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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Turma - Cadeira 2
Publicação
29/07/2021
Relator
MARIA DE FATIMA DA SILVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

17ª TURMA

PROCESSO Nº 1000250-06.2017.5.02.0433

RECORRENTES: 1. PROMETEON TYRE GROUP INDUSTRIA BRASIL LTDA.

2. JEAN WELLINGTON DE ARAUJO BORGES

RECORRIDOS: Os mesmos

RELATORA: MARIA DE FATIMA DA SILVA

ORIGEM: 3ª Vara do Trabalho de Santo André

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Considerando que a presente reclamação foi distribuída em data anterior à da vigência da Lei nº 13.467/2017, inaplicável o art. 791-A da CLT por ela introduzido (art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST).

RELATÓRIO

As partes recorrem contra sentença parcial de mérito de ID. e239583 (art. 356 do CPC - ID. 95d2710), complementada pela r. decisão em embargos de declaração de ID. 3403c4c, que julgou procedente em parte a ação.

A reclamada discute (ID. 124d70b): nulidade processual por cerceamento de defesa; adicional de insalubridade; honorários periciais; doença ocupacional; pensão mensal; indenização por danos morais; honorários periciais médicos; honorários advocatícios.

O reclamante discute (ID. 5628748): majoração da indenização por danos morais; reintegração prevista em norma coletiva; honorários advocatícios; índice de correção monetária; limitação da inicial.

Apresentadas contrarrazões pelo reclamante (ID. 0a4448d) e pela reclamada (ID. 36d6f80).

VOTO

Conheço dos recursos, eis que observados os pressupostos legais de admissibilidade.

RECURSO DA RECLAMADA

Nulidade processual por cerceamento de defesa

Alega reclamada que houve cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal para o fim de comprovar fatos relativos ao fornecimento, uso e fiscalização de EPIs, o que macularia a sentença prolatada.

Sem razão.

De plano, releva considerar que sentença nula é aquela que não observa os requisitos previstos no art. 489 do CPC, não sendo esse o caso. Releva destacar que não restou configurada a afronta ao princípio do processo legal e da ampla defesa, contido no art. , incisos XXXV e LV, da CRFB.

Ademais, questões relativas a fornecimento, qualidade, periodicidade de substituição EPIs (etc.), invocadas pela reclamada para serem dirimidas por meio de prova testemunhal não autorizada pelo MM Juízo de origem, são eminentemente técnicas e de comprovação documental, a ser averiguada pelo perito judicial no momento da perícia ambiental.

Releva destacar que o perito judicial, para fiel desempenho de seu encargo e apuração dos fatos que lhe compete averiguar, pode valer-se de todos os meios necessários ao deslinde da questão, inclusive ouvindo partes e testemunhas e requisitando documentos no ato da diligência (arts. 157 e 473, § 3º, do CPC).

No caso, o perito judicial realizou a vistoria ambiental inclusive contando com a presença de assistente técnico e representantes da reclamada, ocasião em que "Realizou-se primeiramente o inquérito preliminar, item administrativo obrigatório em qualquer perícia trabalhista, prestando todas as informações necessárias e esclarecimentos de ordem prática, os profissionais abaixo relacionados, além da ouvida de outros trabalhadores presentes nas áreas ou postos de trabalho, visando com isto caracterizar itens básicos relativos ao objetivo desta avaliação" (ID. c17279e - Pág. 2) (grifei).

Portanto, se havia alguma informação ou eventual prova documental a ser repassada ao perito e ainda não colacionada aos autos, aquele era o momento.

Também destacou o perito que: "Conforme documentos acostados aos autos, a Reclamada comprova a entrega de uniforme, botas de couro, luvas de raspa de couro, luvas de malha de aço e mangotes de fio de aço ao Reclamante. Contudo, não comprova de forma periódica e satisfatoriamente o fornecimento dos protetores auriculares tipo plug de silicone e das luvas nitrílicas ao Autor, sendo que conforme as fichas de fornecimento de EPIs apresentadas aos Autos pela Ré, se denota o irregular fornecimento" (ID. c17279e - Pág. 6) (grifei).

Portanto, as provas relativas ao fornecimento e efetivo uso de EPIs constaram dos autos e do laudo pericial, restando devidamente analisadas pelo perito judicial quanto da realização da perícia ambiental, ou seja, a tempo e modo.

Sucede que se as provas aptas a comprovar o efetivo fornecimento e uso de EPI - livros ou fichas de entrega, conforme item 6.6.1 da NR-6 - revelam que não foram devidamente fornecidos os necessários e certificados equipamentos de proteção aptos e eliminar ou neutralizar os agentes insalubres encontrados no local - protetores auriculares tipo plug de silicone, creme para mãos e luvas nitrílicas, na quantidade e periodicidade mínima de troca para atingimento de sua finalidade protetiva -, não há se falar, à toda evidência, em prova testemunhal sobre eventual fiscalização do uso de EPIs que nem sequer foram fornecidos.

Desse modo, as questões relativas aos EPIs e à existência agentes insalubres existentes no local foram efetivamente ponderadas pelo perito judicial ao lume dos fatos expostos pelas partes, constatados in loco, e pelo enquadramento em normas técnicas aplicáveis, inclusive quanto aos EPIs, cumprindo, portanto, escrupulosamente o encargo.

De corolário, realmente dispensável a realização de prova testemunhal pretendida pela reclamada, no particular.

Ademais, em conformidade com o disposto nos arts. 765 da CLT e 370, parágrafo único, do CPC, de aplicação subsidiária às lides trabalhistas, incumbe ao Magistrado indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, enquanto o art. 443, I e II, do CPC autoriza o Magistrado a indeferir a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. É o caso dos autos em relação à insalubridade fornecimento de EPIs.

Enfim, e de todo modo, se o Juízo de origem eventualmente não apreciou a matéria de fundo e as provas pericial e documental no sentido pretendido pela parte seria matéria para eventual reanálise do julgado pelo Tribunal, por meio de recurso, o que será realizado em face do pedido de reforma almejado pela reclamada e do efeito devolutivo em profundidade do recurso (art. 1.013 do CPC).

Desse modo, não há a hipotética nulidade invocada pela recorrente, motivos pelos quais nego provimento ao recurso.

Adicional de insalubridade

Requer a reclamada a reforma do julgado no que se refere ao pedido de adicional de insalubridade. Sustenta que foram devidamente fornecidos e utilizados EPIs.

Sem razão o recorrente.

Constatou e inferiu o sr. perito judicial, realizando perícia in loco (ID. c17279e e ID. 8a45bc6), que:

(...)

6 - EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL:

Conforme documentos acostados aos autos, a Reclamada comprova a entrega de uniforme, botas de couro, luvas de raspa de couro, luvas de malha de aço e mangotes de fio de aço ao Reclamante.

Contudo, não comprova de forma periódica e satisfatoriamente o fornecimento dos protetores auriculares tipo plug de silicone e das luvas nitrílicas ao Autor, sendo que conforme as fichas de fornecimento de EPIs apresentadas aos Autos pela Ré, se denota o irregular fornecimento.

(...)

Os níveis de ruídos medidos nos locais de trabalho do Autor, foram:

SETOR NÍVEIS OBTIDOS NÍVEL MÁX/MIN

Operador de Bâmbure 88,6 dB (A) a 90,3 dB (A) 85 dB (A)

Operador de Bandina 78,8 dB (A) a 80,3 dB (A) 85 dB (A)

Apresentaram valores superiores ao limite de tolerância estabelecido pela norma, no Setor de Bâmbures. A Reclamada através de documentos acostados aos autos, não comprova a entrega de protetores auriculares ao Reclamante de forma periódica e satisfatoriamente ao Reclamante. Consideramos, desta forma que o autor esteve sujeito aos elevados níveis de ruído existentes no seu setor de trabalho.

Havendo insalubridade por este agente, apenas durante a data da prescrição a 13 de julho de 2015.

(...)

A Portaria nº 3214/78, NR-15, Anexo nº 1, determina Insalubridade em Grau Médio para as atividades desenvolvidas em níveis de ruído contínuo ou intermitente superiores aos limites de tolerância fixados, apenas durante a data da prescrição a 13 de julho de 2015.

(...)

AGENTES QUÍMICOS:

Embasamento Técnico:

As atividades desenvolvidas pelo Reclamante durante todo o período, expunha-o ao contato com os produtos químicos utilizados na produção dos compostos de borracha, pelo contato direto dermal com as mantas e lonas de borracha, as quais acabavam por ficar impregnadas na pele do seu organismo, pelo fato do mesmo não utilizar o creme protetivo ou luvas impermeáveis. Na fabricação industrial de borrachas naturais e sintéticas entram substâncias como ácidos, álcalis, solventes, aceleradores, resinas fenólicas e epóxi, plastificantes, corantes etc. Podemos observar pelas fotos anexadas ao laudo, que o reclamante, permanecia constantemente manuseando as mantas e lonas de borracha, erguendo-as com as mãos, mantendo contato corporal com as mesmas. Desta forma, toda vez que o autor efetuava a movimentação das peças de borracha, mantinha contato dermal com esta massa e seus compostos ainda não vulcanizados. Desta maneira, mediante Inspeção Direta e Análise Qualitativa, realizada no local de trabalho, constatamos que nas operações executadas, os paradigmas do Reclamante implicavam em contato manual direto com a massa de borracha crua (pré-formado, matéria prima básica) utilizada nas tarefas avaliadas e de acordo com o Anexo - 13 (AGENTES QUÍMICOS), na relação das ATIVIDADES E OPERAÇÕES QUE ENVOLVEM OS AGENTES QUÍMICOS CONSIDERADOS INSALUBRES, temos na classe dos: HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO (Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos), no emprego e aplicação de produtos os agentes nocivos à sua saúde citados, os quais o Reclamante manuseava durante toda a jornada de trabalho.

Havendo insalubridade por estes agentes.

(...)

A Portaria no 3.214/78, NR - 15, Anexo no 13 "Agentes Químicos - hidrocarbonetos e outros compostos do carbono", refere Insalubridade de Grau Médio à manipulação e fabricação de artigos de borracha, à base de hidrocarbonetos.

(...)

10 - CONCLUSÃO:

Tendo em vista a visita Pericial realizada, com as informações obtidas, os fatos observados, as análises efetuadas e os estudos realizados, concluíram que as atividades executadas por JEAN WELLINGTON DE ARAUJO BORGES, a serviço da Reclamada:

FORAM INSALUBRES EM GRAU MÉDIO.

Conforme a Portaria nº 3.214/78, NR - 15; Anexo nº 1 - Ruído, apenas durante a data da prescrição a 13 de julho de 2015.

Anexo nº 13 - Agentes Químicos - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, à manipulação e fabricação de artigos de borracha, à base de hidrocarbonetos, durante todo o período imprescrito.

(...)

Resposta: Conforme documentos acostados aos autos, a Reclamada não comprova de forma periódica e satisfatoriamente o fornecimento dos protetores auriculares tipo plug de silicone e das luvas nitrílicas ao Autor, sendo que conforme as fichas de fornecimento de EPIs apresentadas aos Autos pela Ré, se denota o irregular fornecimento.

(...) Resposta: As atividades desenvolvidas pelo Reclamante durante todo o período, expunha-o ao contato com os produtos químicos utilizados na produção dos compostos de borracha, pelo contato direto dermal com as mantas e lonas de borracha, as quais acabavam por ficar impregnadas na pele do seu organismo, pelo fato do mesmo não utilizar o creme protetivo ou luvas impermeáveis.

(...)

Resposta: Na fabricação industrial de borrachas naturais e sintéticas entram substâncias como ácidos, álcalis, solventes, aceleradores, resinas fenólicas e epóxi, plastificantes, corantes etc. Podemos observar pelas fotos anexadas ao laudo, que o reclamante, permanecia constantemente manuseando as mantas e lonas de borracha, erguendo-as com as mãos, mantendo contato corporal com as mesmas. Desta forma, toda vez que o autor efetuava a movimentação das peças de borracha, mantinha contato dermal com esta massa e seus compostos ainda não vulcanizados.

(...)

Resposta: Mediante Inspeção Direta e Análise Qualitativa, realizada no local de trabalho, constatamos que nas operações executadas, os paradigmas do Reclamante implicavam em contato manual direto com a massa de borracha crua (pré-formado, matéria prima básica) utilizada nas tarefas avaliadas e de acordo com o Anexo - 13 (AGENTES QUÍMICOS), na relação das ATIVIDADES E OPERAÇÕES QUE ENVOLVEM OS AGENTES QUÍMICOS CONSIDERADOS INSALUBRES, temos na classe dos: HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO (Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos), no emprego e aplicação de produtos os agentes nocivos à sua saúde citados, os quais o Reclamante manuseava durante toda a jornada de trabalho. Havendo insalubridade por estes agentes.

(...)

Resposta: As atividades desenvolvidas pelo Reclamante durante todo o período, expunha-o ao contato com os produtos químicos utilizados na produção dos compostos de borracha, pelo contato direto dermal com as mantas e lonas de borracha, as quais acabavam por ficar impregnadas na pele do seu organismo, pelo fato do mesmo não utilizar o creme protetivo ou luvas impermeáveis. A Portaria no 3.214/78, NR - 15, Anexo no 13 "Agentes Químicos - hidrocarbonetos e outros compostos do carbono", refere Insalubridade de Grau Médio à manipulação e fabricação de artigos de borracha, à base de hidrocarbonetos. (grifei)

As fotos colacionadas ao laudo pelo perito judicial ilustram suas constatações.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões periciais, podendo apreciar livremente a prova pericial e firmar sua convicção por outros elementos constantes dos autos, desde que indicando os motivos para tanto (do art. 479 c/c art. 371 do CPC), a regra é acolher o trabalho do expert, uma vez que o Juízo não detém conhecimentos técnicos para apurar fatos de percepção própria do perito, cujo conhecimento especializado lhe atribui maior profundidade e alcance na apuração dos elementos pesquisados.

No caso, o laudo pericial há que ser realmente acolhido, como concluiu o MM Juízo de origem, pois realizado com base na constatação fática do caso (exame de casuística) e nas normas que regem a matéria, não se olvidando que o perito, para fiel desempenho de seu encargo e apuração dos fatos que lhe compete averiguar, pode valer-se de todos os meios necessários ao deslinde da questão, inclusive ouvindo partes e testemunhas e requisitando documentos no ato da diligência (arts. 157 e 473, § 3º, do CPC).

Nesse sentido, não restou elidida a conclusão do perito judicial de que havia agentes insalubres no local - ruído acima do limite de tolerância e hidrocarbonetos químicos - os quais não restaram eliminados ou neutralizados pelo efetivo uso de EPIs pelo reclamante, pois, segundo a prova documental, não foram devidamente fornecidos os necessários e certificados EPIs aptos a tanto - protetores auriculares tipo plug de silicone, creme para as mãos e luvas nitrílicas, na quantidade e periodicidade mínima de troca para atingimento de sua finalidade protetiva.

Releva destacar que não consta do laudo pericial declaração do reclamante no sentido de que "sempre fez uso dos EPIs exigidos em seu posto de trabalho, dentre eles os protetores auditivos", ao contrário do que aponta a recorrente. Ademais, e de todo o modo, se não houve o necessário fornecimento na quantidade e periodicidade necessária, como inferiu o perito com base na prova documental colacionada aos autos, de nada adiantaria utilizar protetor auricular que se encontraria vencido, porquanto não atingiria sua finalidade, portanto.

Além disso, o perito judicial também apontou especificamente os produtos químicos que eram manuseados pelo reclamante durante a atividade com a borracha, bem como descreveu e respondeu aos quesitos da reclamada, notadamente quanto local de trabalho e produtos com os quais tinha contato o obreiro, igualmente ao contrário do que alega a recorrente e como revela simples leitura do laudo.

Impende considerar que o perito obteve as informações da realidade dos préstimos laborais ao efetuar sua diligência acompanhado por assistente técnico e representantes da reclamada. À evidência, não há como cogitar que tivesse avaliado condições de trabalho irreais ou equivocadas.

Em suma, a reclamada somente alegou, mas nada provou, documentalmente, sobre a efetiva entrega de EPIs ao reclamante, notadamente daqueles necessários a eliminar e/ou neutralizar os agentes insalubres lá encontrados.

Quanto à hipotética fiscalização de uso de EPIs, como já pontuado no tópico relativo à nulidade processual, sucede que se as provas aptas a comprovar o efetivo fornecimento e uso de EPI - livros ou fichas de entrega, conforme item 6.6.1 da NR-6 - revelam que não foram devidamente fornecidos os necessários e certificados EPIs aptos e eliminar ou neutralizar os agentes insalubres encontrados no local - protetores auriculares tipo plug de silicone, cremes protetores para as mãos e luvas nitrílicas, na quantidade e periodicidade mínima de troca para atingimento de sua finalidade protetiva -, não há se falar, à toda evidência, em efetiva fiscalização do uso de EPIs que nem sequer foram fornecidos.

Desse modo, a conclusão do perito judicial de que os agentes insalubres - ruído e hidrocarbonetos químicos - encontrado no local e com os quais tinha contato direto o reclamante, de forma habitual, não restou neutralizado ou eliminado pelos insuficientes EPIs fornecidos, em detrimento daqueles que seriam corretos e necessários, não restou elidida ou infirmada.

Nesse contexto, tal constatação está em desacordo com os termos da NR-6, notadamente do item 6.6.1, relativo à responsabilidade do empregador quanto ao fornecimento, substituição e fiscalização dos EPIs devidamente certificados, não constando dos autos prova documental de cumprimento dessa obrigação.

Por fim, e de todo modo, não se pode olvidar que o simples fornecimento de EPIs pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, pois cabe-lhe tomar as medidas efetivas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas à fiscalização do uso efetivo do equipamento pelo empregado, como já sedimentado pela consentânea jurisprudência do C. TST (Súmula nº 289).

Destaco, ainda, que o labor em ambiente insalubre de forma intermitente, por si só, não afastaria o direito ao percebimento do adicional legal, pois basta que haja habitualidade (Súmula nº 47 do C. TST). No caso, ademais, a rotina laboral do reclamante o expunha rotineiramente ao contato direto com agentes deletérios, sem a necessária e efetiva proteção, como constatou e inferiu o perito judicial.

Diante do complexo fático-probatório dos autos, correta, portanto, a sentença de origem ao concluir pela existência de insalubridade em grau médio no labor da reclamante no período laboral imprescrito, deferindo o pleito de adicional de 20%, acrescidos dos reflexos acessórios, em face da natureza salarial da parcela principal.

Por fim, não vislumbro interesse recursal quanto à base de cálculo da verba deferida, eis que a r. sentença já determinou a observância ao salário-mínimo nacional, como requerido pela recorrente. O julgado recorrido igualmente já considerou o fato de se tratar de empregado horista, como revela simples leitura, pois, dentre os reflexos, deferiu corretamente "em DSR (o autor era horista)".

Ademais, tratando-se de empregado horista, os dias não trabalhados devem ser reputados, à toda evidência, como de repouso não remunerado e, assim, não podem ser desconsiderados no cálculo, como equivocadamente pretende a recorrente; muito ao contrário, pois devem ser remunerados a título de repercussão da parcela principal. Aplicação do art. , da Lei nº 605/1949 e, de forma analógica, o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito da C. TST, por meio da Súmula nº 27.

Nego, pois, provimento ao recurso.

Mantenho.

Honorários periciais

A reclamada foi sucumbente na pretensão objeto da perícia sobre a insalubridade, motivo pelo qual mantenho a condenação no pagamento dos honorários periciais respectivos.

Busca a recorrente a redução do valor arbitrado em sentença a título de honorários periciais, qual seja, R$ 2.000,00.

Há que se levar em conta, para tal arbitramento, o tempo gasto pelo profissional, a complexidade da apuração, as despesas para efetivação do trabalho e o seu conhecimento específico.

Contudo, à vista dos elementos acima identificados, o valor arbitrado a título de honorários periciais não comporta redução, eis que consentâneo com a complexidade do trabalho apresentado.

O Provimento GP/CR nº 01/2016 deste Tribunal Regional tampouco lhe socorre, pois foi revogado pelo Ato GP/CR nº 02/2016 também deste Regional. Sucede que este último Ato normativo fixou valor de honorários periciais somente em relação aos beneficiários da justiça gratuita que restarem sucumbentes na pretensão objeto de perícias, o que não é o caso da reclamada.

Mantenho.

Doença do trabalho

Em que pese o alentado inconformismo, nenhum reparo merece a r. sentença de origem que reconheceu a moléstia profissional do reclamante, equiparada a acidente do trabalho, e deferiu indenização por danos.

Nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, para caracterizar a responsabilidade civil do empregador pela indenização decorrente de dano material ou moral, faz-se necessária a presença concomitante de três elementos: demonstração do dano, da conduta ilícita do causador e do nexo causal entre o dano e a conduta.

O bem elaborado laudo pericial judicial (ID. 565eb85 e ID. 3e1e323), precedido de testes, análise de exames e inclusive com vistoria in loco, cujas conclusões foram acolhidas pelo Juízo de origem, foi incisivo no sentido de constatar, em decorrência das atividades laborativas do reclamante, que:

(...)

Setor de atividades do autor

O local se mostra como sendo amplo galpão industrial em construção de alvenaria sendo que o autor se ativava em um setor dentro dessas instalações.

Apontado pelo autor o setor de BALBURY, como sendo determinante de sua patologia de ombro (SIC).

Segundo palavras do autor se ativou preferencialmente no Bambury 4.

Sendo que a massa de borracha circula entre os cilindros, passando de um para o outro, e, que ao final do processo a manta é recolhida e encaminhada para prosseguir a rotina.

No cilindro inicial, o autor coloca a massa de borracha e deixa a massa "bater" até que em determinado momento corta a massa com as mãos e a envia para a esteira que irá leva-la para o segundo cilindro sendo essa colocação, manual.

No outro cilindro as tarefas se fazem de forma similar ao 1º cilindro - sendo que nessa atribuição há a uniformização da massa de borracha

Há ainda os demais cilindros onde a massa de borracha passa até ser encaminhada para a esteira que levará a manta formada.

(...)

Como se verifica, o trabalho nesse local é estritamente braçal em movimentação e alimentação da maquina Bambury.

Pelo que se nota a postura de trabalho é em pé; coluna vertebral em movimentos de flexão e rotação; e quanto aos MMSSs, apresentam trabalhos em que se mostram elevados acima da linha escapular e com uso de força para suportar pesos.

Consta que no local se ativam em dois obreiros e que a cada duas horas revezam.

(...)

16) PARECER PERICIAL

MM. JUIZ, após avaliarmos os documentos constantes nos autos, assim como realizarmos estudos sobre o presente caso, desde queixa constante na inicial, avaliação médica e documental, contestação e até respostas aos quesitos, podemos afirmar com convicção que:

a) O autor laborou para a ré, por tempo aproximado de 11 anos em atividades como descrevemos no corpo deste trabalho pericial.

b) Nossa avaliação medico pericial apontou que as alterações em ombro esquerdo do autor permanecem com sinais devidamente avaliados.

c) A vistoria realizada nos mostra com clareza que suas atribuições apresentam riscos ergonômicos para os MMSSs.

d) Portanto concluímos pela existência de nexo de causalidade entre lesão de ombro direito e labor.

e) E finalmente o autor se mostra com redução de sua capacidade laboral nas mesmas atribuições que antes realizava.

f) Este é nosso parecer.

(...)

13. Sim. Segundo Tabela da SUSEP temos o valor de 25%

(...)

Pelo que relatamos em trabalho pericial o autor sentia dores desde ....2012 - ombro direito e que sentia dores pelo esforço em cortar a manta com faca e colocava na esteira para continuidade de processo. Foi procurar o ambulatório da empresa e medicado e depois encaminhado ao especialista e que lhe solicitou exames de US e depois RM e que apontou lesao no ombro. Após o que o medico indicou FST por 6 meses e que continuava a trabalhar e que assim foi até 2014 quando o medico indicou cirurgia e em janeiro de 2015 realizou cirurgia de ombro direito.

(...)

Tendinopatia em membro superior direito - M75.

O exame físico realizado e acompanhado pelo assistente técnico da ré, está devidamente apontado como ora reproduzido:

(...)

Quanto a vistoria realizada, muito estranha a manifestação do assistente técnico que nos acompanhou na vistoria, pois em todos os momentos foram apontados detalhes do "modus operandi" do trabalho realizado pelo obreiro autor. e que em nosso trabalho pericial apontamos... Consta que no local se ativam em dois obreiros e que a cada duas horas revezam.

Porem o assistente omitiu o fato de que o revezamento era feito entre os cilindros e que segundo palavras do autor (quando da vistoria) citou que se ativou preferencialmente no Bambury 4, e mais, que as atribuições nos cilindros são similares e que se utilizam mesmos grupamentos musculo tendineos. Alem do que a postura de trabalho é em pé; coluna vertebral em movimentos de flexão e rotação; e quanto aos MMSSs, apresentam trabalhos em que se mostram elevados acima da linha escapular e com uso de força para suportar pesos.

Não sendo observado na avaliação pericial qualquer pausa do labor, como menciona o assistente. (grifei)

As fotos colacionadas ao laudo pelo perito judicial ilustram suas constatações.

Ademais, o perito que visitou o ambiente laboral para averiguar a insalubridade também constatou, in loco, que "o reclamante, permanecia constantemente manuseando as mantas e lonas de borracha, erguendo-as com as mãos" e "desta forma, toda vez que o autor efetuava a movimentação das peças de borracha, mantinha contato dermal com esta massa e seus compostos ainda não vulcanizados", como já reproduzido neste acórdão.

Reitero que embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões periciais, podendo apreciar livremente a prova pericial e firmar sua convicção por outros elementos constantes dos autos, desde que indicando os motivos para tanto (do art. 479 c/c art. 371 do CPC), a regra é acolher o trabalho do expert, uma vez que o Juízo não detém conhecimentos técnicos para apurar fatos de percepção própria do perito, cujo conhecimento especializado lhe atribui maior profundidade e alcance na apuração dos elementos pesquisados.

Sucede que as conclusões periciais não restaram elididas, tampouco infirmadas pela reclamada.

Portanto, o laudo pericial restou inabalável em relação à constatação dos danos sofridos pelo obreiro, inclusive no tocante à sua incapacidade definitiva, ainda que parcial, ou seja, para algumas atividades laborais.

A respeito do laudo pericial, registro que, muitas das vezes, as perícias não permitem a clara conclusão a respeito da origem das doenças, até porque, corroborando do consentâneo entendimento doutrinário (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: Ltr, 2005), não se trata a ciência médica, nem as jurídicas, de ciência exata, como a matemática ou a física, motivo pelo qual se torna desnecessário, para o caso, o rigor almejado pela recorrente.

Não se pode olvidar que o Juízo não decide baseado na avaliação mecânica das provas, mas de forma racional, prestigiando todos os elementos de prova constantes nos autos, os quais são tidos conjuntamente, não de forma isolada, para formar o convencimento jurisdicional, livremente. Desse modo é que, para casos como o ora sub judice, levar-se-á em conta o alto grau de probabilidade em detrimento da absoluta certeza sobre o catalisador da moléstia e da ocorrência de incapacidade laboral (no caso, definitiva e parcial), que nem sempre transparece com clareza solar (ALVIM, Agostinho, apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. op. cit).

Por fim, para corroborar tal entendimento, aponto jurisprudência sobre o tema, transcrita na obra doutrinária já citada (p. 140/141):

A presença do nexo causal se mede por razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal (...). (2ª TACIL de São Paulo, 12ª Cam., Apelação sem revisão nº 690.457-00/5; Rel. Juiz Palma Bisson de 28/08/2003)

De plano, releva destacar que, à toda evidência, não são as palestras, programas ou cursos preventivos ministrados pela reclamada, por meio de suposto Comitê de Ergonomia, quanto à segurança do trabalho, que protegem eficazmente o trabalhador do impacto das funções deletérias.

O certo é que o reclamante foi admitido em perfeitas condições de saúde, uma vez que não foi exibido nenhum documento em sentido contrário, tendo prestado serviços para a recorrente por alentado período mediante execução rotineira de movimentos repetitivos e não ergonômicos.

O caráter degenerativo da moléstia foi afastado pelo perito judicial, e nem poderia ser diferente, pois restou demonstrado, inclusive na vistoria ambiental, que o reclamante prestou serviços, por alentado período, em pé, mediante posições antiergonômicas, com a coluna vertebral em movimentos de flexão e rotação e que lhe exigiam sobrecarga nos membros superiores, em face de trabalho com carga elevada acima da linha escapular e com uso de força para suportar pesos.

Há mais um elemento a corroborar a existência do nexo de causalidade entre as ofensas sofridas pelo obreiro e a doença por ele adquirida.

Com o advento da Lei nº 11.430/2006, foi acrescido o art. 21-A na Lei nº 8.213/1991, estabelecendo o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP). Trata-se de um nexo de causalidade já presumido entre certa doença e determinadas atividades profissionais, razão pela qual a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária de determinada incapacidade, cabendo à empresa demonstrar o contrário.

As tabelas do NTEP foram elaboradas mediante estudos técnicos e estatísticos do INSS, a partir do cruzamento das informações de código da Classificação Internacional de Doenças - CID-10 e de código da Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE.

Nesse contexto, o Decreto nº 3.048/1999, ao regulamentar referida lei, estabeleceu, no Anexo II, lista B item "DOENÇAS DO SISTEMA OSTEOMUSCULAR E DO TECIDO CONJUNTIVO, RELACIONADAS COM O TRABALHO (Grupo XIII da CID-10)":

DOENÇAS:

X- Lesões do Ombro (M75.-): Capsulite Adesiva do Ombro (Ombro Congelado, Periartrite do Ombro) (M75.0); Síndrome do Manguito Rotatório ou Síndrome do Supraespinhoso (M75.1); Tendinite Bicipital (M75.2); Tendinite Calcificante do Ombro (M75.3); Bursite do Ombro (M75.5); Outras Lesões do Ombro (M75.8); Lesões do Ombro, não especificadas (M75.9);

. . .

AGENTES ETIOLÓGICOS OU FATORES DE RISCO DE NATUREZA OCUPACIONAL

1. Posições forçadas e gestos repetitivos (Z57.8)

2. Ritmo de trabalho penoso (Z56)

3. Vibrações localizadas (W43.-; Z57.7) (Quadro XXII

Embora o NTEP seja destinado à Previdência Social, trata-se de indício probatório robusto da presença do nexo de causalidade, o que também é ponto a ser destacado e considerado.

Ademais, a recorrente não trouxe aos autos elementos probatórios que pudessem desmerecer ou invalidar o laudo pericial. O que se vislumbra é apenas mero inconformismo por parte da ré a respeito das conclusões periciais, pois não apresentou elementos convincentes de suas alegações.

Tampouco está o reclamante "totalmente apto para o trabalho", uma vez que foi detectada perda funcional da ordem de 25%, em face da moléstia que o acomete, o que, à toda evidência, reduz sua capacidade laborativa, ainda que de forma parcial, mas permanentemente, como apontou o perito.

Portanto, o fato de poder continuar em atividade laborativa não se mostra relevante para fins os reparatórios pretendidos pelo obreiro, pois, como enfatizado, houve efetivamente redução de sua capacidade laborativa e não incapacidade total.

Além disso, não comprovadas as supostas pausas de 20 minutos; muito ao contrário.

A testemunha do reclamante, sr. Marcos, relatou que "não havia propriamente micro pausas, pois enquanto iniciava o processo de uma massa, tinha que monitorar o término do processo da massa anterior".

No mesmo sentido, a testemunha da própria reclamada, sr. Claudenir, relatou que "não havia micro pausas durante a produção, exceto quando a máquina quebrava ou estava em manutenção".

Desse modo, não restaram atendidas as normas da NR-17 como aponta a recorrente; ao contrário, pois descumpridas a normatização quanto à concessão de pausas e, ainda, demais normas igualmente previstas na NR-17 quanto às condições para o labor em pé, como o realizado pelo reclamante.

De outro turno, a legislação especial prevê que se equipara a acidente de trabalho a doença profissional, assim entendida como sendo aquela produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade, ou a do trabalho, aquela produzida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente (art. 20, I e II, da Lei nº 8.213/1991).

A enfermidade do reclamante enquadra-se exatamente na referida disposição legal, restando caracterizada a doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho. Ademais, o nexo causal entre o labor para a reclamada e o dano restou comprovado nos autos.

Nesse contexto, tem-se por irregular a empresa, no particular, não se atentando para as mínimas regras de prevenção de acidentes e de danos à saúde dos trabalhadores, especialmente no caso do reclamante que realizava atividades notadamente exaustivas e exaurientes, com sobrecarga de peso nos membros superiores, como relatou o perito judicial, fatos que poderiam levar a reclamada a investigar e constatar eventual doença no reclamante e possível agravamento dos danos à saúde decorrente das rotinas e atividades desenvolvidas ao longo do tempo. Se assim não procedeu, deverá arcar com os ônus por sua incúria. Tanto era grave a doença que acometia o reclamante que culminou com cirurgias ombro direito, em 2015, depois de longo período naquela atividade.

Portanto, no presente caso faz-se necessária uma análise conjunta da metodologia de labor desenvolvida pelo reclamante, durante todo o lapso laboral (tempo de labor, rotina, atividades, jornadas realizadas etc.). Tais fatores, aliados às condições subjetivas e pessoais (idade, predisposição e outros que eventualmente contribuíram - concausas - para a ocorrência do evento dano), traziam certo risco à sua saúde.

Ademais, a própria recorrente reconhece que fatores externos aliados a atividades laborativas com excessivo movimento dos membros superiores - "principalmente quando elevamos nosso braço acima da cabeça", podem contribuir decisivamente para o aparecimento da moléstia (ID. 124d70b - Pág. 19-20).

No caso dos autos, é evidente que o empregador, ao exigir que o reclamante realizasse movimentos repetitivos e não ergonômicos, com sobrecarga nos membros superiores e notadamente nos ombros, foi, no mínimo, negligente, ao expô-lo a condições laborais prejudiciais à sua saúde e ao não lhe fornecer todos os meios e instrumentos necessários para ilidir o risco ao qual foi exposto.

Assim, é possível concluir que o labor na atividade e ambiente desenvolvido pelo reclamante, para a reclamada, certamente foi um dos catalisadores - se não o único, certamente o primordial - da moléstia que o acometeu, como inferiu o perito.

Evidente, portanto, o nexo causal entre a moléstia que acomete o reclamante - tendinopatia do ombro direito - e o labor para a reclamada.

Em suma, não bastasse a responsabilidade da reclamada em ater-se objetivamente ao dever mínimo de cuidado em relação aos seus empregados que se ativavam naquela função, uma vez que tal atividade traz em si, por sua natureza, alguns riscos, especialmente ergonômicos (art. 927, parágrafo único, do CC), a reclamada não agiu com a devida diligência que seria de esperar-se, restando provada sua culpa no evento (dano) que lesionou o reclamante e a impossibilitou de continuar a exercer algumas atividades laborais, notadamente aquelas que exigiam o labor com força nos membros superiores e, em especial, nos ombros.

Friso que, nos termos do art. 157, II, da CLT, incumbe ao empregador instruir os empregados, por meio de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

Nesse mesmo sentido é o art. 19, § 2º, da lei 8.213/1991, ao estabelecer que a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

Necessário, ainda, registrar, que, como cediço, numa relação empregatícia, ao trabalhador subordinado cumpre realizar seu trabalho com limitadas formas de insurgir-se em relação ao empregador, sendo exclusividade deste a designação do local da prestação laboral, dos métodos de trabalho, estrutura organizacional, fornecimento de ferramentas necessárias e equipamentos de proteção individual e coletiva, necessidade de prorrogação de jornada, época de concessão de férias, treinamento, reciclagem (tudo em face do poder diretivo) e tantos outros.

O que normalmente se vislumbra quando ocorre um acidente de trabalho ou se constata uma doença ocupacional é que houve, em verdade, uma concatenação de fatores, cujas variáveis, em grande parte, são controladas pelo empregador. Desse modo, decorre que, na maioria das vezes, a culpa do empregador, quando presente, ou absorve totalmente ou até neutraliza eventual culpa da vítima, mormente quando esta seria apurada em grau tão ínfimo em relação ao da outra parte, que não impediria ou interferiria no resultado do evento danoso.

A doutrina também verifica esse fenômeno e somente corrobora tal entendimento ao lecionar que:

A responsabilidade é de quem interveio com culpa suficiente para o dano. Queremos dizer que há culpas que excluem a culpa de outrem. Sua intervenção no evento é tão decisiva que deixa sem relevância outros fatores culposos porventura intervenientes no acontecimento. (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. II, 1995, apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit)

No caso dos autos, é forçoso concluir que houve ao menos negligência da reclamada no tocante à conduta preventiva, uma vez que a empresa não zelou, de forma eficaz, pela segurança e higiene do meio ambiente de trabalho e não agiu no sentido de reduzir os riscos inerentes à função do reclamante.

Registro, enfim, que não mais se discute a natureza ou grau de culpa para a necessidade de indenização, porque a Constituição Federal de 1988 afastou a necessidade de demonstração de culpa grave (art. , XXVIII, da CRFB).

Caracterizada, deste modo, a culpa pela negligência da empresa no cuidado com a saúde do trabalhador. Destaco, acerca desse tema, novamente a lição de SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA:

Como se verifica, qualquer descuido ou negligência do empregador com relação à segurança, higiene e saúde do trabalhador pode caracterizar a sua culpa nos acidentes ou doenças ocupacionais e ensejar o pagamento de indenizações à vítima. É importante assinalar que a conduta exigida do empregador vai além daquela esperada do homem médio nos atos da vida civil (bonus pater famílias), uma vez que a empresa tem o dever legal de adotar as medidas preventivas cabíveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando os conhecimentos técnicos até então disponíveis para eliminar as possibilidades de acidentes ou doenças ocupacionais (...)"(in"Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional", 4 ed., p. 177)

Não se trata no caso, pois, de imputação de responsabilidade objetiva, tampouco de presunção de culpa, mas de efetiva comprovação do ato ilícito praticado pela reclamada.

A responsabilidade subjetiva, consistente na culpa da ex-empregadora, restou, pois, demonstrada.

Deve, assim, a reclamada indenizar o reclamante, justamente em face da previsão do art. 950 do Código Civil invocado pela própria recorrente.

Nego, pois, provimento ao recurso.

Pensão mensal - imposição de multa

Quanto à obrigação de fazer - implementação em folha de pagamento - não há que se falar ilegalidade da astreinte fixada pelo Juízo de origem, uma vez que a mesma pode ser aplicada inclusive de ofício pelo Juiz, a teor do art. 536 do CPC, perfeitamente aplicável ao Processo do Trabalho por permissão do art. 769 da CLT, do art. 15 do CPC/2015 e do art. 3º, XII, da IN nº 39/2016 do C. TST. À evidência, portanto, a decisão possui amparo legal, pelo que não há se falar em ofensa ao art. , II, da CRFB.

O valor fixado é condizente com a obrigação imposta, considerando-se a capacidade financeira da reclamada. Ademais, a penalidade somente será aplicada caso a própria reclamada não cumpra a obrigação no prazo estabelecido, o que poderá ser realizado de forma singela, pois basta a inclusão do reclamante em sua folha rotineira de pagamento mensal.

Nada obstante, com razão a reclamada em relação ao termo inicial do prazo para cumprimento da obrigação. Assim, após o trânsito em julgado, deverá ser providenciada a inclusão na folha de pagamento no prazo de 30 dias contados da intimação específica da reclamada (Súmula nº 410 do C. STJ).

Reformo em parte.

Indenização por danos morais (PONTO COMUM)

Pretende a reclamada a reforma da r. sentença que deferiu indenização por danos morais e, sucessivamente, a redução o valor; ao passo que o reclamante almeja a majoração da condenação.

No tocante ao dano moral, a sua ocorrência, em casos como o ora analisado, é presumida. Não depende de prova, já que de natureza imaterial.

O sofrimento experimentado pelo reclamante é patente, uma vez que teve reduzida de forma definitiva, ainda que parcial, sua capacidade laboral.

Considerando-se tais fatos e o gravame salutar que acometeu a reclamante, realmente se impõe à reclamada o dever de pagar indenização pelos prejuízos causados, inclusive os de ordem imaterial.

Para fixação do quantum indenizatório (art. 944 do CC), com razoabilidade, proporcionalidade e bom senso, deve ser levado em conta o gravame sofrido e a condição pessoal do ofendido e do ofensor, sobretudo em função do reflexo na relação empregatícia, presente e futura, ante a gravidade da agressão aos seus mais elevados sentimentos e valores morais, espirituais e profissionais, atento igualmente ao porte da empregadora e a sua posição no contexto da coletividade, sem que isso possa representar um enriquecimento indevido, já que a indenização deve mostrar-se suficiente para minorar as consequências do ato. A indenização não cura o mal, porque não elide os fatos passados, mas ameniza o sofrimento, pois pode melhorar o futuro do trabalhador.

Ademais, a indenização deve ter não somente um caráter pedagógico, para que a reclamada repense suas atitudes perante eventuais outros empregados e para que não ocorra novamente fato tão grave, como também um caráter punitivo, pois o valor indenizatório não devolve ao ofendido a honra e a autoestima diminuída.

No caso dos autos, deve ser considerado que a redução da capacidade laborativa da reclamante decorreu da negligência da reclamada na adoção de medidas de segurança e de prevenção de acidentes - doença profissional ou do trabalho - no ambiente de trabalho. Além disso, deve-se ter em conta a parcialidade da incapacidade - 25% de perda funcional - e a possibilidade de readaptação funcional.

O reclamante percebia na época da rescisão R$ 3.040,87 de remuneração mensal, como pontuado na r. sentença de origem e se verifica em seu TRCT (ID. 171de19).

Considerando a responsabilidade da reclamada por negligência e a lesão sofrida pelo autor, com incapacidade definitiva, mas parcial - da ordem de 25%, conquanto tenha possibilidade de reinserção no mercado de trabalho em face de readaptação, a ofensa é de natureza média a grave.

Nesse contexto, e por tais parâmetros, o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, no importe de R$ 20.000,00, relativo a 6,57 vezes a remuneração do reclamante, não é excessivo nem insignificante, e bem atende à situação em estudo, como didática punição à reclamada, sem representar enriquecimento para o autor.

Ademais, revela conformidade aos requisitos e parâmetros do art. 223-G da CLT, invocado pela reclamada.

Por tais fundamentos, nego provimento a ambos os recursos.

Mantenho.

Honorários periciais médicos

Adoto os mesmos fundamentos e parâmetros pontuados neste acórdão quanto aos honorários do perito ambiental, em relação ao critério de condenação e valor arbitrado na origem a título de honorários periciais médicos, pelo que nego provimento ao recurso.

Mantenho.

RECURSO DO RECLAMANTE

Reintegração

Requer o reclamante a reforma da r. sentença quanto à reintegração, decorrente de estabilidade por doença do trabalho no momento da rescisão, em face de expressa previsão normativa da categoria.

Com razão.

De fato, o acordo coletivo 2016/2018 (ID. ed1082c), que estava vigente na data da dispensa do reclamante e foi juntado pela reclamada, previu em sua cláusula 28ª a garantia provisória de emprego ao empregado acidentado pelo período de 12 meses (ID. ed1082c - Pág. 9).

No caso, restou demonstrada a ocorrência de doença profissional ou do trabalho, equiparada a acidente do trabalho.

Dessa maneira, sem maiores ilações, reconheço a garantia de emprego, porquanto o reclamante estava dentro do período estabilitário legal na ocasião da rescisão.

Não obstante, não há que se cogitar, no presente caso, de reintegração, uma vez que já transcorrido o período estabilitário.

Dou, pois, provimento parcial ao recurso para o fim de acrescer à condenação o pagamento dos salários e consectários, a título meramente indenizatório, do período estabilitário de 12 meses, devendo a reclamada indenizar o reclamante pelo valor correspondente aos salários desse período, bem pelas férias + 1/3, 13º salário e FGTS e multa de 40% de tal lapso estabilitário, pelos respectivos duodécimos, nos termos requeridos na inicial.

Reformo, nesses termos.

Honorários advocatícios (PONTO COMUM)

O reclamante requer a reforma da sentença quanto à condenação na verba honorária, pois a ação foi distribuída antes da vigência da Lei nº 13.467/2017; ao passo que a reclamada pretende a condenação do reclamante em tal parcela, a teor do art. 791-A da CLT, na certeza do provimento de seu recurso e, sucessivamente, almeja a redução de sua condenação ao patamar de 5%.

Trata-se realmente de questão a ser enfrentada sob o enfoque do direito intertemporal.

De fato, a ação foi distribuída em 14/02/2017, antes, portanto, da vigência da Lei nº 13.467/2017.

Os honorários advocatícios têm natureza híbrida, parte direito processual, parte direito material, razão pela qual se orientam pelas normas vigentes no momento do ajuizamento da ação, sob pena de configurar decisão surpresa, que é vedada pelo ordenamento jurídico, a teor dos arts. 9º e 10 do CPC.

Assim, inaplicáveis ao caso, à toda evidência, o quanto estabelecido pelo art. 791-A da CLT sobre a matéria.

No mesmo sentido o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

Dou, pois, provimento ao recurso do reclamante para excluir da condenação os honorários sucumbenciais a seu cargo e em favor da reclamada.

Ademais, considerando que a matéria pode ser conhecida de ofício, aliada ao princípio da simetria, também excluo da condenação os honorários a cargo da reclamada, pelos mesmos fundamentos.

Releva destacar que eventual indenização prevista nos arts. 389 e 404 do Código Civil não tem aplicabilidade no processo do trabalho, que está atrelado a regras específicas sobre incidência de honorários advocatícios, a teor da Lei nº 5.584/70, então vigente.

Não cabe a transmutação da pretensão de honorários advocatícios em" indenização por perdas e danos ".

A regra, no processo do trabalho, ao menos em relação aos processos entre empregado e empregador, é ainda a do art. 791 da CLT, permitindo que a própria parte defenda os seus interesses junto aos órgãos de jurisdição, o que afastava a possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais antes da Lei nº 13.467/2017.

A matéria tem interpretação consagrada pelo item I da Súmula 219 do C. TST, aplicada à época, que também adoto como razão de decidir, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

(...)

No mesmo sentido é a Súmula nº 18 deste Tribunal Regional, que igualmente utilizo como razão de decidir, verbis:

"18. Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."(Res. nº 01/2014 - DOEletrônico 02/04/2014)

Nestes termos, reformo.

Correção monetária e juros de mora

Requer o reclamante a aplicação do IPCA-e com o índice de correção monetária.

Com parcial razão.

No dia 18/12/2020 o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeitos vinculantes, concluiu o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5867 e nº 6021 e das Ações Diretas de Constitucionalidade nº 58 e nº 59, a respeito da correção monetária na legislação trabalhista (art. 879, § 7º, e art. 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e do art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/1999), sendo que o referido julgamento também abrangeu os juros de mora. A conclusão do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, que foi acompanhado pela maioria dos ministros, constando da ementa do acórdão da ADC 58 o seguinte, in verbis:

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii)os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes."(STF-Pleno, ADC 58, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgamento 18/12/2020, data de publicação DJE: 07/04/2021 - Ata nº 55/2021. DJE nº 63, divulgado em 06/04/2021). (grifei)

Portanto, deve-se reformar a r. sentença, para excluir os juros de mora e o índice de correção definidos, e estabelecer que, até que sobrevenha modificação legislativa, serão observados os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, ou seja, na fase pré-judicial o índice do IPCA-E (acumulado no período de janeiro a dezembro/2000 e mensal, a partir de janeiro/2001) mais juros pela TR acumulada (art. 39, caput, da Lei nº 8.177/1991), e, a partir da fase judicial (distribuição da ação), haverá incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem a incidência de juros de mora de 1% a.m.

Isso porque a taxa SELIC engloba juros moratórios e correção monetária, razão pela qual a sua incidência impede a aplicação de outros índices de atualização, sob pena de bis in idem, conforme decidido pela Corte Suprema nas referidas ações de controle concentrado de constitucionalidade (ADCs 58 e 59; ADIs 5867 e 6021).

Observo que a presente decisão não implica em reformatio in pejus ou extrapolação dos limites recursais, pois o índice de correção monetária e a taxa de juros, inclusive o termo inicial de ambos, são consectários legais da condenação e possuem natureza de matéria de ordem pública, que pode ser definida, inclusive, de ofício pelo juiz ou pelo Tribunal, independentemente de pedido, ex vi do art. 322, § 1º, c.c. art. 491, caput e § 2º, do CPC. Nesse mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.REMESSA NECESSÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO CEARÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A alteração dos índices de correção monetária e juros de mora, por se tratar de consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, cognoscível de ofício, motivo pelo qual não prospera a alegação de ocorrência de reformatio inpejus. Precedentes: AgInt no REsp. 1.663.981/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17.10.2019; AgInt no REsp. 1.575.087/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19.11.2018; AgInt no REsp. 1.364.982/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.3.2017; AgRg no AREsp. 643.934/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015; REsp. 1.781.992/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23.4.2019; AgInt no AREsp. 1.060.719/MA, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 21.9.2018; AgInt no REsp. 1.566.464/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 23.8.2017. 2. Agravo Interno do ESTADO DO CEARÁ a que se nega provimento. (STJ-1ª T., AgInt no REsp 1.742.460/CE, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgamento: 14/09/2020, DJe 18/09/2020)

PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Consoante o entendimento do STJ, a correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados pelas instâncias ordinárias até mesmo de ofício, o que afasta suposta violação do princípio do non reformatio in pejus. 2. Agravo interno não provido (AgInt no REsp. 1.663.981/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17/10/2019).

"A alteração dos índices de correção monetária e juros de mora, por se tratarem de consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, cognoscível de ofício. Deste modo, não há como acolher a alegação de que a alteração nesse ponto implicaria julgamento extra petita". (STJ-1ª Turma, AgRg no AREsp 32.250/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016).

Ainda, a alteração dos parâmetros também decorre dos efeitos vinculantes e da eficácia erga omnes (contra todos) da decisão do Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal nas ADCs 58 e 59 e nas ADIs 5867 e 6021.

Posto isso, reformo a r. sentença, para excluir os juros de mora e o índice de correção monetária definidos, e estabelecer que, até que sobrevenha modificação legislativa, deverá ser observada a decisão vinculante do E. STF nas ADCs 58 e 59, nos seguintes termos: (i) na fase pré-judicial, até a data anterior ao ajuizamento da reclamação trabalhista, aplica-se a correção monetária pelo IPCA-E (acumulado no período de janeiro a dezembro/2000 e mensal, a partir de janeiro/2001), acrescida dos juros moratórios legais equivalentes à TR acumulada, definidos no" caput "do art. 39 da Lei nº 8.177/1991; (ii) na fase judicial, a partir da distribuição da presente ação, adota-se a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), a qual abrange a atualização monetária e os juros de mora, ou seja, sem a incidência de juros de mora de 1% a.m.

Reformo, nestes termos.

Limitação da condenação

Não vislumbro interesse recursal, no ponto.

Conquanto na r. sentença tenha constado"Liquidação por cálculos, observados os limites dos pedidos na petição inicial (CPC, art. 492)", fato é que a inicial não apontou, expressa, direta e especificamente, nenhum valor aos pedidos propostos, até porque, como já exposto, a ação foi distribuída anteriormente à Lei nº 13.467/2017, quando se passou a exigir a"indicação do seu respectivo valor".

Assim, nada a prover.

DISPOSITIVO

ACORDAM os magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: Por unanimidade de votos, (I) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, para (i) determinar que após, o trânsito em julgado, deverá ser providenciada a inclusão na folha de pagamento no prazo de 30 dias contados da intimação específica da reclamada (Súmula nº 410 do C. STJ) e (ii) por simetria ao recurso do reclamante, excluir da condenação os honorários sucumbenciais a seu cargo, e (II) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante, para (i) acrescer à condenação o pagamento dos salários e consectários, a título meramente indenizatório, do período estabilitário de 12 meses, devendo a reclamada indenizar o reclamante pelo valor correspondente aos salários desse período, bem pelas férias + 1/3, 13º salário e FGTS e multa de 40% de tal lapso estabilitário, pelos respectivos duodécimos (ii) excluir da condenação os honorários sucumbenciais a seu cargo e (iii) alterar os critérios para cômputo de juros de mora e de correção monetária. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Rearbitro o valor da condenação para R$ 80.000,00, fixando-se as custas em R$ 1.600,00, a cargo da reclamada.

Presidiu o julgamento a Exmª. Sra. Desembargadora MARIA DE LOURDES ANTONIO.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. MARIA DE FÁTIMA DA SILVA (relatora), SIDNEI ALVES TEIXEIRA (revisor) e ELIANE APARECIDA DA SILVA PEDROSO. (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

Sustentação Oral: Erick Scarpelli

MARIA DE FÁTIMA DA SILVA

Relatora

fab/fat

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255388244/10002500620175020433-sp/inteiro-teor-1255388256

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