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22 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Adicional [2594], Adicional de Insalubridade [1666], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Adicional de Periculosidade [1681], Adicional de Horas Extras [55365], • 1000747-09.2020.5.02.0241 • 1ª Vara do Trabalho de Cotia do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Cotia
Assunto
Adicional [2594], Adicional de Insalubridade [1666], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Adicional de Periculosidade [1681], Adicional de Horas Extras [55365],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
1ª VARA DO TRABALHO DE COTIA
ATOrd 1000747-09.2020.5.02.0241
RECLAMANTE: LINDENBERG GOMES DOS SANTOS
RECLAMADO: GIGA BR DISTRIBUIDOR E ATACADISTA LTDA

1ª VARA DO TRABALHO DE COTIA

TERMO DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº 1000747-09.2020.5.02.0241

Aos 16 (dezesseis) dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e um, às 16h12, na sala de audiências desta 1ª Vara do Trabalho de Cotia - SP, por ordem da MM. Juíza do Trabalho Titular, Dra. CRISTIANE MARIA GABRIEL, foram apregoados os litigantes:

Reclamante: LINDENBERG GOMES DOS SANTOS

Reclamada: GIGA BR DISTRIBUIDOR E ATACADISTA LTDA

Ausentes as partes.

Prejudicada a tentativa final de conciliação.

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

I- RELATÓRIO

LINDENBERG GOMES DOS SANTOS, qualificado, ajuizou a presente Reclamação Trabalhista em face de GIGA BR DISTRIBUIDOR E ATACADISTA LTDA, também qualificada, alegando labor no interregno de 14/12/2015 a 13/05/2019 no mister de operador de loja, com salário último de R$ 1.317,00 (mil, trezentos e dezessete reais), mourejando em escala 6 x 1, das 22h20 às 06h50, com 01 hora de intervalo intrajornada, extrapolada em 30 (trinta) minutos em 3 (três) dias na semana e, em 1 (uma) hora em 2 (dois) dias na semana, além de usufruir integralmente do intervalo intrajornada apenas por cerca de 2 (duas) vezes na semana, sendo que no restante, 3 (três) vezes na semana, usufruía apenas de 30 (trinta) minutos para se alimentar e descansar. Afirma que trabalhou em ambiente insalubre e perigoso, sofrendo acidente de trabalho em 16/03/2019, vindo a lesionar o cotovelo, que resultou em limitação laboral. Com fulcro nas razões de fato e de direito esposadas na prefacial, pugna pela condenação da reclamada ao pagamento das verbas alinhavadas na peça de ingresso, além de gratuidade de justiça e honorários advocatícios. Atribuiu à causa o valor de R$ 54.777,08 (cinquenta e quatro mil, setecentos e setenta e sete reais e oito centavos).

Regularmente citada, a ré compareceu em audiências (ID. 9d7d782 e 9092cfd).

Primeira proposta de conciliação rejeitada.

A reclamada ofertou defesa escrita sob a forma de contestação (ID. 1104c60 c2ed3d5) e adunou documentos aos autos. Arguiu preliminares e pugnou pela improcedência dos pedidos ventilados na inicial.

Réplica escrita pelo obreiro (ID. b2faafe).

Determinada a realização de perícia para apuração de eventual doença profissional ou situação de saúde relacionada a acidente de trabalho (ID. 9d7d782). Laudo ofertado pelo Perito do Juízo (ID. eab29f2) e pelo assistente da ré (ID. 960675e).

Determinada a realização de perícia constatação de eventual insalubridade e periculosidade (ID. 9d7d782). Laudo ofertado pela Perita do Juízo (ID. e7d01a8) e pelo assistente da ré (ID. 5f22117).

Sem manifestações das partes, foram dispensados esclarecimentos dos Experts (ID. 839eb34 e ID. 4f4b0e3).

Encerrada a instrução processual (ID. 9092cfd).

Última proposta de conciliação rejeitada.

Razões finais remissivas.

É o relatório.

Decido.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A - PRELIMINARMENTE

1- DA INCOMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS A TERCEIROS – razão socorre a reclamada quanto ao requerimento formulado no item “10” (ID. c2ed3d5 - Pág. 32), eis que não encontra abrigo no art. 114, VIII, e art. 195, I, a e II, ambos da Constituição Federal, a competência para executar contribuições previdenciárias devidas a terceiros por parte desta Justiça Federal Especializada. Neste sentido, pronuncia-se o C. TST, verbis:

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. Consultando o disposto nos incisos I, a, e II do artigo 195 da Constituição Federal, expressamente citado pelo inciso VIII do artigo 114 da Carta Magna, verifica-se que em seus textos não estão expressamente inseridas as contribuições previdenciárias destinadas a terceiros. Note-se, portanto, que o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal confere competência a esta Justiça Especializada para executar, de ofício, as - contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais -, mas não a amplia de modo a compreender a execução das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros, as quais são disciplinadas por lei ordinária, que reserva ao INSS a competência para arrecadação e fiscalização, como mero intermediário. Recurso de revista conhecido e provido- (RR-32/2003-001- 08-40.3, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, publicado no DJU de 16/5/2008).

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS A TERCEIROS. I - O artigo 114, VIII, da Constituição Federal fixou a competência da Justiça do Trabalho para executar de ofício as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, - a -, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Tais dispositivos limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, o que exclui as contribuições devidas a terceiros. II - Tanto o é que o artigo 240 da Constituição dispõe que – Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical -. III - Vale dizer ter o Texto constitucional ressalvado, expressamente, do disposto no artigo 195 da Constituição, as contribuições a terceiros, a saber, as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional, excluindo-as da competência do Judiciário Trabalhista. Nesse sentido precedente desta Corte. IV - Recurso provido- (RR- 911/2004-018-12-85.4, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, publicado no DJU de 16/5/2008).

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A leitura do art. 114, VIII, c/c 195, I e II, ambos da Constituição, mostra que as contribuições sociais destinadas a terceiros e ao SAT não podem ser incluídas entre as passíveis de execução no âmbito da Justiça do Trabalho. O art. 240 da Constituição da República ressalva, expressamente, que as parcelas de contribuição social destinadas a entidades privadas de serviço social e de formação profissional (por exemplo, INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE etc.) não se enquadram na previsão do art. 195 da Carta Magna. Os arts. 114, VIII, e 195, I, a, e II, c/c o 240, todos da Constituição da República, permitem concluir que a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar a execução de contribuições sociais devidas a terceiros. Recurso de revista provido. -(RR - 1498/2003-018-09-41.5, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DJ 07/11/2008)

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. À luz do que dispõe o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal de 1988, compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, decorrentes das sentenças que proferir. Por sua vez, o art. 876, parágrafo único, da CLT, com a redação alterada pelo art. 42 da Lei nº 11.457/2007, prevê a execução ex officio das contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. Entretanto, o legislador fez constar determinação expressa no sentido de que as contribuições destinadas a terceiros, conforme o teor do art. 240 da Constituição Federal, quais sejam as entidades privadas de serviço social e de formação profissional são ressalvadas do disposto no art. 195 da Constituição Federal. Conclui-se que as contribuições devidas a terceiros – que são voltadas ao interesse das categorias profissionais ou econômicas -, diferem das contribuições sociais - destinadas exclusivamente ao custeio da Seguridade Social -, de que trata o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal/88. Por essa razão, a execução de contribuições previdenciárias devidas a terceiros não se enquadram nos limites da competência da Justiça do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (...). - Recurso de revista não conhecido. (TST-RR- 278/2005-251-18-41.8, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 7.4.2009)

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (SISTEMA -S). ART. 114, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. 1. O art. 114, VIII, da CF fixou a competência da Justiça do Trabalho para executar de ofício as contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, - a -, e II, da Carta Magna decorrentes das sentenças que proferir. 2. Na hipótese vertente, o Regional assentou que a Justiça do Trabalho é competente para executar as contribuições devidas a terceiros, ao entendimento de que estas equiparam-se às contribuições previstas no art. 195 da CF. 3. Todavia, os arts. 114, VIII, e 195, I, - a -, e II, da CF limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, não havendo como incluir as contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização é atribuição do INSS, conforme dispõe o art. 94 da Lei 8.212/91. Outrossim, o art. 240 da CF determina expressamente que as contribuições a terceiros, a saber, as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional (sistema s), são ressalvadas do dis3. Todavia, os arts. 114, VIII, e 195, I, - a -, e II, da CF limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, não havendo como incluir as contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização é atribuição do INSS, conforme dispõe o art. 94 da Lei 8.212/91. Outrossim, o art. 240 da CF determina expressamente que as contribuições a terceiros, a saber, as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional (sistema s), são ressalvadas do disposto no art. 195 da CF. 4. Nesse compasso, a decisão recorrida viola diretamente o art. 114, VIII, da CF, uma vez que não cabe à Justiça do Trabalho a execução de contribuições devidas a terceiros. Recurso de revista provido. - (RR- 1199/2001-089-09-40.3, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, publicado no DJU de 4/4/2008).

RECURSO DE REVISTA - EXECUÇÃO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS A TERCEIROS - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho não é competente para julgar a execução de contribuições previdenciárias devidas a terceiros. Inteligência dos artigos 114, VIII, e 195, I, a, e II, c/c o 240, todos da Constituição da República. Precedentes desta Corte. (...). Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido. -(TST-RR- 915/2005-082-18-40.5, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DJU de 6.3.2009)

colho, portanto, a preliminar de incompetência suscitada pela reclamada para excluir das eventuais contribuições previdenciárias devidas ao órgão previdenciário aquelas destinadas a terceiros, previstas no art. 240 da Constituição Federal.

2- DA INÉPCIA DA INICIAL. CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE – fica, desde já, afastada a alegação defensiva sobre a impossibilidade de cumulação dos pedidos de adicional de insalubridade e periculosidade feitos pelo reclamante, na medida em que é perfeitamente possível no plano fático, sendo previsto pela própria CLT no § 2º de seu art. 193, a situação de o obreiro estar submetido às duas situações concomitantemente. O que se nega pelo ordenamento é o recebimento conjunto dos respectivos adicionais, o que, todavia, não é o caso, já que ao reclamante caberá optar pelo adicional que lhe seja mais vantajoso em sede de liquidação de sentença, para o que é salutar haver pedido dos dois adicionais, com as respectivas perícias, para se determinar as condições do meio ambiente de trabalho do empregado. Outrossim, não há cogitar de inépcia quando a ré refuta exaustivamente os pedidos alinhavados no exórdio, como na hipótese dos autos, posto inexistir nulidade sem prejuízo, consoante principio da transcendência ou prejuízo (art. 794, CLT). Por fim, com o advento do Novo Código de Processo Civil a análise do pedido como um todo, inclusive, no que se refere à sua pertinência e legalidade, exige o exame do direito material, ou seja, do mérito, nos termos do art. 487, CPC/15. Rejeito.

3- DA LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS E IMPUGNAÇÃO DE VALORES – a exordial obedece o disposto pelo parágrafo 1º, do artigo 840, CLT, alterado pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, vigente a partir de 11 de novembro de 2017, eis que os pedidos formulados são “certos”, “determinados” e “com indicação de seu valor”. Outrossim, impugnação genérica não pode ser admitida pelo juízo, sendo que competia à ré apontar o valor específico que entende atribuível a cada pedido alinhado no exórdio, o que, contudo, não o fez. Por fim, inexiste qualquer prejuízo à demandada (art. 794, CLT), já que o valor atribuído à causa pelo autor garante o duplo grau de jurisdição. Oportuno ressaltar que em caso de eventual condenação, as custas são fixadas com base no valor da condenação arbitrada pelo juízo (art. 789, I, CLT) e não com respaldo no valor atribuído à causa pelo reclamante. Rejeito.

4- DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS NA EXORDIAL E NA CONTESTAÇÃO- a parte ré impugna os documentos colacionados aos autos pelo reclamante e este, de sua vez, impugna os documentos juntadas em sua defesa. Verifico que as impugnações feitas pelas partes restringem-se apenas à forma dos documentos anexados à inicial e à contestação, não havendo qualquer menção quanto à validade material dos documentos. De todo modo, em razão da alteração da previsão do art. 830 CLT, admite-se a juntada de cópia de documentos, desde que o próprio advogado declare sua autenticidade. Ademais, se houvesse qualquer vício nos documentos juntados, do ponto de vista material, o réu e o autor deveriam ter arguido incidente de falsidade, nos termos do art. 430 e seguintes do NCPC. A carga probatória dos documentos anexos pelo autor e pelo réu será analisada conjuntamente com as demais provas carreadas aos autos. Rejeito as alegações.

B- MÉRITO

1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS - REFORMA TRABALHISTA- a priori, insta esclarecer que a Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, vigente a partir de 11 de novembro de 2017, trouxe profundas modificações à CLT e, consequentemente, às regras de direito material e de direito processual do trabalho.

Em sequência, foi editada a Medida Provisória nº 808 de 14/11/2017, que modificou as recentes alterações introduzidas pela Reforma Trabalhista, ao dispor em seu artigo que a Lei nº 13.467/17 será aplicada em sua integralidade aos contratos de trabalho em curso. Referida medida provisória, cuja validade, a priori, findar-se-ia em 22.02.2018, foi prorrogada por mais 60 dias, por Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, com validade até 23.04.2018. Não tendo sido transformada em lei, referida Medida Provisória perdeu a vigência voltando, portanto, a serem aplicadas as regras originárias da reforma.

Conforme inteligência do artigo 912 da CLT, que encontra-se em consonância com o artigo , XXXVI, da Constituição Federal e o artigo 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro, os quais asseguram a irretroatividade e impõem a aplicação imediata da lei, as normas de direito material, introduzidas pela Lei nº. 13.467/17, aplicam-se tão somente às relações jurídicas não consumadas na data de início de sua vigência (11/11/2017).

Deste modo, no caso dos autos, as disposições introduzidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, quanto as normas de direito material, aplicar-se-ão ao contrato de trabalho do autor somente a partir de 11 de novembro de 2017, data do início da vigência da referida lei.

Relativamente à aplicação das novas normas de direito processual, convém destacar o teor do artigo 14 do CPC/15, por força do que dispõe o artigo 15 do mesmo Código e o artigo , § 1º, da CLT:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitado os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Todavia, nosso entendimento vem sendo no sentido de que tais disposições de caráter processual se aplicam apenas nas ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, como é o caso dos autos, onde a presente demanda foi proposta em 02/06/2020, eis que as alterações trazidas implicam em ônus para as partes, de modo que devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de caracterizar surpresa (arts. 9º e 10º, CPC).

Ante o exposto, conclui-se que as situações jurídicas consolidadas e as normas de direito material serão analisadas à luz do regramento celetista até 11 de novembro de 2017 quando, então, passarão a ser apreciados sob o enfoque das alterações trazidas pela Lei nº 13.467/17, sendo que as questões processuais serão avaliadas apenas sob a égide da Lei nº. 13.467/17.

Por fim, não há cogitar da declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do quanto disposto nos artigos 790-B, caput e parágrafo 4º, 791-A, parágrafo 4º e 844, parágrafo 2º da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, posto que aludidos dispositivos não representam qualquer óbice ao princípio constitucional do acesso à justiça.

2- DA INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. REFLEXOS – o autor postula o pagamento dos adicionais em tela argumentando, para tanto, que sempre trabalhou em ambiente insalubre eis que em suas atividades adentrava diariamente nas câmaras frias, sem a devida proteção, além de ficar exposto a ruído, frio e calor excessivo dos fornos. Aduz, outrossim, que também se ativou em condições de risco acentuado devido ao fato de haver na reclamada grande quantidade de produtos com alta concentração de gases “Butano” e “Propano” (como, desodorantes, perfumes, inseticidas etc.), além de da existência de geradores a diesel e gasolina na parte interna da construção da construção da ré.

Tais alegações foram rechaçadas pela demandada em defesa. Ressalta a ré, em relação à insalubridade, que o autor sempre se ativou no setor de mercearia, não se expondo de forma alguma a qualquer um dos agentes mencionados na inicial, tampouco adentrava em câmara fria. Salienta que todos os equipamentos de proteção individual necessários a neutralizar todos os agentes insalubres que, eventualmente pudesse o autor vir a ter contato, foram regularmente fornecidos. Em relação à periculosidade, assevera que o autor, no setor onde se ativava – mercearia -, não desempenhava atividades de risco elencadas pela NR-16 e seus anexos da Portaria 3.214 do MTE, tampouco se ativava em área de risco acentuado.

Pois bem!

Fica, desde já, afastada a alegação defensiva sobre a impossibilidade de cumulação dos pedidos de adicional de insalubridade e periculosidade feitos pelo reclamante, na medida em que é perfeitamente possível no plano fático, sendo previsto pela própria CLT no § 2º de seu art. 193, a situação de o obreiro estar submetido às duas situações concomitantemente.

O que se nega pelo ordenamento é o recebimento conjunto dos respectivos adicionais (ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos), o que, todavia, não é o caso, já que se ambos forem reconhecidos ao reclamante caberá optar pelo adicional que lhe seja mais vantajoso em sede de liquidação de sentença, para o que é salutar haver pedido dos dois adicionais, com as respectivas perícias, para se determinar as condições do meio ambiente de trabalho do empregado. Nesse sentido, tese jurídica fixada, com força obrigatória (arts. 896-C, da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), pelo C. TST (PROCESSO Nº TST-IRR-239-55.2011.5.02.0319), em decisão de recurso repetitivo, consoante ementa ora transcrita:

INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Incidente de recursos repetitivos, instaurado perante a SBDI-1, para decidir-se, sob as perspectivas dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos, diante de eventual ausência de recepção da regra do art. 193, § 2º, da CLT, pela Constituição Federal. 2- Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal são regras de eficácia limitada, de natureza programática. Necessitam da “interpositio legislatoris”, embora traduzam normas jurídicas tão preceptivas quanto as outras. O princípio orientador dos direitos fundamentais sociais, neles fixado, é a proteção da saúde do trabalhador. Pela topografia dos incisos – o XXII trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho e o XXIII, do adicional pelo exercício de atividades de risco -, observa-se que a prevenção deve ser priorizada em relação à compensação, por meio de retribuição pecuniária (a monetização do risco), dos efeitos nocivos do ambiente de trabalho à saúde do trabalhador. 3. Gramaticalmente, a conjunção “ou”, bem como a utilização da palavra “adicional”, no inciso XXIII do art. , da Carta Magna, no singular, admite supor-se alternatividade entre os adicionais. 4. O legislador, no art. 193, § 2º, da CLT, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva. 5. As Convenções 148 e 155 da OIT não tratam de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade. 6. Conforme ensina Malcom Shaw, “quando uma lei e um tratado têm o mesmo objeto, os tribunais buscarão interpretá-los de forma que deem efeito a ambos sem contrariar a letra de nenhum dos dois”. É o que se recomenda para o caso, uma vez que os textos comparados (Constituição Federal, Convenções da OIT e CLT) não são incompatíveis (a regra da impossibilidade de cumulação adequa-se à transição para o paradigma preventivo), mesmo considerado o caráter supralegal dos tratados que versem sobre direitos humanos. É inaplicável, ainda, o princípio da norma mais favorável, na contramão do plano maior, por ausência de contraposição ou paradoxo. 7. Há Lei e jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nada, na conjuntura social, foi alterado, para a ampliação da remuneração dos trabalhadores no caso sob exame. O art. 193, § 2º, da CLT, não se choca com o regramento constitucional ou convencional. 8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada. (PROCESSO Nº TST-IRR-239-55.2011.5.02.0319, Relator Ministro Alberto Bresciani, Data de Julgamento: 13/05/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais).

Determinada a realização de perícia para apuração de insalubridade e periculosidade (ID 9d7d782), o laudo ofertado pela Perita do Juízo (ID. e7d01a8) atestou que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não eram insalubres (fl. 406 do PDF) ou tampouco perigosas (fl. 430 do PDF), em consonância com o laudo apresentado pelo assistente técnico da reclamada (ID. 5f22117).

Em que pese o magistrado, como decorrência do livre convencimento motivado, não ficar adstrito às conclusões do laudo pericial (artigo 479, CPC/15), no caso em tela, diante de todo o conjunto probatório, adoto como fundamento de decidir as razões apresentadas pela Sra. Perita, como se aqui estivessem literalmente transcritas, sobretudo tendo em vista a análise técnica e qualificada dessa profissional.

Ademais, não há nada nos autos que permita negar valor à conclusão a que chegou a Expert, posto que as partes, a par da concessão de prazo para se manifestarem (ID. e6a95d9), quedaram-se inertes, donde se extrai a conclusão de concordância tácita ao trabalho ofertado, sendo inclusive dispensados esclarecimentos adicionais (ID. 4f4b0e3).

Registre-se, também, que a ré ainda colaciona diversos documentos aos autos, tais como, Controle de Entrega de EPI´s; Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO); Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) (IDs. 623f574; 001bee1; 179e80e; a1cfe8c e ecc3bc9).

Vale ressaltar que a Perita é especialista da absoluta confiança do Juízo e que, sob compromisso, se dispõe a transmitir informações técnicas sobre fatos de interesse da causa, de forma que seus dados e conclusões hão de merecer o respaldo da boa fé e somente prova robusta e cabal será capaz de destituí-los. Deste encargo probatório não se desincumbiu o reclamante, eis que nenhuma prova robusta, oral ou documental, foi produzida no particular.

Ante todo o arrazoado, improcedem os pedidos subsumidos nos itens “5” a “7” do rol que acompanha a prefacial.

3- DAS HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS – afirma o autor que mourejava das 22h20 às 6h50, escala 6x1, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, sendo que três vezes por semana excedia o labor em 30 (trinta) minutos e, em outros dois dias, em 1 (uma) hora, bem como que três vezes por semana dispunha apenas de 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada. Relata que a ré possuía banco de horas, porém, as horas extras nunca eram pagas, tampouco eram concedidas folgas compensatórias, tornando nulo o regime de compensação em questão. Clama pela condenação da reclamada no pagamento de diferenças de horas extras e reflexos.

A reclamada, em defesa, rebate os horários e jornada de trabalho apontados pelo reclamante na inicial, informando que a sua jornada era em escala 6x1, das 22h30 às 05h56, podendo em algumas ocasiões ter a escala variada, mas sempre respeitando o limite de 7h20, folga semana e folga aos domingos, bem assim intervalo para refeição e descanso integral (de uma hora). Indica, também, a ré que, os espelhos de ponto refletem a real jornada praticada pelo obreiro, sendo que nas raras oportunidades em que o mesmo prorrogou a sua jornada, fez o lançamento de tais horários nos espelhos de ponto, revelando os demonstrativos de pagamento que referidas horas eram quitadas ou foram compensadas. Ressalta, ainda, que os equipamentos para o registro da jornada de trabalho são devidamente inspecionados e homologados pelo Ministério do Trabalho e Emprego e em especial: armazenam a marcação de ponto do empregado, emitem recibos e impossibilitam a alteração de qualquer informação armazenada. Pugna pela improcedência da pretensão.

A demandada trouxe aos autos os controles de ponto do autor (fls. 108 e seguintes do PDF), os quais possuem variações de marcações, inclusive de horas extras. Anexou, ainda, demonstrativos de pagamento (fls. 124 e seguintes do PDF) que dão conta da quitação de horas extras com percentual de 100%.

Deste modo, competia ao autor a comprovação da jornada declinada na peça de ingresso (art. 818, CLT), encargo do qual não se desvencilhou à contento, posto que nenhuma prova foi produzida no sentido de infirmar os documentos ofertados pelo empregador.

Embora em sede de réplica (ID. b2faafe), o autor tenha impugnado os controles de ponto, sob o argumento de marcações “britânicas”, conforme suso colocado a prova documental trazida pela ré anuncia marcações majoritariamente variadas, circunstância que não permite o acolhimento da impugnação obreira.

Outrossim, melhor sorte não ampara a tese obreira quanto a alegação de imprestabilidade dos controles por falta de assinatura. Ressalte-se, por oportuno, que não há exigência legal de que os controles de ponto sejam assinados para que possam ser reputados válidos, sendo apenas cautela recomendável. Nesse sentido, precedentes do C. TST:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO NÃO ASSINADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. A e. 5ª Turma negou provimento ao recurso de revista do Reclamante com fundamento na premissa de que a ausência de assinatura nos cartões de ponto não inverte o ônus da prova das horas extras. Com efeito, esta e. Subseção já decidiu (TST-E-RR-392.267/97.0, SBDI-1, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 5/10/2001; TST-E-RR-570.418/99.6, SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU de 1º/12/2000) que a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não é suficiente para inverter o ônus da prova das horas extras, por ausência de imposição em lei de que esses cartões sejam assinados. Incólumes, portanto, os artigos 74, § 2º, da CLT e 221 do Código Civil de 2002. Recurso de embargos não provido. Processo: E-RR - 91700-36.2001.5.02.0036 Data de Julgamento: 18/06/2009,Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT26/06/2009.

RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS - JORNADA 12X36 -VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO - DESNECESSIDADE DE ASSINATURA DO EMPREGADO - ACORDO DE COMPENSAÇÃO - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - O entendimento que esta Corte vem adotando é que a assinatura do Empregado nos cartões de ponto é mero requisito formal, dispensável para a sua validade, ante a inexistência de previsão legal para tal exigência. Assim, a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não enseja a inversão dos ônus da prova para o Empregador quanto à jornada de trabalho e, por conseguinte, não propicia a presunção de veracidade do horário de labor indicado na inicial. Juntado o controle de jornada previsto legalmente, e impugnado o seu conteúdo, ao Empregado compete provar as suas alegações, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual com base nos horários registrados nos cartões de ponto serão apuradas as horas extras. Relativamente ao acordo de compensação de jornada, a jurisprudência deste Tribunal se orienta no sentido de imprimir validade ao regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, quando pactuado por intermédio de negociação coletiva, como na hipótese. Precedentes. Recurso não conhecido. Processo: RR - 124700-86.2008.5.05.0007 Data de Julgamento: 31/08/2011, Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011

Consigno que a simples ausência de assinatura do empregado não tem o condão de, por si só, demonstrar a invalidade do controle patrocinado pela empregadora. Neste sentido, é a Súmula 50 deste Regional:

50 - Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade. (Res. TP nº 01/2016 - DOEletrônico 02/02/2016)

A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade.

Ainda, no que concerne ao “banco de horas”, é fato que a ré aduz que sua prática somente foi implementada em “janeiro/2018”, sendo raríssimas as ocasiões em que o autor realizava horas extras, de modo que, ao final de 2018, o obreiro tinha 03:26 minutos no banco, o que foi devidamente quitado no TRCT sob as rubricas 56.1 e 56.2. (ID. c1a5f50 - Pág. 6) não tendo, o empregado, em sede de réplica (ID. b2faafe) refutado tal assertiva.

Em suma, não há elementos nos autos hábeis a invalidar os controles de horário como meio idôneo de prova da jornada de trabalho realmente realizada ou mesmo acerca da frequência do trabalho. Seguindo essa linha de raciocínio, concluo que o reclamante não logrou êxito em desconstituir o valor probatório da prova carreada aos autos pela empregadora, ônus que lhe incumbia em face das impugnações que lançou (art. 818, CLT; 373, I, CPC/15; Sum. 338 do C. TST).

Não bastasse, comprovado pela reclamada o pagamento do sobrelabor e reflexos, competia ao autor apontar eventuais diferenças (art. 818, CLT), ainda que por amostragem, o que, contudo, não o fez, permanecendo inerte em sede de réplica (ID. b2faafe). Ao Juízo não compete “garimpar” diferenças em favor da parte, inclusive sob pena de quebra do Principio da Isonomia. Neste sentido, o seguinte aresto:

Diferenças. Apuração. Não é função do julgador ir à coleta de dados para fazer cálculos matemáticos, cabendo à parte que entender possuir o crédito, apontar ao menos por amostragem, onde reside a diferença requerida” (TRT/SP 02970151981 – AC. 7ª T. 02980238630 – Rel. José Mechango Antunes – DOE 29.05.98).

Diferenças de horas extras. Prova. Não cabe ao Juiz o papel de contador nem de calculador e ficar à caça de diferenças de horas extras ou de minutos. Ao Juiz não é dado o papel de atuar pela parte. Se o fizer, aliás, será parcial. E aí quebraria um dos pressupostos de validade do processo (Juiz imparcial). Por isso, cabia mesmo ao autor apontar ao Juiz, ainda que por amostragem, a alegada incorreção no pagamento de horas extras e também dos seus reflexos. Um mínimo de iniciativa se exige da parte, pois o processo, como relação jurídica que é, não envolve apenas direitos, mas também deveres, ônus e obrigações. A não ser assim, bastaria a qualquer dizer "trabalhei e não recebi o que tinha direito" e pronto, aí estaria a demanda ajuizada e ficaria o Juiz enfiado em papéis e calculadoras e conferências para saber se, afinal, recebeu o empregado tudo o que tinha direito. Evidente que não é assim a Justiça. Recurso do autor a que se nega provimento. “

Um mínimo de iniciativa se exige da parte, pois o processo, como relação jurídica que é, não envolve apenas direitos, mas também deveres, ônus e obrigações. A não ser assim, bastaria a qualquer dizer "trabalhei e não recebi o que tinha direito" e pronto, aí estaria a demanda ajuizada e ficaria o Juiz enfiado em papéis e calculadoras e conferência para saber se, afinal, recebeu o empregado tudo o que tinha direito.

O reclamante não aponta diferença alguma, pois se limitou ao genérico trabalhou em horas extras e em domingos e feriados e nada recebeu a esse título. Não disse como nem por que chegou ao tal número. Não mostrou nada, essa é a verdade.” RECURSO ORDINÁRIO ;31/03/2009 RELATOR (A): EDUARDO DE AZEVEDO SILVA REVISOR (A): MARIA APARECIDA DUENHAS TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 14/04/2009

Ante todo o arrazoado, tenho que os controles de ponto refletem a real jornada de trabalho do reclamante, inclusive quanto ao gozo regular do intervalo intrajornada, e que as horas extras realizadas foram compensadas ou restaram escorreitamente quitadas, com os devidos reflexos, improcedendo os pedidos elencados nos itens “2” e “3” do rol que acompanha a prefacial.

4- DA DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – aduziu o autor que acidentado na empregadora no dia 16/03/2019, veio a lesionar o cotovelo de forma a acarretar limitação laboral e, por conta desse mal, além de ter que passar por diversos tratamentos médicos, tomar doses de remédios, terminou por desenvolver crises de depressão. Outrossim, alega que a empregadora, mesmo ciente dessa situação fragilizada, o manteve nas mesmas condições laborais, impossibilitando-o de realizar tratamento de saúde. Clama pela condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

A reclamada, de sua vez, nega que o autor tivesse sofrido acidente laboral, chamando atenção para o fato do atestado médico apresentado pelo próprio autor indicar que a lesão por ele sofrida na data de 16/03/2019 deu-se antes do início de sua jornada, evidenciando de forma cabal a inexistência de nexo causal e, via de consequência, inexistência de guarida legal à pretensa condenação. Não há, na réplica apresentada pelo autor (ID. b2faafe), impugnação à tese explanada pela empregadora.

Cumpre destacar inicialmente que a Lei nº 8.213/91 regula as doenças ocupacionais com a seguinte redação:

ART. 20 – Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I- doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II- doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Consoante nos ensina Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional; LTr; 5ª edição, pg.46 e seguintes), doença ocupacional é gênero, que abrange as modalidades das doenças relacionadas com o trabalho (doença profissional e doença do trabalho).

O mencionado autor define “doença profissional” como aquela peculiar a determinada atividade ou profissão. É também chamada de doença profissional típica, tecnopatia ou ergopatia. O exercício de determinada profissão pode produzir ou desencadear certas patologias, sendo que, nessa hipótese, o nexo causal da doença com a atividade é presumido. Sinteticamente, pode-se afirmar que doença profissional é aquela típica de determinada profissão.

Por outro lado, ainda nos dizeres do mestre, a “doença do trabalho”, também chamada mesopatia ou doença profissional atípica, apesar de igualmente ter origem na atividade do trabalhador, não está vinculada necessariamente a esta ou aquela profissão. Seu aparecimento decorre da forma em que o trabalho é prestado ou das condições especificas do ambiente de trabalho. Nas doenças do trabalho, as condições excepcionais ou especiais do trabalho determinam a quebra da resistência orgânica com a consequente eclosão ou a exacerbação do quadro mórbido, e até mesmo o seu agravamento – são exemplos títpicos a LER/DORT, já que podem ser adquiridas ou desencadeadas em qualquer atividade, sem vinculação direta a determinada profissão.

Diferentemente das “doenças profissionais”, as mesopatias não têm nexo causal presumido, exigindo comprovação de que a patologia desenvolveu-se em razão das condições especiais em que o trabalho foi realizado, hipótese essa que se coaduna ao caso dos autos, vez que o obreiro aventa que a doença teria sido causada em razão do modo em que o trabalho era realizado em favor do empregador.

A relação das doenças profissionais e do trabalho, mencionada no art. 20, I, da Lei n. 8213/91, está inserida no Anexo II, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999). Todavia, a relação constante no referido Regulamento não tem caráter exaustivo, mas apenas exemplificativo, consoante se extrai da dicção do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Por tal razão, há largo espaço para o enquadramento como acidente do trabalho das doenças relacionadas com o trabalho (mesopatias), mesmo quando o agente patogênico não consta da relação da Previdência Social, sendo necessário, para tanto, que haja nexo causal entre a doença e as condições em que o trabalho era executado.

Outrossim, o artigo 20 da Lei nº 8.213/91, em seu parágrafo 1º, exclui expressamente do enquadramento como “doença do trabalho” as seguintes moléstias:

a) doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho

Nas hipóteses suso mencionadas, não há nexo causal da doença com o trabalho, razão pela qual a moléstia não pode ser equiparada ao “acidente de trabalho”. Isto porque normalmente as “doenças degenerativas” ou “inerentes ao grupo etário” independem do fator laboral e poderiam aparecer mesmo que o trabalhador estivesse desempregado ou aposentado.

Também não se pode ignorar o fato de que para o acidente do trabalho em sentido amplo, podem contribuir causas ligadas à atividade profissional com outras extralaborais, sem qualquer vínculo com a função exercida pelo empregado. São as chamadas “concausas” (art. 21, I, da Lei nº 8.213/91), definidas como sendo a outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça. Podem ocorrer por fatores preexistentes, supervenientes ou concomitantes com aquela causa que desencadeou o acidente ou a doença ocupacional.

Para que o lesado tenha direito à indenização, alguns pressupostos não imprescindíveis: o dano injusto, o nexo causal e a culpa do causador do dano.

O nexo causal, quanto ao tema em questão, pode ser definido como o vínculo que se estabelece entre a execução do serviço (causa) e o acidente do trabalho ou doença ocupacional (efeito). Esse pressuposto é o primeiro que deve ser investigado, visto que se o acidente ou a doença não estiverem relacionados ao trabalho é desnecessário, por óbvio, analisar a extensão dos danos ou a culpa patronal.

A exigência do nexo causal como requisito para obter a indenização encontra-se expressamente regrada pelo artigo 186, do Código Civil. Pode até ocorrer o deferimento da indenização sem que haja culpa, como previsto no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, mas é incabível o ressarcimento quando não ficar comprovado o nexo que vincula o dano ao seu causador.

A necessidade de estabelecer o liame causal como requisito da indenização funda-se na conclusão lógica de que ninguém deve responder por dano a que não tenha dado causa. Assim, se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do lesante, inexiste relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.

Portanto, da exposição apresentada, concluímos que nem todo acidente ou doença que acomete o empregado tem relação com o cumprimento do contrato de trabalho, posto que muitas vezes não se consegue constatar o liame causal para fundamentar o pedido de indenização em face do empregador. Outrossim, resta excluída do enquadramento como doença do trabalho a moléstia que seja degenerativa, a inerente a grupo etário, a que não produza incapacidade laborativa e a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho

No caso dos autos, determinada a realizada de perícia médica, restou constatado pelo perito do juízo (ID. eab29f2 - Pág. 10) que o obreiro “FOI VÍTIMA DE TRAUMA ENQUANTO NO EXERCICIO LABORAL COM CONTUSÃO E FRATURA DE COTOVELO DIREITO CARACTERIZANDO NEXO CAUSAL. AO EXAME MÉDICO PERICIAL FICOU CONSTATADA A AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DO COTOVELO DIREITO. ATUALMENTE O RECLAMANTE NÃO APRESENTA INCAPACIDADE LABORATIVA” – negrito nosso.

Vale registrar, quanto a ocorrência do acidente, que ao ser questionado pelo Perito Judicial acerca das circunstâncias do episódio (ID. eab29f2 - Pág. 3 – fl. 350 do PDF), o autor declarou não se recordar da data dos fatos referindo, apenas, que o infortúnio ocorreu entre 1h e 3h e que permaneceu laborando até o encerramento do turno de trabalho que ocorreu as 6h, quando então, foi para sua residência, higienizou-se e, por volta das 18h se encaminhou ao hospital, onde recebeu atendimento e, após avaliação médica ortopédica (inclusive tendo realizado exame radiográfico), foi constatada lesão biológica no cotovelo, tendo sido afastado do trabalho.

Ao sopesar os elementos apresentados, o Perito Judicial atestou que, apesar de o autor não recordar o dia dos fatos, as documentações acostadas corroborariam os dados investigados sobre o infortúnio, caracterizando o nexo causal, eis que segundo narrativa obreira, o suposto acidente ocorreu na madrugada do dia 16/03/2019 (entre 1h e 3h), de modo que a plausibilidade dos fatos apresenta coerência com a narrativa (leia-se ID. eab29f2 - Pág. 7 – fl. 354 do PDF - tópico: “HISTÓRIA DAS DOENÇAS ALEGADAS”).

Em que pese o magistrado, como decorrência do livre convencimento motivado, não ficar adstrito às conclusões do laudo pericial (artigo 479, CPC), no caso em tela adoto como fundamento de decidir as razões apresentadas pelo perito. Assim, ainda que se considere o documento médico invocado pela ré (atestado médico – ID. 623f574 - Pág. 13), a suposta “questão duvidosa” foi esmiuçada e dirimida pelo Expert, razão pela qual reputo que o autor foi - de fato - vítima de acidente típico de trabalho na data de 16/03/2019, restando a controvérsia superada no particular.

Ademais, não há nada nos autos que permita negar valor à conclusão a que chegou o Expert, eis que instadas a se manifestarem, as partes permanecerem silentes, donde resta concluir terem concordado com o resultado da perícia (ID. 839eb34 e ID. 4f4b0e3)

Vale ressaltar que o Perito é especialista da absoluta confiança do Juízo e que, sob compromisso, se dispõe a transmitir informações técnicas sobre fatos de interesse da causa, de forma que seus dados e conclusões hão de merecer o respaldo da boa fé e somente prova robusta e cabal será capaz de destituí-los.

Todavia, a lesão e fratura de cotovelo direito, embora tenham ocorrido por conta das atividades realizadas na ré, não trouxeram comprometimento (sequela), tampouco qualquer incapacidade laboral, aplicando-se, portanto, ao caso sub judice, o quanto disposto pela alínea g, do artigo 20 da Lei n. 8.213/91. Isto porque não há cogitar do enquadramento como “doença do trabalho” a moléstia que “não produza incapacidade laborativa”, como no caso do obreiro.

Portanto, diante da inexistência de INCAPACIDADE e DANOS, restam ausentes os requisitos da responsabilidade civil, sendo forçoso reconhecer a improcedência do pedido de condenação da ré ao pagamento de indenização pela redução da capacidade laborativa e danos sofridos, morais e materiais, cujo substrato seja a pretensa doença ocupacional.

Esta decisão abrange os pedidos formulados no item “9” da exordial.

5- DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS- muitas vezes o juiz constata, nos casos que lhe são submetidos a apreciação, a prática de condutas ilícitas que devem ser apuradas pelas autoridades administrativas competentes. Nesse contexto, procede-se à expedição de ofícios para essa finalidade, desde que o caso se revista de uma singularidade apta a tal atitude, tal qual quando envolve crimes de ordem pública ou interesses transindividuais, hipóteses tais que não verifico no caso em tela, restando rejeitado os requerimentos autorais de expedição de ofícios.

6- DA COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO- ante a improcedência dos pedidos pecuniários formulados, não há avivar de compensação e dedução.

7- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – tendo, o reclamante, alegado sua condição de miserabilidade para arcar com as despesas do processo e colacionado aos autos declaração de pobreza (ID. 284e9ea) e ante a inexistência de elementos que se contraponham à presunção de hipossuficiência econômica do autor, defiro o benefício da gratuidade de justiça, nos moldes do artigo 790, § 3º da CLT. De se ver, ainda, que o reclamante afirma recebimento de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (ou seja, R$ 2.573,42 – ano 2021). Ademais, a 3ª Turma do C. TST já decidiu que mesmo depois da Reforma Trabalhista, a comprovação de insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita pode ser feita mediante a simples declaração da parte (Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 5º, XXXV da CF 99, § 3º, do CPC e provido. (RR-1000683-69.2018.5.02.0014, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 09/10/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2019). Outrossim, também conforme recente julgado proferido pelo C. TST (TST-RR-340-21.2018.5.06.0001), encontram-se presentes os requisitos para a sua concessão, restando rejeitada a impugnação da ré.

8- HONORÁRIOS ADVOCATICIOS - uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17), a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no artigo 791-A, , CLT. O dispositivo legal em comento é constitucional e não representa qualquer óbice ao princípio constitucional do acesso à justiça.

Face a sucumbência da parte reclamante, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da reclamada (art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa, devendo ser observado os termos do § 4º, vez que o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita.

Destaque-se, por oportuno, que o C. TST já decidiu ser constitucional a condenação em sucumbência de beneficiário da justiça gratuita, consoante recente decisão unânime da 3ª Turma (Proc. 2054-06.2017.5.11.0003 – TST-AIRR), prolatada em 28/05/2019, ao interpretar a reforma trabalhista no julgamento de recurso de reclamante que pretendia a exclusão da condenação. O relator, Ministro Alberto Bresciani, explicou que a reforma trabalhista sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho e que “No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política”.

Assim, no presente caso, os honorários de sucumbência são também devidos pelo autor, mas somente serão exigidos, em razão de ser beneficiário da justiça gratuita, se o mesmo obtiver créditos suficientes neste ou em outro processo para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por 2 (dois) anos, condição suspensiva de exigibilidade, tudo nos termos do disposto pelo parágrafo 4º, do artigo 791, da CLT.

Registre-se, por salutar, que a condenação da parte vencida em honorários de sucumbência decorre de previsão expressa do artigo 791-A, , CLT, não havendo necessidade de requerimento expresso da parte vencedora.

9- DOS HONORÁRIOS PERICIAIS - arbitro os honorários periciais ao perito médico em R$ 800,00 (oitocentos reais) e os honorários periciais à perita engenheira em R$ 500,00 (quinhentos reais), os quais restam fixados de acordo com a complexidade da matéria, grau de zelo do profissional, o tempo, o lugar e os custos envolvidos. Os honorários devem ser suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia, no caso o reclamante (art. 790-B da CLT). Todavia, sendo, o obreiro, beneficiário da justiça gratuita, deverão ser observadas as disposições contidas no parágrafo 4º, do artigo 790-B, CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/17.

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por LINDENBERG GOMES DOS SANTOS em face de GIGA BR DISTRIBUIDOR E ATACADISTA LTDA para, nos termos da fundamentação que integra o presente dispositivo como se aqui estivesse literalmente transcrita, absolver a ré de todos os pleitos formulados na inicial.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita (art. 790, § 3º, CLT).

Face a sucumbência da parte reclamante, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da reclamada (art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa, devendo ser observado os termos do § 4º, vez que o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita.

Arbitro os honorários periciais ao perito médico em R$ 800,00 (oitocentos reais) e os honorários periciais à perita engenheira em R$ 500,00 (quinhentos reais), os quais restam fixados de acordo com a complexidade da matéria, grau de zelo do profissional, o tempo, o lugar e os custos envolvidos. Os honorários devem ser suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia, no caso o reclamante (art. 790-B da CLT). Todavia, sendo, o obreiro, beneficiário da justiça gratuita, deverão ser observadas as disposições contidas no parágrafo 4º, do artigo 790-B, CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/17.

Custas pelo reclamante (art. 789, II, CLT) no valor de R$ 1.095,54, calculadas sobre o valor da causa de R$ 54.777,08, das quais fica isento, nos termos da lei.

Considerando o excessivo número de embargos de declaração interpostos apenas com o intuito de protelar o feito, relembro às partes que o Juízo, em sentença, não está obrigado a se manifestar sobre todos e quaisquer fundamentos e teses expostas nas peças acostadas, cabendo-lhe, sim, decidir a controvérsia com base no livre convencimento motivado. Ademais, alerto às partes que o artigo 489, do CPC, é incompatível com o Direito Processual do Trabalho, pois viola os princípios da celeridade, simplicidade e oralidade característicos deste ramo processual. Além disso, a CLT tem regra expressa sobre o assunto, qual seja, o artigo 832, a afastar a aplicação na forma do artigo 15, do CPC. Ainda neste quadrante, entendo que o artigo 489, do CPC, é flagrantemente inconstitucional, vez que viola os artigos , LXXVIII, e 93, IX, da CRFB. A instrução normativa do C.TST sobre o tema não é vinculante. Portanto, embargos de declaração opostos com base no referido artigo e, em especial, no parágrafo único, incisos I e II, do artigo 1.022, do CPC, serão rejeitados. Observem, ainda, que a Súmula 297 do E. TST determina a necessidade de prequestionamento apenas com relação à decisão de segundo grau. Relembro, outrossim, que a omissão apta a empolgar a oposição de embargos de declaração é aquela que ocorre quando a sentença não aprecia um ou mais pedidos e que a contradição que justifica o manejo dos embargos é aquela existente entre duas proposições da sentença. Assim, eventual divergência das partes com relação à interpretação dada pela r. Sentença à prova produzida, deve ser veiculada por meio do recurso próprio. Portanto, embargos de declaração fundamentados na mera justificativa de prequestionamento, e, ainda, sob falso argumento de contradição, omissão ou obscuridade serão tidos como protelatórios, ensejando a pertinente multa pecuniária e o seu não conhecimento. Neste mesmo sentido é o mais recente posicionamento trazido no Informativo 585 do STJ, afirmando que “mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada” (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 08/06/2016).

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Cotia, 16 de julho de 2021

CRISTIANE MARIA GABRIEL

Juíza do Trabalho Titular

COTIA/SP, 30 de julho de 2021.

CRISTIANE MARIA GABRIEL
Juiz (a) do Trabalho Titular

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