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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo : RORSum 1000093-10.2021.5.02.0363 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Turma - Cadeira 5
Publicação
29/07/2021
Relator
ROBERTO BARROS DA SILVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO nº 1000093-10.2021.5.02.0363 (RORSum)

RECORRENTE: ELDER DOS SANTOS MUNIZ, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RECORRIDO: ELDER DOS SANTOS MUNIZ, BENGE ENGENHARIA E SERVICOS EIRELI, PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: ROBERTO BARROS DA SILVA

JUIZ (A) PROLATOR (A) DA SENTENÇA:

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos da lei.

VOTO

Admissibilidade

Os recursos são adequados, tempestivos, e foram subscritos por patronos constituídos pelas partes (fls. 18 - Id. 14bd814 e fls. 52 - Id. 1a97109). O preparo recursal foi recolhido regularmente pela segunda reclamada.

Conheço dos apelos, portanto, por preenchidos os requisitos legais de admissibilidade recursal.

Do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada

Da inexistência de responsabilidade subsidiária. Da violação dispositivo de lei federal. Da inexistência de conduta culposa. Da existência de fiscalização contratual

A recorrente aduz que não pode responder subsidiariamente pelo pagamento dos valores devidos ao reclamante pela primeira ré, ante a decisão proferida pelo Excelso STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, que afasta a aplicação da Súmula 331 do Colendo TST na hipótese de contratação pela Administração Pública. Sustenta que se constitui como sociedade de economia mista e que a sentença de origem afronta o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/1993. Sucessivamente, afirma que a sua condenação não encontra supedâneo legal, pois não foi comprovada qualquer conduta omissiva apta a ensejar sua culpa em qualquer momento, sendo que a própria Súmula 331 do Colendo TST, em seu item V, estabelece que o mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empregadora direta do reclamante não implica na responsabilidade automática da tomadora de serviços. Aduz que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, o que afasta a culpa "in eligendo", ante a contratação da primeira reclamada mediante regular licitação (CF, artigo 37, XXI). Acrescenta que também não há que se falar na configuração da culpa "in vigilando", pois sempre realizou a fiscalização de seus contratos.

Sem razão. Restou evidenciado que a recorrente firmou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, Benge Engenharia e Serviços Eireli, real empregadora do obreiro (vide fls. 140 e seguintes - Id.85ecfe8). Também restou corroborado que enquanto empregado contratado pela primeira reclamada, o obreiro prestou serviços em benefício da segunda reclamada, circunstância que inclusive não foi negada pela recorrente, que figurou como autêntica tomadora de seus serviços, e nessa condição, se beneficiou diretamente de sua mão-de-obra e de sua força de trabalho.

Nesse passo, esclareço que o fato de não se verificar vínculo empregatício direto entre o obreiro e a recorrente não impede a responsabilização desta, de forma subsidiária, pelas verbas reconhecidas pelo Sentenciador de origem. Da mesma forma, a existência de regular processo de licitação também não obstaculiza a sobredita responsabilidade, pois a realização de procedimento licitatório para a escolha da instituição prestadora de serviços se mostra suficiente para afastar apenas a culpa "in eligendo".

Na verdade, o fato de o reclamante ter se ativado de forma habitual em favor da segunda ré, constitui elemento suficiente à sua condenação, nos termos da Súmula 331 do C. TST, perfeitamente aplicável à situação dos autos, desde que fique demonstrada sua participação, de forma culposa, no descumprimento das normas legais de regulação do trabalho, pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.

O entendimento jurisprudencial cristalizado na referida Súmula tem como escopo dar maior segurança ao trabalhador, parte hipossuficiente na relação de trabalho, bem como minimizar os possíveis efeitos deletérios causados pelo fenômeno da terceirização, possuindo como base legal o instituto da responsabilidade subjetiva, insculpido no artigo 927 do Código Civil Brasileiro. Isso porque, embora seja lícita a realização de convênios e a contratação de empresas prestadoras de serviços especializados, às quais são delegadas as atividades meio, tal opção não pode implicar prejuízo ao trabalhador.

Desta forma, decidindo o ente público, a fundação, ou a sociedade de economia mista pela terceirização de determinadas atividades, devem necessariamente ser zelosos na escolha daqueles que lhe prestará serviços, bem como na fiscalização do efetivo cumprimento, por parte da prestadora, das obrigações impostas pela legislação trabalhista, sob pena de serem responsabilizados subsidiariamente pelas dívidas não saldadas junto aos trabalhadores, por sua culpa in vigilando ou in eligendo.

Prosseguindo, esclareço que o ônus de comprovar a efetiva fiscalização sobre a empresa prestadora de serviços recai sobre o ente da administração pública, e não sobre o trabalhador. Isso porque é a tomadora de serviços que tem a obrigação legal de realizar os atos necessários ao escorreito acompanhamento do contrato (art. 67 da Lei 8666/93), possuindo, consequentemente, a documentação necessária à defesa de seus interesses.

Ademais, não é possível, sequer em tese, comprovar documentalmente o ato puramente omissivo. Não há forma lógica de exigir da parte que comprove a não ocorrência da fiscalização, ou o não acompanhamento do pagamento das parcelas trabalhistas previstas na legislação, pois isso equivaleria a exigir da parte que produzisse prova negativa, pertinente à inocorrência de uma conduta esperada. Ao contrário, o que se prova é a conduta comissiva, o próprio pagamento, a fiscalização

De se ressaltar que o artigo 71 da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade não mais se põe em dúvida, não impede a responsabilização subsidiária da sociedade de economia mista, tampouco da administração pública direta, nos casos em que restar comprovado que tais entidades concorreram, de forma determinante e culposa, para o inadimplemento das parcelas contratuais devidas ao trabalhador. Nesse sentido, já se manifestou o C.STF, no julgamento da ADC 16 e no recente julgamento do RE 760.931. O que não se tolera é a transferência automática da responsabilidade do pagamento, de forma solidária ou subsidiária, sem a comprovação da culpa em qualquer de suas modalidades. Em sentido contrário, quando houver reconhecimento da culpa do ente público, ainda que por conduta omissiva, será possível sua condenação.

Feitos estes apontamentos, é oportuno ressaltar que o administrador público, no exercício de suas funções, deve zelar pelo cumprimento da legislação e pelo bom uso dos recursos do erário. Pela posição que ocupa, deve ser exemplo de moralidade e retidão, fiscalizando, de forma eficiente e atenta, a idoneidade daqueles que lhe prestam serviços. Não o fazendo, facilita a ocorrência de violações à legislação obreira, restando configurada a culpa in vigilando, suficiente à imposição do dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, e da Súmula 331, IV, do C. TST, que ora aplico.

Consigno, ainda, que o dispositivo supostamente violado, cuja finalidade está expressa em seu próprio preâmbulo, é justamente regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna e instituir normas para licitações e contratos com a Administração Pública. Nesta esteira, esclareça-se que sua interpretação deve ser compreendida somente entre os contratantes, não repercutindo na responsabilidade subsidiária quanto ao pagamento dos encargos trabalhistas, conforme se depreende do seu artigo 54, que assim dispõe:

"Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Portanto, não coube à sobredita norma legal dispor sobre a responsabilidade pelo pagamento dos créditos sonegados dos trabalhadores que executaram o serviço em prol do interesse público.

Logo, diante do extensamente fundamentado, ainda a despeito dos demais argumentos recursais - ausência de irregularidade da licitação, terceirização lícita de atividades, especificidade de normas jurídicas e regramentos (artigo 37, inciso XXI, artigo 22 inciso XXVII e artigo 30 inciso II da Constituição Federal, artigos ,71 da Lei 8666/93, Súmula 331 do C.TST; Súmula vinculante 10 do E.STF), entendo que inexistente evidência eficaz a ensejar a liberação da obrigação sub judice, registrando-se desde já que não restou comprovada nenhuma ofensa aos dispositivos legais e constitucionais citados pela apelante.

Saliente-se, ademais, que o artigo 71 da Lei 8666/93 assegura o direito de regresso do contratante ao contratado, entretanto, não impede a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública. Neste sentido, preceitua a súmula 331, IV do TST, perfeitamente aplicável à hipótese em comento, in verbis:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".

Por derradeiro, esclareça-se que a recorrente, mesmo em sede de razões recursais, não logrou êxito em comprovar que não era omissa em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações elementares do contrato de trabalho por parte da empresa que atuava em seu favor. Pontue-se que apesar de a contratação da primeira reclamada ter sido formalizada por meio de licitação, não se pode perder de vista que o administrador tem o dever de exigir, da empresa que lhe fornece a mão de obra, o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pertinentes aos trabalhadores que se ativam em seu benefício. No caso, resta claro que a simples juntada) dos comprovantes de recolhimento previdenciário e fundiário não são suficientes, por si só, para a finalidade pretendida. Aliás, o próprio artigo 67 da Lei de Licitações determina que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada de maneira regular e efetiva, como segue:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."

Registre-se que se mostra inaplicável à hipótese em tela o disposto artigo 37, II da CF e Súmula 363 do Colendo C. TST, tendo em vista que o autor não postulou o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a segunda reclamada, mas apenas a sua responsabilidade subsidiária.

Assim, por demonstrada a omissão da recorrente, não se cogita do afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada no primeiro grau.

Dos limites da responsabilidade. Das verbas rescisórias. Do FGTS acrescido da multa de 40% - caráter personalíssimo. Dos reflexos das verbas pleiteadas em FGTS e multa de 40%. Das multas do artigo 467 e 477 da CLT. Dos encargos previdenciários e fiscais.

Atente-se a apelante para o fato de que a responsabilidade subsidiária se refere a todos os títulos da condenação e à todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho vivenciado pelas partes, sendo irrelevante a natureza indenizatória ou salarial das mesmas. Apenas a título exemplificativo, esclareço que poderia se admitir a exclusão de eventuais obrigações personalíssimas imputadas ao real empregador, como, por exemplo, a hipótese de obrigação de anotação de CTPS e a multa respectiva, títulos que não foram objeto da condenação.

Nesse contexto, deve-se sempre levar em conta que a responsabilidade da tomadora de serviços é ampla, e deve compensar todo o prejuízo causado ao obreiro por conta quer da sua falta de zelo quando da contratação da empresa prestadora, quer por ocasião da fiscalização das atividades por ela exercidas, incluindo-se, portanto, eventuais cominações impostas à empregadora. Acrescente-se que a Súmula 331, item VI do C. TST deixa claro que a responsabilidade subsidiária abrange o pagamento de todas as verbas e títulos devidos ao trabalhador, incluindo, portanto, as verbas rescisórias, horas extras e reflexos, além das multas dos artigos 467 e 477 da CLT (independentemente de a recorrente não ter dado causa às referidas infrações), bem como diferenças de depósitos fundiários acrescidas da multa correspondente, além dos encargos previdenciários e fiscais, até porque não são obrigações que se revestem de caráter personalíssimo da real empregadora. Aliás, em relação aos depósitos fundiários, a Súmula 461 do C.TST estabelece expressamente que é do empregador o ônus da prova pertinente à regularidade dos depósitos do FGTS, não carecendo de reforma a sentença de origem. Por outro lado, observe-se que constou da fundamentação da sentença que na fase de liquidação o autor deverá colacionar ao processado o extrato de sua conta vinculada, a fim de possibilitar o cálculo dos valores devidos, e se evitar o enriquecimento ilícito.

Em relação à multa do artigo 467 da CLT, esclareço que a apelante carece de interesse recursal, porquanto não houve condenação nesse sentido.

Das horas extras e reflexos

A apelante se insurge contra a condenação pertinente às horas extras e reflexos, inclusive a título de supressão parcial da pausa intervalar. insiste que jamais foi empregadora do recorrido e por esse motivo, não pode ser responsabilizada pelo pagamento de eventuais horas extras e reflexos que lhe sejam devidas. Acrescenta que não reconhece a existência de horas extras laboradas, motivo pelo qual impugna os horários elencados na exordial, os quais considera abusivos. Também se insurge contra os reflexos das horas extras nos DSRs majorados.

Sem razão. Muito embora a recorrente realmente não tenha figurado como empregadora do obreiro, não se pode perder de vista que, como amplamente dirimido nos parágrafos anteriores, ela foi condenada subsidiariamente pelo pagamento dos créditos que lhe são devidos, o que inclui, por óbvio o pagamento das horas extras e reflexos correspondentes.

Consigne-se que a primeira reclamada - real empregadora do obreiro - não forneceu ao Juízo os registros de ponto do período laborado, tampouco demonstrou que contava com menos de dez empregados, de modo que restou presumido como verdadeiro o cumprimento da jornada de trabalho elencada na exordial.

Ocorre que a presunção de veracidade acima citada é relativa (e não absoluta), e, nessa condição, pode perfeitamente ser afastada por outros elementos probatórios em sentido contrário, o que de fato ocorreu no presente caso, porquanto a testemunha ouvida em Juízo informou que o labor às sextas e sábados se dava das 07:00hs às 19:00hs, e não das 07:00hs às 20:00hs. Nesse passo, verifica-se nitidamente que no caso vertente, o Sentenciador de origem não acolheu simplesmente a jornada de trabalho elencada na exordial, mas a fixou considerando os limites da prova testemunhal colhida em Juízo, de forma correta e acertada. Além disso, verifico que já restou autorizada a dedução dos valores pagos sob idêntico título, nos termos da OJ 415 da SDI-I do C.TST.

Em relação às horas extras decorrentes da alegada supressão parcial da pausa intervalar, a recorrente carece de interesse recursal, porquanto não houve condenação nesse sentido, já que a testemunha afirmou que o intervalo de uma hora era usufruído regularmente. O mesmo se diga em relação à majoração dos DSRs, porquanto o Sentenciador de origem entendeu indevida a dupla incidência caracterizadora de bis-in-idem, na forma da OJ no 394, da SDI-1, do C. TST, motivo pelo qual a recorrente carece de interesse recursal.

Dos instrumentos normativos - inaplicabilidade. Multas normativas

Não há que se falar na absolvição pretendida pela recorrente, justamente porque a hipótese em tela envolve a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas devidas pelo ex-empregador, devedor principal. Nesse cenário, mostra-se indiferente o fato de a recorrente não ter participado das negociações da categoria, posto que os instrumentos normativos são aplicáveis ao contrato de trabalho do trabalhador que prestou serviços em seu benefício.

Repise-se que a responsabilidade subsidiária se caracteriza como encargo patrimonial, pela qual o responsável subsidiário somente é chamado a adimplir o débito caso não o faça o devedor principal, não se olvidando da garantia do direito de regresso. Desprovejo.

Da devolução das contribuições assistenciais e sindicais

O pedido foi julgado improcedente, e a recorrente, portanto, carece de interesse recursal.

Da ajuda de custo

Como bem observou o MM. Juízo de origem, o preposto confessou em audiência que convencionou com as partes o pagamento de ajuda de custo para os empregados que não moravam em Mauá. Consigne-se que o TRCT e os demais documentos acostados ao processado mencionam que o autor residia em Cosmópolis/SP. Resta mantida, portanto, a condenação, independentemente do fato de a recorrente não ter figurado como empregadora do obreiro, e não ter convencionado o referido pagamento, haja vista tratar-se de condenação subsidiária. Já em relação à ajuda de custo para o café da manhã, cabe destacar que o pedido foi julgado improcedente. Nada a considerar, portanto. Desprovejo.

Da indenização por danos morais

A recorrente carece de interesse recursal, haja vista que não houve condenação nesse sentido.

Da justiça gratuita concedida ao reclamante x contratação de advogado particular

O recorrente aduz que a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária está condicionada à prestação de serviços jurídicos pelo sindicato profissional da categoria a que pertence o trabalhador. Aduz que no caso vertente o reclamante optou pela contratação de advogado particular, circunstância que impede a concessão do benefício.

Sem razão. Esclareça-se que o fato de o reclamante estar assistido por advogado particular não impede a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária. Nesse aspecto, vale destacar o teor da Súmula n. 05 deste Egrégio Regional, in verbis:

"5 - Justiça gratuita - Isenção de despesas processuais. (Res. nº 03/06 - DJE 03/07/2006)

CLT, arts. 790, 790-A e 790-B. Declaração de insuficiência econômica firmada pelo interessado ou pelo procurador - Direito legal do trabalhador, independentemente de estar assistido pelo sindicato."

No mesmo sentido, os seguintes arestos jurisprudenciais emanados do C.TST, in verbis:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO. A declaração de hipossuficiência econômica firmada pelo reclamante revela-se apta a ensejar a concessão dos benefícios da justiça gratuita (arts. 2º, 3º e 4º da Lei 1.060/50). Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 304 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. 2. O fato de a parte demandante encontrar-se assistida por advogado particular não constitui óbice à concessão do benefício da justiça gratuita. Precedentes. 3. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento. (TST- RR: 113334520135010064, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 23/08/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DJET: 25/08/2017) -grifo nosso.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 5.869/73 - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - ART. DA LEI Nº 1.060/50 - ASSISTÊNCIA DO REQUERENTE POR ADVOGADO PARTICULAR - AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. No que concerne à comprovação da miserabilidade jurídica, nos termos dos artigos 4º e 6º da Lei nº 1.060/50 e 790, § 3º, da CLT, basta a declaração do autor, na própria petição inicial ou a qualquer tempo, de que não tem condições econômicas de litigar sem prejuízo de sua manutenção ou de sua família para que seja considerado economicamente hipossuficiente. Tal declaração, consoante o disposto no art. , § 1º, da Lei nº 1.060/50, gera presunção relativa de veracidade da insuficiência econômica alegada, sendo que tal presunção jures tantum pode ser afastada por prova em contrário, o que não ocorreu no caso concreto. Dessa forma, em face das declarações de insuficiência econômica do autor coligidas aos autos e da inexistência de prova em sentido oposto, o reclamante deve ser considerado juridicamente pobre, não sendo suficiente para afastar a referida presunção o simples fato de ter rendimentos superiores a dois salários-mínimos ou de não ter provado que a contratação de advogado particular se deu de forma não onerosa, com a devida renúncia, do causídico aos honorários advocatícios, pois esse fato não constitui causa de impedimento à concessão da gratuidade de justiça, além de que pode o autor, ter outras despesas ordinárias que comprometam seu orçamento pessoal de maneira a impossibilitar o custeio do processo, consoante alegado nas razões recursais. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I do TST. Recurso de revista não conhecido...[...] (TST -RR: 1456001120095170011, 07ª Turma, Relator: Luiz Philippe vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08 de junho de 2016, Publicado no DEJT em 10/06/2016).

Correta a sentença de origem. Nego provimento.

Dos juros e correção monetária

A recorrente sustenta que a atualizacao dos valores devidos ao recorrido deve respeitar a epoca propria sinalizada pela atual Legislacao - art. 39 da Lei 8.177/91 combinado com o art. 459, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho, art. , II da Constituição Federal e Sumula 381 do Tribunal Superior do Trabalho. Acrescenta que os juros de mora devem ser calculados a base de 1% ao mes, de forma simples, nos termos do art. 39, § 1º da Lei 8.177/91.

Em relação à aplicação da Sumula 381 do C. TST e da época própria, a recorrente carece de interesse recursal, porquanto o Sentenciador de origem determinou a utilização dos exatos parâmetros postulados em suas razões recursais.

No mais, considerando o recente julgamento das ADC 58 e 59 pelo Supremo Tribunal Federal, a correção monetária deverá observar os índices do IPCA-E até a distribuição da reclamação trabalhista e, a partir de sua distribuição, a taxa SELIC, nos exatos moldes elencados pelo Juízo de origem. Correta a sentença no particular. Desprovejo.

Do recurso ordinário interposto pelo reclamante

Do reembolso dos valores descontados a título de contribuição assistencial

O reexame do processado revelou que o reclamante sofreu descontos salariais a título de contribuições assistenciais, conforme se infere dos demonstrativos de pagamento acostados pela defesa.

As deduções de parcelas em prol do sindicato representante da categoria profissional dependem de autorização expressa do empregado (artigo 545 da CLT), exigência esta essencial à garantia do direito de livre associação (artigo 8º, "caput" e inciso V da CF), assim como da irredutibilidade do salário (artigo , VI e X da CF).

Não foi por outra razão que adotou o C. TST o entendimento consignado no PN 119 [1], o qual é acompanhado por este Relator e corroborado pela Súmula 666 [2] do E. STF. Friso que a ordem jurídica brasileira em vigor prevê apenas quatro tipos de receitas sindicais: a contribuição sindical (prevista no art. 578 da CLT), a contribuição confederativa (art. , IV, da CF/88), a contribuição assistencial (art. 513, letra e, da CLT) e a mensalidade sindical. E de todas, apenas a primeira é revestida do caráter impositivo geral, ou seja, atinge a todos da categoria.

Portanto, cabe unicamente ao obreiro, julgando necessário e conveniente, a faculdade de contribuir de forma mais vultosa em favor de seu sindicato. Saliento que não se olvida que a contribuição assistencial constitui a fonte de receita necessária ao custeio das referidas organizações sindicais. Contudo, repiso, é inviável a imposição de contribuição assistencial dos não associados em favor da entidade sindical já que se trata de um direito garantido pela Carta Magna (arts. 5º, XX, e 8º, V).

Consigne-se que nem mesmo o tão alardeado "direito de oposição não manifestado", legitima o desconto, porquanto o salário é intocável (artigo , incisos VI e X da C.F.), não sendo possível presumir-se a autorização do empregado para dedução de seus salários, pelo transcurso de eventual prazo fixado em assembleias das quais não participou e cujo teor das convenções, na maioria das vezes, desconhece.

Há que se ter sempre presente o teor do caput do artigo 545 da CLT: condição essencial para legitimar descontos de contribuições devidas aos sindicatos de classe é a autorização expressa do trabalhador. Ausente esta, todo e qualquer desconto efetivado é ilegítimo. Nem mesmo a aprovação por deliberação em assembleia geral se mostra autorizadora da cobrança, pois, ao teor do PN 119, do qual compartilho como já consignei acima, adiciono o teor da Orientação Jurisprudencial 17, da SDC, do C. TST.

Frise-se que a chamada "taxa assistencial", independentemente do instrumento coletivo que a tenha instituído, é devida, apenas e tão-somente, pelos empregados sindicalizados, eis que, não detendo natureza tributária, não pode ser estendida àqueles empregados não filiados, por ferir o direito de livre associação e sindicalização, garantido pela Carta Magna, em seus artigos , XX, e , V.

Dessa forma, considerando que, no caso em tela, não há comprovação de que o reclamante era filiado ao sindicato profissional ou de que teria autorizado os descontos havidos a título de contribuição assistencial, reforma-se o julgado de origem no particular, para o fim de acrescer à condenação o pagamento do reembolso dos descontos salariais efetuados a título de contribuição assistencial, conforme se apurar na fase de liquidação de sentença, em conformidade com os documentos acostados ao processado.

Dos honorários advocatícios sucumbenciais - matéria comum a ambos os apelos- análise conjunta

A reclamada pretende que o autor seja condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 15% sobre o valor dado à causa e/ou sobre os pedidos julgados improcedentes, independentemente de ser detentor dos benefícios da gratuidade judiciária. O reclamante, por sua vez, se insurge contra a condenação aos honorários advocatícios sucumbenciais que lhe foi atribuída na origem, por ser detentor dos benefícios da gratuidade judiciária.

A despeito das pretensões e questionamentos formulados pela reclamada, esclareço que o percentual de 5% fixado na origem a título de honorários advocatícios sucumbenciais (para ambos os litigantes) se mostrou bastante correto e acertado, dada a baixa complexidade da demanda e dos temas aqui tratados. Rejeito, portanto, a pretensão da ré para que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual de 15% sobre os pedidos julgados improcedentes.

No mais, faço constar que a Lei 13.467/2017 alterou profundamente a sistemática pertinente à cobrança de despesas processuais, especialmente no que se refere aos honorários advocatícios e honorários periciais, como se observa pela leitura dos art. 790-B e 791-A, ambos da CLT. De acordo com a legislação em vigor, o beneficiário da justiça gratuita é responsável pelo pagamento dos honorários devidos ao perito nomeado pelo Juízo, na hipótese de ter sido sucumbente no objeto da perícia, bem como pela quitação dos honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da parte contrária, desde que tenha recebido, mesmo que em processo diverso, créditos capazes de suportar a despesa.

Feitos estes apontamentos, e considerando que a ação foi distribuída sob a égide da nova Lei, esclareço que não há suporte jurídico para afastar a aplicação dos ditames da Lei 13.467/2017, ainda que o reclamante tenha sido contemplado com os benefícios da justiça gratuita, face à previsão expressa do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT.

No mais, esclareço desde já que não há que se falar na inconstitucionalidade do artigo 791-A da CLT, pois a norma em comento goza de presunção de constitucionalidade, estando em plena consonância com o ordenamento jurídico vigente. Sob outro prisma, vale ressaltar que apesar de ter sido ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI/5766), questionando a constitucionalidade do referido dispositivo legal, não se pode perder de vista que tal circunstância, por si só, não lhe suspende a eficácia, já que, frise-se ainda não foi concluído o julgamento da questão pelo E. STF.

De igual modo, não há como considerar que a extensão do dever de pagar honorários advocatícios ao trabalhador beneficiário de Justiça gratuita seja incompatível com os parâmetros constitucionais de acesso à Justiça ou de garantia de assistência integral aos desamparados. Além disso, entendo que o mencionado art. 791-A da CLT não padece de inconstitucionalidade, na medida em que condiciona o pagamento dos honorários à existência de créditos capazes de suportar a despesa, não afrontando, destarte, o disposto no art. , XXXV e LXXIV, da Constituição Federal. Da mesma forma, não há que se falar no alegado impedimento de seu acesso ao Poder Judiciário, já que o reclamante ajuizou a demanda sem o pagamento de custas processuais, frisando que lhe foi concedido o benefício da justiça gratuita.

Vale lembrar que ao ajuizar a demanda, o reclamante tinha pleno conhecimento dos riscos que poderia suportar com o advento da nova Lei, não havendo que se falar, in casu, na configuração da chamada "decisão surpresa", tampouco em qualquer hipótese de violação à segurança jurídica que reveste o nosso ordenamento.

Por outro lado, faço constar que resta desde já autorizada a aplicação do quanto disposto no parágrafo 4º, do artigo 791-A da CLT (que prevê a suspensão da obrigatoriedade de pagamento dos honorários de sucumbência, nos casos em que o vencido é beneficiário da justiça gratuita), caso o Juízo de origem verifique na fase de liquidação de sentença, que os créditos obtidos na presente demanda sejam insuficientes para o pagamento do referido título. Reformo.

Mantenho, portanto, incólume a decisão de primeiro grau neste particular, e nego provimento a ambos os apelos em relação ao tema.

Acórdão

Pelo exposto, Acordam os magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, conhecer os recursos interpostos pelas partes, e no mérito, POR MAIORIA DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO ao apelo da reclamada, e PROVER PARCIALMENTE o apelo do reclamante, apenas para o fim de acrescer à condenação o reembolso dos descontos salariais efetuados a título de contribuição assistencial, conforme se apurar na fase de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação, restando inalterados os demais tópicos da sentença de mérito proferida na origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

VENCIDO O VOTO DO EXMO. SR. DESEMBARGADOR RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO, nos seguintes termos:

DIVIRJO, EM PARTE, do respeitável voto do eminente relator.

1. DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. O desconto da contribuição assistencial está previsto no acordo coletivo de trabalho (fls. 28/42) que o autor juntou com a inicial para amparar seu pedido de horas extras, crédito alimentação e participação nos lucros e multa.

Como fundamentado pela sentença (fl. 525), "O autor beneficiou-se diretamente da atuação sindical, recebendo, inclusive, reajustes salariais, PLR, vale-alimentação, adicionais de horas extras de 70%, 80% e 110%, multa normativa e, por outro lado, enfraquece a atuação do sindicato, não contribuindo com o custeio de sua atuação, atuação essa que lhe garantiu os direitos vindicados".

O art. 612 da CLT, bem como todos os demais dispositivos da CLT que dispunham que a representação sindical ocorreria exclusivamente em relação "aos associados" (por exemplo: art. 195, § 2º; art. 859; art. 513, a, dentre tantos outros), encontra-se derrogado pelo art. 8º da Constituição Federal, segundo o qual a entidade sindical representa todos os membros da categoria, não apenas os associados. Todas as negociações coletivas que geram normas coletivas (acordo coletivo, convenção coletiva, acordo judicial, revisão, prorrogação) estão subordinadas a prévia aprovação DA CATEGORIA, não dos associados. A comprovação do edital de convocação (da categoria) e da ata de assembleia (da categoria) é condição formal essencial e primária para a validade do negócio jurídico. Portanto, a contribuição assistencial autorizada EM ASSEMBLEIA DA CATEGORIA, e que, por isso mesmo, se insere em norma coletiva da categoria, obriga a TODOS OS MEMBROS DA CATEGORIA, a teor do disposto no art. 513, e, da CLT:

Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos: e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.

Sobre esse mesmo art. 513, letra e, da CLT, manifestou-se o STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 5794, afirmando, expressamente, a imposição de contribuição até mesmo aos não associados. Veja-se o trecho: (...) "13. A Lei nº 13.467/2017 não compromete a prestação de assistência judiciária gratuita perante a Justiça Trabalhista, realizada pelos sindicatos inclusive quanto a trabalhadores não associados, visto que os sindicatos ainda dispõem de múltiplas formas de custeio, incluindo a contribuição confederativa (art. , IV, primeira parte, da Constituição), a contribuição assistencial (art. 513, alínea 'e', da CLT) e outras contribuições instituídas em assembleia da categoria ou constantes de negociação coletiva, (...)"(STF, RE 5794, Ministro Relator Luiz Fux).

Mantenho a sentença que indeferiu o pedido de devolução da contribuição assistencial, porquanto decorrem de autorização da convenção coletiva da categoria profissional (cláusula 31ª, fl. 40).

2. DA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A ação foi ajuizada na vigência da Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e o recorrente é beneficiário da justiça gratuita. A sentença fixou em R$ 20.000,00 o valor da condenação (fl. 538), o que não retira a condição de pobreza. Aplicável ao caso o art. 791-A, § 4º, da CLT, que prevê a suspensão da obrigatoriedade de pagamento dos honorários de sucumbência nos casos em que vencido o beneficiário da justiça gratuita, somente podendo ser executados nos casos em que o credor, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, demonstrar que o autor não mais se enquadra na situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se a obrigação após tal prazo.

O reclamante era eletricista montador e auferia salário de R$ 2.380,00, já incluído o adicional de periculosidade.

CONCLUSÃO: Do exposto, mantenho a sentença que indeferiu o pedido de devolução dos descontos da contribuição assistencial, porquanto decorrem de autorização da convenção coletiva da categoria profissional (cláusula 31ª, fl. 40). Dou parcial provimento ao recurso para determinar a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios.

No mais, acompanho o relator."(a) RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO

As partes atentarão ao artigo 1026, parágrafo segundo do novo CPC, bem como aos artigos 80 e 81 do mesmo diploma legal, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão. Nada mais.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ROBERTO BARROS DA SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho ROBERTO BARROS DA SILVA (Desembargador Relator), MARIA APARECIDA NORCE FURTADO (Juíza Revisora) e RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO (Terceiro Magistrado Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ROBERTO BARROS DA SILVA

Desembargador Relator

4

VOTOS

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