pela responsável tributária, conforme a fundamentação, autorizada a dedução da parte do reclamante quanto ao INSS, até o limite do que seria devido se o adimplemento fosse oportuno, comprovando-se nos autos.

Concedo os benefícios da gratuidade judiciária para o reclamante.

Honorários periciais fixados em R$ 2.000,00, de responsabilidade da reclamante.

Custas pela reclamada no importe de R$3.400,00, correspondente a 2% sobre o valor da condenação, fixado em R$170.000,00.

Cumpra-se a decisão no prazo de 08 (oito) dias da publicação desta sentença.

A intimação da União observará a Portaria MF 582/2013 ou outra que a substitua e o artigo 29-A da Consolidação das Normas da Corregedoria do TRT da 2ª Região.

Atentem as partes à boa-fé processual.

Intimem-se as partes.

SÃO PAULO/SP, 12 de fevereiro de 2021.


ALINE BASTOS MEIRELES MANDARINO
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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