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22 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT2 • ATSum • Adicional de Horas Extras • 1000338-57.2021.5.02.0060 • 60ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
60ª Vara do Trabalho de São Paulo
Assuntos
Adicional de Horas Extras
Partes
RECLAMANTE: T. A. N, RECLAMADO: V. S. A. T, RECLAMADO: C. E. F
Documentos anexos
Inteiro Teoreaafd8e%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

1000338-57.2021.5.02.0060

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 22/03/2021

Valor da causa: R$ 35.611,13

Partes:

RECLAMANTE: THANDRA ALVES NATERA

ADVOGADO: JEFERSON CHINCHE

RECLAMADO: VECTOR SERVICOS DE ATENDIMENTO TELEFONICO LTDA

ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

RECLAMADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ADVOGADO: DIEGO MARTIGNONI PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

RECLAMADO: VECTOR SERVICOS DE ATENDIMENTO TELEFONICO LTDA E OUTROS (2)

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

É dispensado o relatório no rito sumaríssimo (CLT, art. 852-I, caput).

II – FUNDAMENTAÇÃO

ILEGITIMIDADE PASSIVA

A aferição do preenchimento das condições da ação, dentre as quais a legitimidade passiva (CPC-15, art. 337, XI), é feita a partir das alegações da petição inicial consideradas em abstrato (teoria da asserção). A efetiva responsabilidade das reclamadas em razão dos pedidos formulados é matéria a ser examinada no mérito da demanda, quando se analisa o suporte jurídico das pretensões.

Rejeito.

VÍNCULO DE EMPREGO. CTPS

A testemunha Pamela Mota de Oliveira corrobora as alegações da petição inicial no sentido de que “começaram a prestar serviços no dia 05/11/2018” (ata de audiência, id. e256745). Assim, é devido o reconhecimento do vínculo de emprego desde essa data e o pagamento das verbas referidas na petição inicial quanto ao período.

A primeira reclamada deverá anotar a CTPS para fazer constar 05 /11/2018 como data de admissão, no prazo de 5 dias, mediante intimação após o trânsito em julgado, sob pena de multa de R$ 250,00 por dia até o limite de R$ 2.000,00. Na omissão da reclamada, a anotação será feita pela Secretaria da Vara (CLT, art. 39, § 2º).

HORAS EXTRAS

Convidada pela reclamante, a testemunha Pamela Mota de Oliveira (ata de audiência, id. e256745) menciona que “trabalhavam de 08h às 14h, e posteriormente mudaram os horários para 08h às 14h20min, de segunda a sexta; que depois passaram a trabalhar também aos sábados, de 08h às 14h20”. A jornada de trabalho descrita por referida testemunha é completamente distinta daquela mencionada na petição inicial (fl. 8). Diante desses elementos, entendo demonstrado o cumprimento da jornada de trabalho nos limites de 6 horas diárias e 36 horas semanais, não havendo qualquer elemento de prova no sentido da ausência de intervalo intrajornada.

Rejeito.

REAJUSTES SALARIAIS. VALE REFEIÇÃO

Em réplica, a parte reclamante alega devidas diferenças de vale refeição no ano de 2020, porém não demonstra tais diferenças. Por outro lado, tal como alegado na réplica, os recibos salariais juntados apresentam sempre o mesmo valor de salário básico, no montante de R$ 1.300,11, de modo que prospera a impugnação da parte reclamante quanto à ausência de reajustes salariais.

Acolho o pagamento de diferenças de reajustes salariais, nos termos das normas coletivas juntadas aos autos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3 e aviso prévio.

PROMOÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS

Em sua réplica, a parte reclamante nada refere quanto às alegadas diferenças salariais em razão de promoção. Não há qualquer impugnação específica na réplica quanto a esse tema. Desse modo, concluo ser indevida a respectiva pretensão.

Rejeito.

SALÁRIO FAMÍLIA

Em sua réplica, a parte reclamante nada refere quanto ao alegado salário família. Não há qualquer impugnação específica na réplica quanto a esse tema. Desse modo, concluo ser indevida a respectiva pretensão.

Rejeito.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Em sua réplica, a parte reclamante refere que a participação nos lucros e resultados não teria sido paga por alegação defensiva de ausência de lucro.

Todavia, em verdade, há comprovação de pagamento de participação nos lucros e resultados (id. 83c9439 e id. 4882380). Não há qualquer impugnação específica na réplica quanto a esse aspecto. Desse modo, concluo ser indevida a respectiva pretensão.

Rejeito.

FGTS

São devidos depósitos de FGTS e indenização de 40%, sobre as parcelas salariais deferidas (Lei 8.036/90, art. 15), autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, em montante a ser depositado na conta vinculada (Lei 8.036/90, art. 26, parágrafo único) para posterior liberação por alvará.

MULTA NORMATIVA

Em réplica, a parte reclamante aponta que não houve comprovação do pagamento do salário de fevereiro de 2019 e, em razão disso, insiste na multa normativa por atraso salarial. À vista dos holerites de 2019, observo que houve a juntada do recibo salarial do mencionado período (id. fbcd17b - Pág. 7). Não há qualquer impugnação específica na réplica quanto a esse aspecto. Desse modo, concluo ser indevida a respectiva pretensão.

Rejeito.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Não há qualquer demonstração de conduta ilícita das reclamadas, tal como descrita na petição inicial, em especial a restrição do uso de banheiros. Diante disso, é descabida a pretensão a fim de caracterizar como devida a indenização por danos morais.

Rejeito.

RESPONSABILIDADE

É incontroverso que as reclamadas mantiveram contrato de prestação de serviços. Observo que a mera negativa genérica de trabalho da parte reclamante ou em período diverso em benefício da tomadora não o afasta, considerada a necessidade de prova em tal sentido (CLT, artigo 818, II) e o dever empresarial de documentação das respectivas atividades.

Não bastasse isso, o preposto da primeira reclamada confessa que o reclamante prestava serviços em favor da segunda reclamada. No mesmo sentido, a testemunha Pamela Mota de Oliveira esclarece que prestavam serviços somente para a segunda reclamada (ata de audiência, id. e256745).

O fato de a segunda reclamada tratar-se de ente público não afasta a possibilidade de reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. A incidência dessa responsabilidade resulta da sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços (TST, Súmula 331, item V). Esse foi o sentido da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, Lei 8.666/93 pelo STF na ADC 16.

Com efeito, não há qualquer comprovação (CLT, art. 818) de efetiva e específica fiscalização por parte da segunda reclamada no tocante às verbas deferidas na presente reclamação trabalhista. A negligência da segunda reclamada atrai a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos à reclamante.

O ente público só estará livre da responsabilização subsidiária quando atua de forma cautelosa na contratação e no decorrer do cumprimento do contrato pela tomadora, fiscalizando o contratado durante toda a prestação de serviços, o que não foi provado pela segunda reclamada.

O entendimento da Súmula 331 do TST é consentâneo à Constituição de 1988, atribui eficácia normativa à proteção do trabalho digno como fator de justiça social, respaldando-se no ordenamento jurídico infraconstitucional trabalhista (CLT, arts. , , 10, 444 e 468) e civil (CC, arts. 186, 187, 927 e 942).

Note-se que o Tema 725 do STF diz tão-somente: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. O Tema 725 ao menos manteve a responsabilidade subsidiária da tomadora.

Atribuir maior força normativa à proteção do trabalho humano digno seria reconhecer a solidariedade entre prestador e tomador. Porém, é viável a manutenção de deferência ao entendimento do TST e do STF quanto à subsidiariedade. Afinal, basta para tanto que a pessoa jurídica da prestadora se mostre “de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados” (§ 5º do art. 28 do CDC). Com o eventual retorno negativo de penhora em dinheiro da prestadora, cabe execução também em dinheiro do tomador face à sua responsabilidade subsidiária.

Note-se que a execução definitiva prioriza o dinheiro como primeiro bem passível de constrição patrimonial (CLT, art. 882; CPC, art. 835, I). Tal

ordem de preferência da constrição patrimonial incide justamente nos casos em que já houve frustração do crédito em dinheiro, ou seja, a personalidade jurídica da prestadora executada já foi obstáculo ao ressarcimento de alguma forma (§ 5º do art. 28 do CDC), aliás, da principal forma que é o pagamento em dinheiro. Os créditos inerentes ao trabalho humano são alimentares e preferem até mesmo aos créditos tributários, de modo que sua execução deve ser a mais efetiva.

É inverdade a conjectura de que “a terceirização não acarreta prejuízos ao trabalhador” (sic). É comum na mesa de audiências a prestadora revel ou encerrada sem nem ao menos pagar as verbas rescisórias. Os terceirizados ganham menos, trabalham mais, sofrem mais acidentes, inclusive fatais. E ainda há uma pulverização da unidade dos trabalhadores a dificultar a busca coletiva da melhoria da sua condição social.

A terceirização precarizante afronta a progressividade inerente ao trabalho humano digno e a vedação ao retrocesso social. Basta ler o texto constitucional e não subvertê-lo para fins espúrios. A centralidade do trabalho humano digno é viga-mestra de uma construção normativa inaugurada em 5 de outubro de 1988, a Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Contudo, agora se quer destruir o texto constitucional, como ocorre no renitente extermínio da solidariedade na Seguridade Social (em especial, a Previdência Social). Até hoje não se realizou a auditoria da dívida pública, como determinado desde 1988 (ADCT, art. 26), e os lucros do setor financeiro no país são perene e bilionariamente recordes. Some-se a constitucionalmente inadequada regressividade na tributação.

O incremento da terceirização precarizante propiciará ainda mais empresas com até 20 empregados, situação já predominante no atual cenário, e a tal “Lei da Liberdade Econômica” inconstitucionalmente amplia o descontrole da jornada de trabalho em contumaz afronta a direitos humanos fundamentais. Ocorre que há um freio constitucional: não há liberdade econômica sem responsabilidade social.

Enquanto a industrialização mundial cresceu nos últimos anos, a América do Sul decresceu, com destaque para a queda no Brasil. Os efeitos desse quadro atingem a proteção do trabalho humano digno, com aumento da informalidade e estabilização do desemprego, com ostensiva precarização das condições de vida dos seres humanos que trabalham, com enfraquecimento da já então parca inspeção do trabalho e extinção do Ministério do Trabalho.

Ainda há de prevalecer a redução das desigualdades com solidariedade e erradicação da pobreza e da marginalização, como objetivos

fundamentais da República (CF, art. ). O país que vivemos está entre os mais desiguais do mundo e o 1% mais rico brasileiro é mais rico que todos os demais 1% do mundo: somos triste liderança mundial em desigualdade.

Somos extremamente desiguais e voltou a crescer a desigualdade nos últimos anos. Somos o 9º país mais desigual do globo terrestre pelos dados do Banco Mundial divulgados pelo IBGE, bem como o 7º mais desigual do globo terrestre pelo Relatório do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Não superamos as agruras de um passado escravocrata, o que é até mesmo ostentado em declarações de que a solução para a fome é dar restos de comida aos excluídos numa espécie de reforço de humilhação ou então que a solução para o desemprego e a informalidade é o barateamento da mão de obra.

Durante o Império no século XIX, os proprietários dos escravizados diziam que a liberdade dessas pessoas ocasionaria aumento de custos da mão de obra e crise econômica. A razão cínica (acepção do filósofo alemão Peter Sloterdijk) é tamanha que o economista francês Jean-Baptiste Say, propagador do liberalismo de Adam Smith, publicou em 1803 seu Tratado de Economia Política para racionalizar as vantagens da libertação com argumentos deste jaez:

1. escravizados são tendencialmente indolentes e preguiçosos (razão cínica atualmente manipulada, por exemplo, contra programas de assistência social);

2. ausência de ambição de sucesso (razão cínica hoje muito utilizada como marketing de reforço do egoísmo e do individualismo);

3. encurtamento da vida útil (aqui cabe a expressão “eles sabem o que fazem e continuam a fazer do mesmo modo” de Peter Sloterdijk ao retirar o “não” antes de “sabem” da famosa frase de Karl Marx e demonstrar o cinismo racionalista); e

4. encarecimento face à manutenção administrada pelos proprietários (é antiga e atual a razão cínica de barateamento da mão de obra).

A responsabilidade subsidiária da segunda reclamada abrange todas as verbas decorrentes da condenação (TST, Súmula 331, item VI). Face à autonomia da personalidade jurídica, a subsidiariedade relaciona-se à pessoa jurídica da prestadora dos serviços terceirizados, de modo que não prospera a pretensão de que os sócios dela sejam executados previamente à tomadora.

Diante do exposto, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, a segunda reclamada é subsidiariamente responsável, na medida em que participa da relação processual e constará do título executivo judicial (TST, Súmula 331, IV).

COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO

Não há verbas passíveis de compensação, pois as partes não são ao mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra (art. 368 do CC-02).

Autorizo a dedução de valores comprovadamente pagos sob o mesmo título.

ASSISTÊNCIA JURÍDICA

Concedo a assistência jurídica integral e gratuita à parte reclamante, por força do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição e da Lei 7.115/83, face à declaração de pobreza (id. eb331ed).

São inconstitucionais as disposições da Lei 13.467/2017 naquilo que restringem a integralidade da assistência jurídica gratuita, como direito fundamental que impõe máxima efetividade. Por ser integral, conforme a literalidade do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição, a assistência jurídica gratuita abrange os riscos processuais dentro de uma atuação de boa-fé.

A gratuidade integral é direito humano fundamental imune a coalizões políticas circunstanciais corrosivas da sua proteção (CF, art. 60, § 4º, IV). Nesse sentido, a gratuidade integral concretiza os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º da Constituição, de redução das desigualdades, garantia do desenvolvimento, construção de uma sociedade livre, justa e solidária, promoção do bem de todos.

Com base nesses elementos, não há respaldo constitucional para atribuição do ônus de sucumbência àquele titular do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita. Nesse sentido, destaco as inconstitucionalidades nas custas processuais (CLT, art. 844, § 2º), nos honorários advocatícios (CLT, art. 791-A, § 4º) e nos honorários periciais (CLT, art. 790-B, caput e § 4º).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Defiro o pagamento de honorários de sucumbência ao advogado da parte reclamante, fixados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, conforme caput e § 2º do art. 791-A da CLT. Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais em benefício da parte reclamada, remeto ao item da assistência jurídica integral e gratuita.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSTO DE RENDA

Determino que as reclamadas efetuem o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas deferidas que integram o salário de contribuição, observada a apuração mensal sobre o montante da condenação.

Não integram o salário de contribuição as parcelas deferidas previstas no rol estabelecido no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, regulamentado pelo art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/99, à luz da jurisprudência do STJ e do TST.

Consoante entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do TST, o inadimplemento patronal culposo das verbas remuneratórias não afasta a responsabilidade obreira pelo pagamento do imposto de renda e da quota previdenciária do trabalhador.

Autorizo a dedução da cota previdenciária de responsabilidade do empregado até o limite máximo do salário de contribuição.

Autorizo a retenção do imposto de renda a incidir, observado o fato gerador no cálculo mês a mês, sobre as parcelas tributáveis da condenação, o que não abrange as de natureza indenizatória, os juros de mora e o montante da contribuição previdenciária.

Observem-se os parâmetros estabelecidos na Súmula 368 do TST, a fim de dar concretude ao art. 195, I, a, da CF, aos arts. 11 e 28 da Lei 8.212/91 e ao art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99, bem como ao art. 12-A da Lei 7.713/88, ao art. 46 da Lei 8.541/92 e ao art. 28 da Lei 10.833/03.

As reclamadas deverão comprovar os recolhimentos de contribuição previdenciária e de imposto de renda.

JUROS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

O montante da condenação será apurado em liquidação de sentença, com atualização monetária e juros. É na liquidação de sentença o momento oportuno para definição dos índices de atualização monetária e juros, consideradas as possíveis alterações legislativas e jurisprudenciais no decorrer do trâmite processual.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Não há irregularidades passíveis de expedição de ofícios. As próprias partes podem comunicar os fatos que entenderem convenientes aos respectivos órgãos públicos de fiscalização.

III – CONCLUSÃO Ante o exposto, observados os termos da fundamentação supra,

julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente reclamação

trabalhista, movida por THANDRA ALVES NATERA em face de VECTOR SERVICOS DE ATENDIMENTO TELEFONICO LTDA e CAIXA ECONOMICA FEDERAL, para condenar a primeira reclamada e subsidiariamente a segunda reclamada ao pagamento de:

1. verbas referidas na petição inicial quanto ao período de vínculo de emprego sem registro;

2. diferenças de reajustes salariais, nos termos das normas coletivas juntadas aos autos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3 e aviso prévio;

3. depósitos de FGTS e indenização de 40%, sobre as parcelas salariais deferidas.

Observem-se os critérios e parâmetros definidos na fundamentação. Autorizo a dedução de valores comprovadamente pagos sob o mesmo título. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei à luz da fundamentação supra.

A primeira reclamada deverá anotar a CTPS para fazer constar 05 /11/2018 como data de admissão, no prazo de 5 dias, mediante intimação após o trânsito em julgado, sob pena de multa de R$ 250,00 por dia até o limite de R$ 2.000,00. Na omissão da reclamada, a anotação será feita pela Secretaria da Vara.

Concedo a assistência jurídica integral e gratuita à parte reclamante.

Honorários de sucumbência ao advogado da parte reclamante, fixados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença.

As reclamadas deverão comprovar os recolhimentos de contribuição previdenciária e de imposto de renda. Autorizo o desconto da cota previdenciária de responsabilidade do empregado e a retenção do imposto de renda.

Custas de R$ 60,00, calculadas sobre o valor de R$ 3.000,00, provisoriamente atribuído à condenação, pelas reclamadas.

Cumpra-se após o trânsito em julgado.

Intimem-se.

SÃO PAULO/SP, 03 de agosto de 2021.

JERONIMO AZAMBUJA FRANCO NETO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257013559/atsum-10003385720215020060-trt02/inteiro-teor-1257013560