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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Turma - Cadeira 2
Publicação
30/07/2021
Relator
RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
13ª Turma

PROCESSO nº 1000269-54.2021.5.02.0018 (RORSum)

Natureza: RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO

Recorrentes: 1) Michelly Breda de Oliveira; 2) Teleperformance CRM S.A

Recorridos: Os mesmos

Origem: Vara Federal do Trabalho de Arujá

Juiz Prolator da Sentença: Dr. João Fortes Júnior

/REPR/LCS/#/2021-06-28

RELATOR: RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO

EMENTA

Diferenças de comissões. Operadora de Telemarketing. Teleperformance. Comissões pelas vendas. Supressão. Alegação da defesa de pagamento conforme a produtividade, no sentido de recompensa quando o empregado cumpre as metas ou objetivos definidos previamente. Confissão do preposto que afirma a existência de documento para fixação das metas. Omissão de juntada da prova documental para verificar a correção do pagamento. Diferenças devidas.

RELATÓRIO

Contra a r. sentença que julgou procedente em parte a ação (fls. 240/248), recorre a autora (fls. 249/257) e a ré (fls. 262/276). A autora alega que a empresa não juntou nenhum documento para justificar sua defesa de que a partir de março de 2020 os valores pagos não se referem às comissões, mas às campanhas esporádicas; que a ré deveria juntar não apenas os relatórios mensais de venda, mas também os dados que geraram tais relatórios, as campanhas de incentivo e da faixa de comissão de acordo com o modo de pagamento; que a condenação do trabalhador hipossuficiente aos honorários advocatícios é uma forma de restrição à garantia fundamental de acesso à justiça; que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar e o pagamento deve ficar sob condição suspensiva.

A ré alega que é indevida a dobra das férias relativas ao período de 2019/2020 porque observou a Convenção Coletiva da categoria; que a não conversão em lei da Medida Provisória 927/2020 e a ausência de Decreto Legislativo faz com que os atos praticados em sua vigência continuem por ela regulamentados, em conformidade com o estabelecido no § 11º, do artigo 62 da Constituição Federal; que o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo nº 06, de 20.03.2020, que reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101/2000, a ocorrência do estado de calamidade pública até 31.12.2020; que em conformidade com § 1º do artigo 6º da MP, para a concessão das férias individuais o empregador deverá informar ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado, o que foi devidamente realizado pelo recorrente; que o artigo 8º da MP estabelece que para as férias concedidas durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devida a gratificação natalina; que o art. 9º da MP permite que seja efetuado o pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias, não se aplicando, em razão do estado de calamidade, o disposto no artigo 145 da CLT; que não deve subsistir a condenação da retificação da CTPS pela projeção do aviso prévio porque nos termos da Súmula n. 371 do TST e OJ. 40 da SDI - 1 do TST, a projeção ficta do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias; que mesmo após a decisão do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425) não se aplica o IPCAE para a correção do crédito, mas os índices oficias da caderneta de poupança.

Contrarrazões às fls. 318/321 pela ré e às fls. 322/328 pela autora.

V O T O:

1. Apelos aviados a tempo e modo. Conheço-os.

MÉRITO

RECURSO DA AUTORA

2. Comissões

2.1. A autora foi admitida em 22.10.2019, exercia a função de "Expert em Interação de Retenção 3" e foi dispensada sem justa causa em 08.02.2021. Consta da inicial (fl. 4) que desde a admissão recebeu, em média, R$ 350,00 a título de comissões até março/2020 quando iniciou a pandemia, ocasião em que todos os empregados passaram a trabalhar em home office, mas sem o pagamento do valor a título de comissões.

2.2. A defesa (fl. 69) admite o pagamento de comissões, mas não em valores fixos e que eram pagos conforme a produtividade, uma recompensa quando o empregado cumpre metas ou objetivos definidos previamente e que "esporadicamente a empresa RECLAMADA pode participar de campanhas de incentivo, oportunidade em que foram pactuadas as metas e formas de pagamento de eventuais comissões que são pagas em folha. Assim, lançadas correlatas campanhas, os critérios de premiação são baseados no desempenho, incluindo a qualidade do atendimento, alcance de metas e assiduidade do empregado, de maneira a incentivar a atuação de seus empregados sendo que tais campanhas perduraram até março de 2020".

2.3. Os recibos (fls. 107/109) revelam que a ré pagou comissões nos meses de janeiro, fevereiro, março e maio de 2020 em valores de R$ 344,75, R$ 357,89, R$ 464,77 e R$ 120,00, respectivamente. Esses valores estão descritos na tabela que trata de comissões (fl. 126) e que constam outros itens, tais como: "processo", "laudos", "qualidade" "comissão", "comissão plus", "vendas" e "comissão final".

2.4. A autora esclareceu em depoimento pessoal (fl. 179) que "para a comissão havia indicador de qualidade (Monitoria) e também o resultado a ser batido mensalmente não se recordando qual era, mas afirma que era em média de 3 a 4 vendas por dia; que a meta da equipe era um valor que era passado em cada início de mês e para o atingimento era somada a meta de todos os membros da equipe; que até, onde sabe, não havia penalidade por não bater a meta; que chegou a não bater metas, inclusive por ter sido transferida para uma base diferente, denominada, base teste; que quando batia a meta, recebia a comissão".

2.5. O preposto confessou (fl. 179) que "o comissionamento da reclamada dependia de atendimentos específicos para serem feitos e os supervisores avaliavam, inclusive faltas; que as metas eram estabelecidas quinzenalmente; que o supervisor fazia um indicativo de metas; que a reclamante chegou a bater metas; que o depoente não sabe especificar uma meta aplicada à reclamante, apenas, de forma genérica; que não sabe a base de cálculo para pagar as comissões; que não havia documentos nas metas a serem batidas, tendo apenas uma indicação verbal do supervisor; que a reclamada possui mais de 1.000 empregados; que os supervisores têm um documento com as metas estipuladas; que para o acompanhamento das metas o atendimento é lançado na intranet, acompanhando se as faltas que pesam muito; que o trabalhador acessava suas vendas na intranet e se houvesse algum equívoco, solicitava uma correção ao supervisor; que é possível tirar um print da intranet".

2.6. Assim, considerando o depoimento do preposto que informou haver um documento sobre as metas estipuladas pela empresa, aliada à tabela que trata de comissões, esses fatos confirmam que a ré tinha um programa escrito e estruturado de pagamento de comissões. Esse documento não foi juntado pela empresa (CLT, 818), o que impede que a autora possa demonstrar eventuais diferenças em seu favor. Diante disso, defiro as diferenças de comissões no valor informado na inicial de R$ 350,00 a partir de abril de 2020, compensando-se o valor de R$ 120,00 pago em maio de 2020. As comissões eram pagas com habitualidade e possuem natureza salarial, pois remuneravam diretamente as vendas efetuadas pela autora. Em sendo assim, refletem em repousos, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40% e aviso prévio.

3. Honorários advocatícios

3.1. Sustenta a autora que o benefício da justiça gratuita abrange o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser excluída a condenação ao pagamento de tal despesa.

3.2. A ação foi ajuizada em 08.03.2021, quando já vigente a nova regra inserida pela Lei 13.467/2017. A autora, todavia, é beneficiária da justiça gratuita, mesmo considerando o valor provisório arbitrado à condenação (R$ 3.000,00, fl. 248) que decorre da dobra das férias de 2019/2020 acrescidas do terço constitucional. Portanto, nos termos do art. art. 791-A, § 4º, da CLT, a obrigação deverá ficar sob condição suspensiva de exigibilidade, somente podendo ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que a certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, a respectiva obrigação.

RECURSO DA RÉ

4. Dobra das férias 2019/2020

4.1. As férias do período aquisitivo de 2019/2020 (de 22.10.2019 a 21.10.2020) foram usufruídas de 03.12.2020 a 01.01.2021 e o pagamento realizado em 29.12.2020 (fl. 87, ID e1db5ef). A defesa (fl. 71) sustenta que enviou e-mail em 1º.12.2020, informando o início das férias em 03.12.2020 e o pagamento observou o prazo da Medida Provisória 927/2020.

4.2. A Medida Provisória 927/2020 teve vigência até 19.07.2020 e não foi convertida em lei e sua vigência está restrita ao período de 22.03.2020 a 19.07.2020, o que não se aplica às férias da autora que iniciaram em 03.12.2020. Por outro lado, a cláusula 10ª do "termo aditivo ao acordo coletivo de trabalho 2020" (fl. 216, Id:0724fe4) assegura às empresas a comunicação em até dois dias antes do gozo e o pagamento em até 30 dias corridos a contar do início das férias. A autora foi avisada em 1º.12.2020 para o início das férias em 03.12.2020 e o pagamento ocorreu na vigência das férias, observando o prazo previsto no instrumento normativo. Por se tratar de documento comum às partes, não há preclusão pela juntada do instrumento normativo por ocasião das razões finais. Excluo da condenação a dobra das férias de 2019/2020.

5. Retificação da CTPS. Projeção do aviso prévio.

5.1. A projeção do aviso prévio é contada como tempo de serviço e, consequentemente, para efeito de concessão de vantagens econômicas, conforme Tese Jurídica Prevalecente nº 31 do TRT da 2ª Região. Nesse sentido, a OJ 82, da SBDI-I, do TST2.

1 Aviso prévio indenizado. Anotação na CTPS. (Res. TP nº 05/2015 - DOEletrônico 13/07/2015) O aviso prévio indenizado deve ser computado como tempo de serviço, inclusive para fins de anotação da data da saída na CTPS.

2 82. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997) A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

6. Correção monetária.

6.1. A correção monetária é devida a partir do vencimento da obrigação, como manda o art. 39 da Lei 8.177/91. Adoto a Súmula 381 do TST: "O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º". Inaplicáveis as disposições da MP 905/2019, tendo em vista que o contrato de trabalho encerrou-se em data anterior à sua edição.

6.2. No que concerne ao índice aplicável, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADCs 58 e 59 e ADIs 5867 e 6021, na última sessão plenária do ano 2020, realizada no dia 18 de dezembro, cuja ata de julgamento foi publicada em 12.02.2021 (ATA Nº 40, de 18/12/2020. DJE nº 27, divulgado em 11/02/2021), bem como o acórdão publicizado em 07.04.2021 (DJE 07/04/2021 - ATA Nº 55/2021. DJE nº 63, divulgado em 06/04/2021), a atualização monetária dos débitos trabalhistas será, a partir do vencimento de cada parcela até a véspera da citação da parte ré, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). A partir da citação até o efetivo pagamento da obrigação, a atualização monetária e os juros de mora serão reunidos e fixados pelo Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), de acordo com art. 406 do Código Civil.

6.3. A estatura dessa decisão do Eg. STF - Supremo Tribunal Federal é ampla e vinculante, a teor do disposto no art. 102, § 2º, da CF: "§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal".

6.4. Por conseguinte, considerando ainda que nas demandas judiciais trabalhistas os juros incidem somente a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 883), determino aplicação do IPCA-E para o período pré-processual e taxa Selic (englobando juros e correção monetária) para o período processual.

Conclusão do recurso

Dou parcial provimento a ambos os Recursos Ordinários. Ao da autora, para acrescer à condenação as diferenças de comissões com reflexos em repousos, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40% e aviso prévio, bem como para suspender a exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos aos patronos da ré e determinar que somente poderão ser executados se o credor demonstrar, em até dois anos, que a condição de hipossuficiência deixou de existir, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação da autora. Ao da ré, para excluir da condenação a dobra das férias de 2019/2020. Mantenho a referência de alçada.

ACÓRDÃO

Acórdão

Vistos, Relatados e Discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos termos da Certidão de Julgamento que a este integra, em: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO a ambos os Recursos Ordinários. Ao da autora, para acrescer à condenação as diferenças de comissões com reflexos em repousos, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40% e aviso prévio, bem como para suspender a exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos aos patronos da ré e determinar que somente poderão ser executados se o credor demonstrar, em até dois anos, que a condição de hipossuficiência deixou de existir, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação da autora. Ao da ré, para excluir da condenação a dobra das férias de 2019/2020. Mantida a referência de alçada.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ROBERTO BARROS DA SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO (Desembargador Relator), PAULO JOSÉ RIBEIRO MOTA (Desembargador Revisor) e CINTIA TÁFFARI (Terceira Magistrada Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

DR. RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO

Desembargador Relator - TRT-2ª Região

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255544879/10002695420215020018-sp/inteiro-teor-1255544909

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