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22 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Abono [2583], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], • 1001326-43.2020.5.02.0471 • 1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul
Assunto
Abono [2583], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL
ATOrd 1001326-43.2020.5.02.0471
RECLAMANTE: ANA PAULA FERREIRA AMARAL
RECLAMADO: MUNICIPIO DE SÃO CAETANO DO SUL

Reclamação Trabalhista - Rito Ordinário

Processo nº 1001326-43.2020.5.02.0471

Vistos e examinados os autos do presente processo, foi prolatada a seguinte

Sentença

I - Relatório

ANA PAULA FERREIRA AMARAL ajuizou reclamação trabalhista contra MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL, alegando, em síntese, que foi admitida em 07/02/2012 para exercer a função de auxiliar de saúde bucal, recebendo como última remuneração a quantia de R$2.488,14 por mês, permanecendo vigente o contrato de trabalho. Formulou os pedidos de diferenças de 13º salário, férias em dobro e FGTS em razão da integração da verba SUS, entre outros. Atribuiu à causa o valor de R$20.000,00.

Regularmente notificado, o reclamado ofereceu defesa escrita, requerendo a improcedência dos pedidos.

Foram produzidas provas documentais. Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual. É o relatório. Decido.

II - Fundamentação

Da competência material absoluta da Justiça do Trabalho

O reclamado argui a incompetência material dessa Justiça Especializada, ao argumento de que o C. TST tem proferido decisões nesse sentido em ações na qual é parte, apontando de forma específica as decisões proferidas nos autos dos processos nº 1001754-95.2015.5.02.0472 e 1000412-10.2019.5.02.0472.

Em réplica, a parte autora sustenta a competência dessa Justiça Especializada ao fundamento de que a reclamante foi admitida sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

A discussão envolve interpretação da redação do art. 114, I da Constituição Federal, dada pela EC 45/2004. Cumpre observar que o C. STF, ao analisar o mérito na ADI nº 3395, confirmou a decisão dada em sede de medida cautelar, julgando parcialmente procedente a ação, no seguinte sentido:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EXPRESSÃO RELAÇÃO DE TRABALHO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DAS AÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. O processo legislativo para edição da Emenda Constitucional 45/2004, que deu nova redação ao inciso I do art. 114 da Constituição Federal, é, do ponto de vista formal, constitucionalmente hígido.

2. A interpretação adequadamente constitucional da expressão relação do trabalho deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores.

3. Medida Cautelar confirmada e Ação Direta julgada parcialmente procedente.

Ao confirmar a decisão proferida em sede de cautelar, entendo que a Corte Suprema manteve o entendimento no sentido de que não se admite a interpretação do dispositivo constitucional no sentido de que há competência dessa Justiça Especializada para as ações envolvendo os servidores públicos, vinculados pelo regime estatutário, mas que por outro lado, havendo vínculo de natureza celetista, atraída estaria a competência da Justiça do Trabalho, nos moldes do art. 114, I da CRFB

Recentemente o C. Supremo Tribunal Federal entendeu pela existência de repercussão geral em ação na qual foi suscitada a competência da Justiça do Trabalho para demanda movida por servidor público celetista contra o Poder Público, no qual se postula prestação de natureza administrativa no RECLAMANTE 1.288.440 (Tema 1.143).

Desta feita, tem-se que a ADI 3395 limitou-se a afastar a competência da Justiça do Trabalho para servidores públicos vinculados aos entes da Administração Pública direta pelo regime estatutário, mantendo a competência em se tratando de servidores vinculados pelo regime celetista e que, ainda pende de decisão a questão da competência, quando o servidor, ainda que vinculado pelo regime celetista, postula prestação de natureza eminentemente administrativa.

No caso dos autos, não há controvérsia quanto ao regime a que está vinculado (a) o (a) reclamante, sendo certo que os pedidos são de eminente natureza trabalhista, atraindo a competência dessa Justiça Especializada, nos termos do art. 114, I da CF.

Da prescrição

Há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX e Súmula 308, I do C. TST. Pronuncio, assim, a prescrição quinquenal dos pedidos condenatórios anteriores a 07/12/2015, julgando-os extintos com resolução do mérito (CPC, art. 487, II), inclusive quanto às parcelas relativas ao recolhimento dos depósitos do FGTS, a teor da Súmula 362 do C. TST. Ressalvam-se, contudo, as pretensões meramente declaratórias, como as anotações em CTPS (art. 11 da CLT).

Da gratificação SUS - Sistema Único de Saúde

A reclamante invocou irregularidade da forma de cálculo e remuneração das férias com 1/3, 13º salários, FGTS, por sustentar que o demandado não procede à integração da parcela paga a título de proventos - gratificação SUS, habitualmente percebida, à remuneração para reflexos nas demais verbas salariais.

O reclamado resistiu à pretensão, argumentando ser indevido o reconhecimento da natureza salarial da verba denominada SUS, por violar a autonomia do Município ao desprezar os termos da Lei municipal nº 4.529/2007 e da Resolução nº 100/88 da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, que negam a natureza salarial da gratificação e afastam sua incorporação ao salário ou vencimento para qualquer efeito de direito. Acrescentou que, em se tratando de Administração Pública, não se pode falar em pagamento de qualquer vantagem remuneratória sem prévia autorização legal, a teor do contido nos artigos 29, 30, 37, 48, inciso X, art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, art. 165, § 5º, inciso I e art. 169, todos da Constituição Federal, e do contido na Lei Complementar 101/2000. Argumentou ainda que o SUS é financiado com recursos da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, destinando-se parte dos valores dessa rubrica ao pagamento de gratificação aos servidores da área da saúde. Por todos esses motivos, no seu entender, a verba SUS não serve de base para acréscimo à remuneração.

Não houve impugnação específica ao fato de a autora receber parcela de gratificação SUS, tampouco à alegação de que a verba é paga extra-folha.

Por primeiro, há que se ressaltar que a Administração Pública não pode invocar direito municipal para se eximir de obrigação decorrente do regime da CLT, quando ela própria adota tal regime para a contratação de seus empregados. Por segundo, não há se olvidar que o Município, quando optou por contratar seus servidores pelo regime celetista, abdicou de seu poder de império e equiparou-se ao empregador comum. Com efeito, aos servidores públicos contratados nos moldes da CLT hão de se aplicar os princípios e regras do Direito do Trabalho, sobrepondo-se, assim, às regras do direito administrativo. Por tal razão, sendo a legislação municipal menos benéfica ao empregado, não pode prevalecer sobre o regramento federal celetista.

Assim, não se vislumbra ofensa ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da CF. De forma semelhante, as normas legais relativas a transferência e gestão de repasses da União aos demais entes da Federação (Leis 8.080/1990 e 8.142/1990) não são aptas a excluir o ordenamento trabalhista.

Já traçadas as diretrizes básicas acerca do direito controvertido, passemos à análise específica do caso em tela.

A natureza salarial da verba SUS encontra-se pacificada pela jurisprudência dos nossos tribunais, inclusive mediante edição de Orientação Jurisprudencial pelo C. TST:

OJ TRANSITÓRIA 43, SDI-I do C.TST: SUDS. Gratificação. Convênio da união com estado. Natureza salarial enquanto paga. (Nova redação em decorrência da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 168 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

A parcela denominada "Complementação SUDS" paga aos servidores em virtude de convênio entre o Estado e a União Federal tem natureza salarial, enquanto paga, pelo que repercute nos demais créditos trabalhistas do empregado. (ex-OJ nº 168 da SDI-1 - inserida em 26.03.99)

Assim sendo, deverá o reclamado, enquanto perdurar o convênio com a União e a reclamante perceber a parcela SUS, arcar com os reflexos de referida gratificação nas férias acrescidas de 1/3 (períodos aquisitivos de 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020), 13º salários e depósitos de FGTS (inclusive parcelas que vencerem no curso da presente demanda até efetiva inclusão de tal parcela em folha de pagamento para integração à remuneração).

No que concerne ao pedido de pagamento das férias de forma dobrada em razão da não incorporação do SUS na época em que usufruídas, entendo que não assiste razão à reclamante. Com efeito, o art. 137 da CLT e a Súmula 450 do C. TST não têm o alcance que pretende a reclamante imprimir. Por ausência de previsão legal, INDEFIRO o pagamento da dobra das férias, devendo ser pagas tão somente de forma simples, conforme já deferido no parágrafo anterior.

Da alteração da folha de pagamentos

Para que não se prolongue indefinidamente a execução, determino que o reclamado, após o trânsito em julgado, no prazo de 20 (vinte) dias contados da intimação para que cumpra a presente obrigação de fazer, proceda à inserção em folha de pagamento da gratificação SUS (enquanto perdurar o convênio com a União e o (a) reclamante perceber a parcela SUS) para integração à remuneração; sob pena de imposição de multa de 1/30 da remuneração mensal do (a) autor (a) por dia de atraso, a favor do (a) trabalhador (a) em questão, até o cumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$30.000,00.

Cumprida a determinação pelo reclamado, será o (a) reclamante intimado (a) para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, se manifeste quanto ao correto cumprimento da obrigação, sob pena de preclusão.

Desde já fica advertido o reclamado que a inclusão da parcela SUS em folha de pagamento não deverá acarretar a redução de outras parcelas remuneratórias que vêm sendo quitadas. Restou reconhecido que o (a) autor (a) já recebia a parcela SUS (ainda que por fora) juntamente com todas as demais parcelas que constam em seu holerite, sendo que com a presente ação foi tão somente determinada a inserção da parcela SUS em folha de pagamento, não gerando portanto qualquer majoração remuneratória que possa justificar alteração em outros títulos. A eventual supressão de outra parcela em virtude da incorporação da verba SUS na folha de pagamento será interpretada como ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV, CPC), sujeitando seu responsável à multa de até 20% do valor da causa, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis (art. 77, § 1º, CPC).

Da justiça gratuita

O (A) reclamante juntou aos autos a declaração de hipossuficiência econômica, preenchendo os requisitos para percepção do benefício da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º da CLT. DEFIRO os benefícios da Justiça Gratuita.

Dos honorários de sucumbência

Com fundamento no artigo 791-A da CLT, são devidos honorários de sucumbência por ambas as partes, no importe de 10%, vedada a compensação (parágrafo 3º do artigo 791-A da CLT).

A reclamada pagará o percentual arbitrado sobre o valor líquido da condenação. O (A) reclamante pagará o percentual sobre a totalidade dos pedidos indeferidos, apurando-se a partir dos valores indicados na petição inicial, devidamente atualizados.

Embora beneficiário (a) da justiça gratuita, o (a) reclamante obteve em juízo créditos capazes de suportar a verba sucumbencial, razão pela qual não há se falar em suspensão da exigibilidade da verba (art. 791-A, § 4º).

Juros e correção monetária

O valor da condenação, parcela a parcela, deverá ser corrigido monetariamente desde a data do inadimplemento de cada verba até a data do efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação. Sendo assim, para efeito da correção monetária, regra geral, fixa-se o termo a quo na data do vencimento de cada obrigação, ou seja, a partir do momento em que cada prestação se torna exigível, mesmo porque só incorre em mora o devedor ao não efetuar o pagamento no tempo devido (artigo 397 do Código Civil e Súmula 381 do C. TST).

No que concerne ao índice de correção aplicável, não há o que ser decidido neste momento processual, em razão do sobrestamento da matéria pelo C. STF.

Ademais, os critérios de correção monetária e de juros de mora constituem pedido e mesmo condenação implícitos, eis que passíveis de implementação na fase de cumprimento, ainda que omissa a sentença, não formando sequer coisa julgada material.

Logo, inócua a discussão neste particular.

Apliquem-se na execução os índices a serem definidos com base no julgamento da ADC nº 58, pelo E. STF, resguardada a possibilidade de prosseguimento caso o exequente opte pela TR, índice menos favorável e isento de controvérsia.

Responderá a parte reclamada pelo pagamento dos juros de mora devidos a partir da data em que foi ajuizada a ação (artigo 883 da CLT) em relação às parcelas vencidas e a partir do vencimento em relação às parcelas vincendas, até a data do efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação. Para tanto, os referidos juros incidirão sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente nos termos do verbete nº 200, da Súmula do C. TST, calculados na base de 0,5% a.m. (meio por cento ao mês), de forma simples (não capitalizados), e aplicados pro rata die, nos termos da Lei 9.494/97. Na eventualidade de haver adimplementos parciais do crédito exequendo, a imputação do pagamento deve ser levada a cabo de forma preferencial nos juros de mora, consoante regra do artigo 354 do Código Civil.

Para que não se alegue omissão, em que pese a publicação do Acórdão nos autos da ADC nº 58 em 07/04/2021, fato é que não houve trânsito em julgado daquela decisão, estando pendentes de julgamento embargos de declaração, os quais tem por objeto a alegação de omissão da C. Corte a respeito: a) da aplicabilidade do art. 39, § 1º da Lei 8177/91, que permanece vigente no ordenamento jurídico, b) o termo início de aplicação da taxa SELIC (se do ajuizamento ou da notificação, considerando a peculiaridade da citação no processo do trabalho) e ainda, c) a própria definição da taxa SELIC como índice a ser aplicado, de modo que da decisão a ser proferida em sede de embargos de declaração pode advir modificação do conteúdo da decisão já proferida, razão pela qual esse juízo entendeu por bem aguardar o efetivo trânsito em julgado da decisão.

Contribuições previdenciárias

Nos termos do artigo 43 da lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias devidas à seguridade social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador e as contribuições a cargo do empregado, sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, 'a' da lei 8.212/91.

As contribuições previdenciárias serão calculadas a partir de valores pagos, decorrentes do que se apurar em liquidação de sentença - pois, o fato gerador da contribuição previdenciária nasce com o pagamento do crédito trabalhista e não com a prestação dos serviços.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, ressalva-se que na delimitação das verbas da condenação sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, deverá ser observado o quanto disposto no art. 214, do Decreto nº 3.048/99, uma vez que a definição do salário de contribuição decorre de imperativo legal.

Contribuições fiscais

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de competência e observância da Lei n. 12.350/10 e das Instruções Normativas n. 1.127/11 e n. 1145/11 da Receita Federal.

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo da empregada e demais abatimentos previstos no artigo 4º da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

III - Dispositivo

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na reclamação trabalhista ajuizada por ANA PAULA FERREIRA AMARAL contra MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL, pronunciando a prescrição quinquenal dos pedidos anteriores a 07/12/2015, extinguindo-os nos termos do art. 487, II, do CPC, condenando o reclamado a pagar à reclamante, com juros e correção monetária na forma da fundamentação, as parcelas correspondentes aos títulos trabalhistas a seguir descritos: reflexos de referida gratificação nas férias acrescidas de 1/3 (períodos aquisitivos de 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020), 13º salários e depósitos de FGTS (inclusive parcelas que vencerem no curso da presente demanda até efetiva inclusão de tal parcela em folha de pagamento para integração à remuneração).

DETERMINO que o reclamado, após o trânsito em julgado, no prazo de 20 (vinte) dias contados da intimação para que cumpra a presente obrigação de fazer, proceda à inserção em folha de pagamento da gratificação SUS (enquanto perdurar o convênio com a União e o (a) reclamante perceber a parcela SUS) para integração à remuneração; sob pena de imposição demulta de 1/30 da remuneração mensal do (a) autor (a) por dia de atraso, a favor do (a) trabalhador (a) em questão, até o cumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$30.000,00.

Cumprida a determinação pelo reclamado, será o (a) reclamante intimado (a) para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, se manifeste quanto ao correto cumprimento da obrigação, sob pena de preclusão.

Desde já fica advertido o reclamado que a inclusão da parcela SUS em folha de pagamento não deverá acarretar a redução de outras parcelas remuneratórias que vêm sendo quitadas. Restou reconhecido que o (a) autor (a) já recebia a parcela SUS (ainda que por fora) juntamente com todas as demais parcelas que constam em seu holerite, sendo que com a presente ação foi tão somente determinada a inserção da parcela SUS em folha de pagamento, não gerando portanto qualquer majoração remuneratória que possa justificar alteração em outros títulos. A eventual supressão de outra parcela em virtude da incorporação da verba SUS na folha de pagamento será interpretada como ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV, CPC), sujeitando seu responsável à multa de até 20% do valor da causa, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis (art. 77, § 1º, CPC).

As verbas deferidas serão apuradas em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros fixados na fundamentação, que passa a integrar esse dispositivo como se nele estivesse transcrita.

Demais pedidos indeferidos.

Honorários advocatícios na forma da fundamentação.

Concedidos ao (à) reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Deverá o (a) reclamado (a) comprovar nos autos o recolhimento da importância devida à Previdência Social, relativa à contribuição social incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória que constam da condenação, na forma da fundamentação, autorizando-se, desde já, a dedução da cota parte do (a) reclamante, observado o teto da contribuição, sob pena de execução ex officio. O Imposto de Renda devido deverá ser descontado do crédito do (a) reclamante, nos termos da fundamentação.

Custas pelo (a) reclamado (a) no valor de R$180,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$9.000,00, das quais fica isento, nos termos do artigo 790-A, I, da CLT.

Intimem-se as partes.

São Caetano do Sul, 23 de julho de 2021.

Elisa Villares

Juíza do Trabalho Substituta

SÃO CAETANO DO SUL/SP, 27 de julho de 2021.

ELISA VILLARES
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1254501155/acao-trabalhista-rito-ordinario-atord-10013264320205020471-sp/inteiro-teor-1254501177

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