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22 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho [1806], Adicional [2594], Prescrição [10568], Acúmulo de Função [55059], Adicional de Caráter Pessoal [55145], Abandono de Emprego [55200], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Contrato Individual de Trabalho [1654], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], DIREITO DO TRABALHO [864], Alteração Contratual [55383], Justa Causa / Falta Grave [1907], • 1000264-26.2021.5.02.0311 • 1ª Vara do Trabalho de Guarulhos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Guarulhos
Assunto
Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho [1806], Adicional [2594], Prescrição [10568], Acúmulo de Função [55059], Adicional de Caráter Pessoal [55145], Abandono de Emprego [55200], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Contrato Individual de Trabalho [1654], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], DIREITO DO TRABALHO [864], Alteração Contratual [55383], Justa Causa / Falta Grave [1907],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
1ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS
ATOrd 1000264-26.2021.5.02.0311
RECLAMANTE: HENVER CARAM
RECLAMADO: MUNICIPIO DE GUARULHOS

PROCESSO Nº 1000264-26.2021.5.02.0311

Em 04.08.2021, às 19:03 horas, na Sala de Audiência da 1ª Vara do Trabalho de Guarulhos, foram, pela ordem do Juiz do Trabalho, Dr. José Celso Bottaro, apregoados os seguintes litigantes: HENVER CARAM, autor e MUNICÍPIO DE GUARULHOS, ré. Partes ausentes. Proposta final de conciliação prejudicada.

RELATÓRIO

Henver Caram interpõe em 10.03.2021 ação trabalhista de rito ordinário em face de Município de Guarulhos, alega admissão em 16.12.2011 por meio de concurso público para a função de médico socorrista clínico geral, cujo contrato permanece ativo, postula: reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho; verbas rescisórias; honorários advocatícios; justiça gratuita. Dá a causa o valor de R$ 120.000,00.

A reclamada, as fls. 143/160, aduz preliminarmente incompetência absoluta. Alega a inexistência dos motivos que justificariam a rescisão indireta do contrato de trabalho do autor. Impugna os demais pedidos e com as cautelas de praxe aguarda a improcedência das pretensões.

Frustradas as tentativas de conciliação, foi encerrada a instrução processual em audiência de fls. 467. Razões finais remissivas pelas partes.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

Quanto à aplicação da lei 13.467/2017 no tempo têm-se que para os contratos de trabalho rescindidos até 10/11/2017 aplica-se a legislação anterior. Para aqueles ajuizados a partir de 11/11/2017 devem ser disciplinados pela lei nova. Já os contratos firmados antes de 11/11/2017 e rescindidos após esta data deverão ser regulados pela lei antiga, posto que, ante a consideração do princípio da norma mais favorável, as condições mais benéficas são incorporadas ao contrato de trabalho. As inovações trazidas pela novel legislação somente se aplicam se não contiverem alteração lesiva, fraude ou sejam excepcionadas pela legislação. O legislador pátrio tem demonstrado historicamente haver explicita referência à aplicabilidade imediata da nova norma quando assim impõe, exemplificativamente, Medida Provisória 2164-41/2001, artigo 59-A,§º 2 e artigo. 19-C da lei 13429/2107, contrato a tempo parcial e recentemente, trabalho temporário. Nessas ocasiões tratou de normatizar a eficácia imediata plena da lei nova sobre as relações jurídicas preestabelecidas. O silêncio na espécie, Reforma Trabalhista, é eloquente e permite admitir que a nova norma criadora de situações jurídicas desfavoráveis ou restritivas somente se aplique às relações inauguradas após a vigência da novel legislação. Tal interpretação tem respaldo constitucional em análise sistemática a luz dos valores sociais do trabalho, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, da promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação, da função social da propriedade e do papel que a legislação trabalhista exerce como indutora dos fins constitucionais.

O Juízo do Trabalho é o único competente para dizer sobre a existência ou não de uma relação jurídica decorrente da prestação de serviços, com exclusão de todos os outros juízos conforme art. 114 da CF88.

O juízo acompanha o entendimento a teor do qual estão
excluídas da competência da especializada apenas as relações jurídicas estatutárias estrito senso. Nos termos da interpretação realizada pela ANAMATRA:

“a partir do julgamento definitivo da ADI3395 no dia 14.4.2020, há uma compreensão possível sobre o atual entendimento da Suprema Corte, no sentido de que não mais estão suspensas as interpretações que entendam caber à Justiça do
Trabalho a apreciação de litígios que decorram de “relações jurídico administrativas” mantidas entre os servidores e a Administração Pública. Ou seja, somente as ações em que são discutidos direitos tipicamente estatutários dos servidores públicos é que se encontrariam fora da competência da Justiça do Trabalho. O pronunciamento final na ADI 3395 indica o limite, e as muitas divergências, daquela interpretação histórica adotada pelo STF e explicita a resistência hermenêutica diante da EC 45/2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho. A partir de agora, é possível que esteja recolocada a discussão sobre a competência Especializada que não se restringe às relações de
emprego e alcança as relações jurídico-administrativas do
Estado.” (https://www.anamatra.org.br/imprensa/anamatra-na-midia/29813ojulgamento-da-adi-3395-stfea-competencia-da-justiça-do-trabalho-para-os-servidores-com-vinculo-jurídico-administrativo)

Assim, nos termos da tese firmada pelo STF, somente não estão abrangidas pelo inc. I do art. 114 da CF as causas fundadas em demandas relacionadas a direitos versados nos estatutos (federal, estaduais, distrital e municipais) por servidores que, tendo prestado concurso público, são considerados devidamente inseridos no regime jurídico instituído por meio de lei do respectivo ente federativo.

No mesmo sentido a jurisprudência na especializada, STJ e STF.

No caso, de ver-se que a matéria já está pacificada por meio do enunciado na Súmula nº 97 do STJ, que dispõe: "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores a instituição do Regime Jurídico Único".

No mesmo sentido dispõe a Súmula nº 382 do TST: "Mudança de Regime Celetista para Estatutário. Extinção do Contrato. Prescrição Bienal. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime".

Igualmente, a OJ nº 138, da SDI-I, do TST, dispõe, in verbis: "Competência Residual. Regime Jurídico Único. Limitação da Execução. Compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista referente a período anterior à Lei nº 8.112/90, mesmo que a ação tenha sido ajuizada após a edição da referida lei. A superveniência de regime estatutário em substituição ao celetista, mesmo após a sentença, limita a execução ao período celetista".

Outrossim, cite-se, a propósito, o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1001075-PI, com repercussão geral, no seguinte sentido:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Competência da Justiça do Trabalho. Mudança de regime jurídico. Transposição para o regime estatutário. Verbas trabalhistas concernentes ao período anterior. 3. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes da transposição para o regime estatutário. 4. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência". (ARE 1001075 RG/PI, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 08/12/2016, DJe 31-01-2017)

Afasto.

Registre-se que os fatos ocorridos até a transposição de regime ocorrida em 31.05.2019 (lei municipal nº 7.696/19) serão objeto do presente julgamento, pois sob a égide da CLT. O juízo trabalhista não possui competência funcional para a análise das questões a partir da vigência da lei 7696;19 do Município. Tal lei, fundada na redação dada ao art. 39 da CF88, que embora alterado pela emenda 19/1998 teve suspensa a eficácia de sua redação pela ADIN nº 2.135-4, ("A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes"). Dessa forma o Município de Guarulhos ajusta seu regime em relação à norma constitucional no sentido de que haja a prevalência de um único regime jurídico. Saliente-se desde logo não haver direito adquirido à regime jurídico em razão da configuração do art. 39 da CF88 resultante da ADIN 2135-4.

MÉRITO

RESCISÃO INDIRETA

Requer o autor a declaração da rescisão indireta de seu contrato de trabalho, em virtude de sua empregadora ter alterado o regime do contrato de trabalho para estatutário, perda do FGTS, ausência de pagamento das verbas rescisórias pelo encerramento do contrato de trabalho celetista, bem como pela perda das gratificações de urgência e emergência e a de plantão final de semana.

A reclamada argumenta inexistir justificativa para rescisão indireta do contrato, pois o autor não experimentou prejuízo com a transposição do regime do contrato de trabalho para estatutário. Indicou ainda que não houve descontos relativos às gratificações, mas sim o pagamento proporcional aos dias trabalhados em urgência e emergência e aos finais de semana.

Cumpre esclarecer que a rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do contrato de trabalho, por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador, nos termos do art. 483 da CLT. Essa modalidade de rescisão deve ser apreciada com o mesmo cuidado com que se analisa a dispensa por justa causa promovida pelo empregador. Logo, é necessário que a falta imputada seja de tal modo grave que inviabilize o prosseguimento do contrato de trabalho, tornando impossível a continuidade do contrato de trabalho sendo que, normalmente, pequenas faltas, tanto do empregado quanto do empregador, não justificam o rompimento motivado.

Primeiramente cabe ressaltar que o autor não alega descenso remuneratório propriamente dito, exceto pelas perdas em gratificações, matéria objeto de posterior análise. Não há perda em seus vencimentos estrito senso, razão pela qual não há falar-se quebra contratual nesse sentido.

Não há falar-se também em ausência de pagamento das verbas rescisórias. A transposição do regime jurídico para estatutário extingue o contrato de trabalho. Não se trata porém de situação equivalente à resilição unilateral por parte do empregador. Na espécie o reclamante continuou a prestar serviços à reclamada sob o regime estatutário sem solução de continuidade. O ente público não tem o dever de pagamento das férias e gratificações natalinas no momento da conversão de regime justamente por se tratar de relação de prestação de serviços continuativa, podendo os valores serem licitamente quitados oportunamente. Nesse sentido decisão da Suprema Corte:

Assentado ser possível a mudança de regime, uma vez que ela seja implementada, deve ser assegurado ao servidor não apenas a irredutibilidade do valor nominal da sua remuneração (STF-1º Turma, RE 599.618 ED/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia), mas também a contagem do tempo de serviço prestado no regime celetista para todos os fins (STF-2º Turma, ARE 675.303/ES, Bel. Min. Cármen Lúcia).

"Todos os fins", neste caso, compreende estágio probatório, promoção vertical, 13- salário e férias - daí não ser o ente público obrigado a indenizar as férias vencidas ou gratificações natalinas no momento da conversão de regime.

Diferentemente, não são exigíveis o aviso prévio e a multa constitucional de 40%, posto serem rubricas pertinentes à resilição unilateral do empregador com fundamento no art. 7º da CF88, diversamente da transposição de regime, ancorada na exigência de instituição do regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, conforme redação originária do art. 39 da Carta Magna, cujo preceito voltou a ter plena eficácia a partir da decisão proferida pelo e. STF no julgamento da Medida Cautelar na ADI 2.135/DF, realizado em 02.08.2007.

Pela mesma razão não há falar-se em prejuízo quanto à aposentadoria, posto que em tal matéria os regimes comunicam-se conforme regras constitucionais, restando preservado o direito do ao tempo de serviço prestado em ambos regimes, passando seus recolhimentos, a partir de 31.03.2019, serem realizados em favor do órgão previdenciário do município como decorrência do regime estatutário, licitamente eleito pela prefeitura para reger as relações com seus funcionários. O FGTS, em razão do novo regime, cede à vigência das normas da previdência municipal estatutária, descaracterizando a argumentação de alteração contratual lesiva.

O pagamento da licença prêmio está afastada por conta da incidência da jurisprudência consolidada na Súmula 46 deste Regional. Rubrica devida apenas ao estatutário, matéria que foge à competência deste juízo.

No que respeita aos descontos realizados nos valores pagos a título de gratificação de urgência e de emergência bem como de gratificação plantão de final de semana, pelas diversas razões que pondera, nada há a considerar. É que os fatos alegados remontam a 2016 a 2018. Ainda que se entenda que o requisito da imediatidade, quando se tratar de resolução por inexecução faltosa do empregador possa sofrer restrições em sua aplicação posto que a diferença social, econômica e a dependência do empregado em relação a seu emprego para sua sobrevivência possam justificar algum retardo na busca da solução jurisdicional, não é razoável supor-se que o autor tenha ajuizado a ação quase dois anos após a transposição do regime jurídico e a quase quatro anos dos fatos que teriam justificado a injusta rescisão contratual, sem presumir que tais razões, se consistentes e verdadeiras, não foram capazes de impulsionar o empregado para a declaração da justa causa de forma tempestiva.

Ademais, a defesa traz elementos convincentes das razões que ensejaram a redução no pagamento de tais gratificações a partir das exigências da lei 6820/2011 não atendidas pelo autor, em especial a restrição da verba em caso de ausência do autor em qualquer dia de trabalho do mês anterior, por qualquer motivo. No mesmo sentido, a folga compensatória pela atividade em junta eleitoral não é definida unilateralmente pelo empregado sendo exigível consenso das partes envolvidas, podendo o empregador restringir seu gozo em determinados períodos ou dias com fundamento no poder/dever diretivo.

No mais, os fatos alegados quanto às condições de trabalho, quais sejam, equipe reduzida, falta de medicação e segurança, bem como pelo fato de ter atendido sozinho a três plantões de março e fevereiro de 2021 não podem ser objeto de análise deste juízo a justificar a aplicação do art. 483 da CLT, posto que desde 30.03.2019 o autor está jungido ao regime estatutário.

Assim, por não configurado descumprimento de obrigações atinentes ao contrato de trabalho pela empregadora, conforme previsto no artigo 483 da CLT, rejeito o pedido de reconhecimento de rescisão indireta, bem como as verbas rescisórias dela decorrentes.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pelo princípio da aplicação imediata da alteração da legislação processual aos atos ainda não praticados, positivado em nosso ordenamento pelo artigo 14 do CPC, bem como que a presente demanda está sendo julgada sob a égide da Lei 13.467/2017, a qual entrou em vigência em 11/11/2017 e que prevê condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, deve ser aplicada a novel legislação processual.

Com efeito, a sucumbência se origina na sentença, quando se reconhece quem é o vencido no processo, e não por ocasião da propositura da demanda, como decidiu o E. STJ em matéria análoga (aplicação das regras de honorários sucumbenciais de acordo com o CPC/2015, em relação aos processos iniciados na vigência do CPC/1973), fixando-se como critério a data da sentença de primeiro grau:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. Cabe destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida.

3. No mérito, o Tribunal a quo consignou que "a melhor solução se projeta pela não aplicação imediata da nova sistemática de honorários advocatícios aos processos ajuizados em data anterior à vigência do novo CPC."

4. Com efeito, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se que o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual.

5. Outrossim, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença.

6. Esclarece-se que os honorários nascem contemporaneamente à sentença e não preexistem à propositura da demanda. Assim sendo, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, aplicar-se-ão as normas do CPC/2015.

7. In casu, a sentença prolatada em 21.3.2016, com supedâneo no CPC/1973 (fls. 40-41, e-STJ), não está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

8. Quanto à destinação dos honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais, o artigo 29 da Lei 13.327/2016 é claro ao estabelecer que pertencem originariamente aos ocupantes dos cargos das respectivas carreiras jurídicas.

9. Recurso Especial parcialmente provido, para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC/2015. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.636.124/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Jgto 06.12.2016) – grifos e negritos meus

O instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais previsto no art. 791-A da CLT deve ser observado na sentença prolatada sob a égide da Lei 13.467/2017, cujo provimento jurisdicional impõe-se de ofício, por se tratar de hipótese de pedido implícito.

Destarte, de acordo com a nova legislação, não subsiste mais o entendimento do E. Tribunal Superior do Trabalho quanto aos honorários advocatícios (Súmulas 219 e 329 do TST), devendo ser aplicado o disposto no artigo 791-A da CLT, inserido ao ordenamento trabalhista pela Lei 13.467/2017:

Assim, considerando no caso concreto a sucumbência da parte reclamante, sendo mínima a sucumbência da parte reclamada (art. 86, parágrafo único, CPC), condeno-a a pagar honorários advocatícios em favor do (a) patrono (a) da (s) parte (s) reclamada (s), a ser rateado de forma igualitária entre estes, em havendo mais de uma reclamada (art. 87, § 1º, CPC), os quais, de acordo com os critérios do § 2º do artigo 791-A da CLT, fixo no patamar de 5% do valor atualizado da causa.

Não havendo créditos para a parte reclamante neste feito, e não havendo notícia da existência de outros processos em que a parte autora tenha créditos a receber, e ainda a gratuidade da prestação jurisdicional concedida à ela, em conformidade com o disposto no § 4º do artigo 791-A da CLT, ficará suspensa a exigibilidade de tal crédito do (a) patrono (a) da (s) parte (s) ré(s), e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o (s) patrono (s) demonstrarem que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade ao reclamante, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da parte reclamante.

Por fim, ressalto que não há que falar em violação aos artigos e 10 do CPC, eis que observada a natureza vinculante e a aplicação imediata das normas processuais segundo a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais (artigos 14 e 15 do CPC), tinham as partes a obrigação de prever que outra não poderia ser a decisão deste Juízo, sob pena de ofensa à ordem jurídica vigente.

DEMAIS REQUERIMENTOS

Os documentos pertinentes à solução da lide foram juntados ou sua ausência foi considerada na decisão.

O art. 830 da CLT só pode ser validamente invocado se a impugnação transcender o conteúdo formal, não se tendo por válida a impugnação documental genérica.

O benefício da justiça gratuita é concedido ao requerente com fundamento na garantia constitucional da gratuidade judicial inscrita no art. , inc. LXXIV da carta magna cujos termos não permite que se infira nenhuma distinção entre pessoas para efeito de concessão de benefícios plenos e graciosos. A presunção de necessidade do benefício legal vem com a declaração feita pelo patrono do autor e pelo próprio requerente nos termos da Lei 7.115/83. Tal entendimento é referendado pela jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal que em seu site disponibiliza a seguinte ementa ao comentar o referido inciso no recente trabalho lançado em junho de 2005, “A Constituição e o Supremo” no item jurisprudência:

A garantia do art. , LXXIV, assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo de que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça.” (RE 205.746, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/02/97’.

Natureza das verbas para fins do art. 832, § 3º, da CLT, ante a inexistência de parcelas com natureza controversa, como normatizado pelo art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99 e art. 28 da Lei 8.212/91.

À decisão não se aplica a Súmula 297 do C.TST, posto que o recurso ordinário devolve ao Tribunal toda a matéria nos exatos termos do art. 1.013 do CPC/2015 aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho (Súmula 393 do C.TST, redação conforme Resolução 169/2010) razão pela qual não há falar-se em pré-questionamento em eventuais embargos declaratórios, sujeitando o embargante à multa legal. Ademais, o juízo não se obriga a rechaçar todas as questões arguidas pelas partes se a fundamentação as rechaçar por prejudicialidade ou estiverem afastadas pela sentença considerada em seu conjunto.

DISPOSITIVO

Do exposto, a 1ª Vara do Trabalho de Guarulhos julga IMPROCEDENTE as pretensões de HENVER CARAM em face de MUNICÍPIO DE GUARULHOS, tudo nos termos da fundamentação, condenando a parte reclamante a pagar honorários advocatícios ao (à) patrono (a) da parte ré em valor correspondente a 5% do valor atualizado da causa, observada a gratuidade deferida à parte autora, e a suspensão da exigibilidade dos honorários nos termos da lei (§ 4º do artigo 791-A da CLT). Gratuidade deferida.

Custas da ação pelo reclamante calculadas sobre o valor atribuído à causa de R$ 120.000,00, no montante de R$ 2400,00, cujo recolhimento fica isento na forma da lei.

Sentença publicada na forma da Súmula 197 do C. TST e do parágrafo 2º do artigo 851 da CLT. Cientes.

Nada mais.

Documento assinado digitalmente.

JOSÉ CELSO BOTTARO

Juiz Titular do Trabalho

GUARULHOS/SP, 04 de agosto de 2021.

JOSE CELSO BOTTARO
Juiz (a) do Trabalho Titular

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