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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Turma - Cadeira 2
Publicação
08/09/2021
Relator
DAVI FURTADO MEIRELLES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
14ª Turma

GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO DAVI FURTADO MEIRELLES

PROCESSO TRT/SP PJE Nº 1000128-23.2018.5.02.0056 - 14ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 56ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1º RECORRENTE: FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES

2º RECORRENTE: ITAÚ UNIBANCO S/A

RECORRIDOS: 1) FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES; 2) DEAL CONSULTING TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA; 3) MARX CONSULTORIA EM INFORMÁTICA E BUSINESS EIRELI - ME; 4) INMETRICS S/A; 5) ITAÚ UNIBANCO S/A

JUIZ SENTENCIANTE: VALDIR RODRIGUES DE SOUZA

RELATOR: CLÁUDIO ROBERTO SÁ DOS SANTOS

Adotam-se os termos do voto do Ilustre Relator de sorteio, exceto no tocante aos seguintes temas: unicidade contratual, jornada de trabalho, férias em dobro, integração de salários pagos por fora e adicional de periculosidade, passando a adotar, no mais, na íntegra, o seu voto, que passo a transcrever:

"Da r. sentença de ID. 21a914d, complementada pela decisão dos embargos de declaração de ID. 3b4471f, cujos relatórios adoto, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre o reclamante (ID. bc83b93), pretendendo a modificação do julgado quanto aos seguintes temas: justiça gratuita; unicidade contratual; prescrição bienal; condição de bancário e direitos decorrentes; adicional de periculosidade e honorários periciais; integração de salários pagos por fora e honorários de sucumbência.

Preparo dispensado.

Por sua vez, o 4º reclamado interpõe recurso ordinário adesivo (ID. 3090b7f), pretendendo a modificação da sentença no tocante ao adicional de periculosidade.

Preparo recolhido (IDs. 291a798 e 599777b).

Contrarrazões da 1a ré, do 4º reclamado (ID. 6c4abb9 e ID. 9cdb1da) e do reclamante (ID. 43da8f8).

É o relatório."

"VOTO

Presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade, conheço dos recursos.

RECURSO DO RECLAMANTE

Justiça gratuita.

Alega o reclamante que a sentença deve ser reformada, para o fim de ser deferido o benefício da Justiça gratuita.

Assiste-lhe razão.

Não obstante seja faculdade do Juiz conceder a isenção do pagamento das custas (artigo 790, § 3º, da CLT), inexistem, nos autos, elementos para não acolher a declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. cffe420), razão pela qual a concessão da Justiça gratuita é medida justa e legal.

Anote-se que o antigo art. 4º da Lei nº 1.060/50, que estabelecia normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, foi revogado pelo advento do atual Código de Processo Civil, o qual, em seu art. 99, §§ 2º e 3º, prescreve:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Desse modo, tenho que a declaração prestada pelo autor é suficiente para comprovar sua condição de pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, motivo pelo qual reformo o julgado para conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita."

Eis aqui, um primeiro ponto divergente:

"Unicidade contratual e prescrição bienal.

O recorrente aduz a nulidade dos contratos celebrados com as 1a, 2a e 3a reclamadas, e postula o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o 4º réu e, ainda, a unicidade contratual no período de 18/11/2013 a 7/8/2017.

Não lhe assiste razão.

Restou comprovado nos autos que as três primeiras reclamadas celebraram contratos de prestação de serviços de software com o 4º reclamado (ID. fcb15bc), bem como que o autor era pago pelas três primeiras demandadas, enquanto os demais elementos de prova não indicam que os prepostos do 4º réu dirigissem a prestação pessoal dos serviços do reclamante, na forma exigida pelo art. , caput, da CLT.

Com efeito, as declarações da 1a testemunha, trazida pelo autor, são frágeis como meio de prova, pois, apesar de ter trabalhado no mesmo ambiente do 4º reclamado, prestava serviços por meio de outra empregadora, razão pela qual não poderia saber como era dirigido o trabalho do autor ou a quem ele se reportava, tendo a testemunha apenas afirmado:

"... Que trabalhou para a Resource Consultoria, de fevereiro de 2015a maio de 2016; que exercia a função de analista de infraestrutura e suporte; que prestava serviço para o banco Itaú de suporte de sistema do banco, sustentação de ambiente do banco Itaú; que trabalhou junto com o reclamante, que o reclamante fazia as mesmas coisas que o depoente; que o depoente prestava serviços apenas para o Itaú e não sabe informar se o mesmo ocorria com o reclamante; que tratava questões de férias, atrasos com o Sr. Marcos Mendes; que primeiro tinha o aval do Sr. Marcos e depois pedia o aval para a consultoria;"(ID. 7b3ba9c - Pág. 2).

Por sua vez, a 2a testemunha, trazida pelo autor, trabalhou diretamente com ele apenas na INMETRICS (3a ré), do final de 2016 a agosto de 2017, tendo prestado as seguintes declarações:

"...Que trabalhou na W Torre em Pinheiros na sede do banco Itaú; que trabalhou em departamento diferente do Reclamante, mas do final de 2016 a agosto de 2017 trabalhou no mesmo setor que o Reclamante; que nesse período trabalhava para a INMETRICS, assim como o reclamante; ... que no local em que trabalhava havia em média 10 funcionários, no período em que trabalhou com o reclamante; que todos os funcionários era da INMETRICS; que havia outra equipe que era funcionária do banco, os quais passavam os projetos de trabalho; que alguns funcionários do banco faziam a mesma função; que não havia gestor das consultorias no dia a dia no local; que os gestores da consultoria passavam uma vez por mês; que quando mudou de consultoria, apenas mudava a empresa, mas as atividades eram as mesmas; que as entrevistas para admissão ocorreram com gestores do banco; que após a aprovação, assinou a admissão na consultoria; que tratava questões de férias, atrasos com o gestor do banco, não se recordando o nome; ... que o gerente da INMETRICS era o Sr. Cleber Marques; que o reclamante trabalhou apenas para o Itaú no período em que trabalhou para a INMETRICS; que na época da INMETRICS o depoente registrava o ponto pelo sistema, mediante uma página na internet; que os horários eram registrados corretamente; que chegou a trabalhar duas semanas na sede da INMETRICS, junto com o Reclamante, e após esse período foram demitidos;"(ID. 7b3ba9c - Pág. 2/3).

Conforme bem observado na origem, a 2a testemunha do autor não se mostra plenamente confiável, pois causa espécie que não se lembre do nome do gestor do Banco com o qual teria tratado de férias e atrasos, questões relevantes no âmbito da prestação de serviços, ficando fragilizada a força probatória de suas declarações.

Prosseguindo, a testemunha trazida pela 3a reclamada disse:

"que trabalhou na sede da INMETRICS, mas não se recorda quando; que trabalhou também na sede do banco Itaú; que sempre prestou serviços para o banco Itaú; que o reclamante exercia a função de analista de TI em outro departamento; que o reclamante prestava serviço apenas para o Itaú; que o reclamante trabalhava junto com o depoente no prédio do Itaú; que na equipe do reclamante, havia mais um analista; que não havia empregados do banco Itaú; que exercia a mesma função que o reclamante; que o reclamante resolvia questões de férias, atrasos, atestados com o Sr. Cleber, chefe do reclamante na INMETRICS; que batiam ponto no sistema da INMETRICS; que não utilizava sistema do banco; ... que enquanto trabalhou com o reclamante, trabalharam no mesmo espaço físico; que o Sr. Cleber ficava na sede da INMETRICS, e ia em média 5 vezes por mês na sede do banco; que não sabe a função do Sr. Marcos Mendes; que questões de rotina do procedimento o depoente tratava diretamente com o Sr. Cleber, e não sabe informar com quem o reclamante tratava; que a demanda de trabalho, prazos, eram realizados pelo sistema de chamados do banco Itaú; que problemas no sistema não eram resolvidos pelo depoente ou reclamante; que no espaço físico, havia diversas bancadas; que na bancada da INMETRICS não havia funcionários do banco"(ID. 7b3ba9c - Pág. 3/4 - sublinhei).

Das declarações transcritas, não emerge a existência de fiscalização ou direção dos trabalhos do reclamante por algum gestor, sendo que a única testemunha, que se referiu a forma como se desenvolvia o labor, foi a trazida pela 3a ré, a qual disse que" a demanda de trabalho, prazos, eram realizados pelo sistema de chamados do banco Itaú ".

Vale dizer, a própria dinâmica do trabalho determinava a rotina laboral, sem necessidade da presença direta de gestores das empresas contratadas e, tampouco, do direcionamento ou supervisão dos gestores do Banco tomador dos serviços.

Vale destacar, por oportuno, que a análise da subordinação jurídica estrutural se presta a elucidar a questão do reconhecimento do vínculo de emprego em favor do trabalhador, quando a discussão envolve a prestação autônoma de serviços, não se concluindo, da mesma forma, com relação à terceirização da prestação de serviços, mesmo porque, ante o atual entendimento jurisprudencial do STF quanto à legitimidade da terceirização, inclusive da atividade-fim (ADPF 324/DF e RE 958.252/MG - tema de Repercussão Geral nº 725), o trabalhador terceirizado vai se inserir na mesma dinâmica de trabalho do empregado do tomador de serviços.

Neste sentido, aponto as seguintes decisões do C. TST sobre o tema:

"RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. No caso em tela, o debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim é tema objeto de decisão pelo STF na ADPF 324 e no processo nº RE 958252 com repercussão geral, bem como de previsão na Súmula 331 do TST. Portanto, detém transcendência política. Ademais, há debate sobre existência de subordinação direta com a tomadora de serviços, configuradores de distinguishing em relação à decisão do STF, com mudança de entendimento sobre a questão, nesta Corte. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Assim, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, reconhecida a transcendência política e jurídica. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA. LICITUDE. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Outrossim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. Não há pedido sucessivo autônomo de isonomia salarial, com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974. Recursos de revista conhecidos e providos"(RR-737-14.2017.5.05.0011, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 12/03/2021 - destaquei).

"RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS BANCO BMG S.A. E OUTROS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014, 13.105/2015 E DA IN 40 DO TST, MAS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. ILICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS - ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. O STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema de Repercussão Geral nº 725), firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, o que não configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços. No caso concreto, o Tribunal Regional concluiu que a contratação dos serviços especializados de telemarketing é ilícita, pois estão ligados à atividade-fim da tomadora de serviços. Assim, o v. acórdão recorrido, ao reconhecer a ilicitude da terceirização na hipótese, contrariou a tese firmada pela Suprema Corte, na ADPF 324 e no RE 958.252 (tema 725 da tabela de repercussão geral). Recurso de revista conhecido e provido. [...]"(RR-147-63.2015.5.03.0140, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 12/02/2021).

Ante todo o exposto, especialmente por não comprovada a subordinação jurídica direta do autor aos prepostos ou gestores do 4º reclamado, não se cogita de nulidade dos contratos de trabalho celebrados com as 1a, 2a e 3a reclamadas, mantendo-se a improcedência do pedido de unicidade contratual, e do reconhecimento do vínculo de emprego com o 4º réu.

Corolário do quanto decidido, fica mantida a prescrição bienal, com relação ao contrato de trabalho mantido com a 1a reclamada, DEAL CONSULTING TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, uma vez que extinto em 7/7/2015 (aviso prévio trabalhado - vide TRCT de ID. 2257e4b - Pág. 1), enquanto esta ação foi ajuizada em 15/2/2018.

Condição de bancário e direitos decorrentes.

Diante do quanto decidido no item relativo à unicidade contratual, por consequência, não faz jus o autor à condição de bancário e aos direitos devidos a essa categoria profissional, inclusive aos previstos em normas coletivas de trabalho.

Nada a reformar."

Eis o meu entendimento:

O Reclamante aduziu na exordial que embora tenha sido admitido pela primeira, segunda e terceira Reclamadas, na função de analista de infraestrutura, sempre prestou serviços em prol da quarta Reclamada, estando a ela subordinado. Indica que o contrato com a primeira Reclamada, Deal, se deu de 18/11/2013 a 01/07/2015, com a segunda Reclamada, Marx, no período de 01/07/2015 e 03/05/2017 e, por fim, com a terceira Reclamada, Inmetrics, se deu de 02/05/2017 a 07/08/2017.

Requereu o reconhecimento da unicidade contratual e o vínculo com a quarta Reclamada de 18/11/2013 a 07/08/2017.

Incontestável que a terceirização, quando realizada nos termos da Súmula nº 331 do TST, é válida.

A simples terceirização do trabalho, visando à locação ou prestação de serviços, seja atividade-meio ou atividade-fim (ADPF 324), não se justifica como sinônimo de fraude.

A fraude não se presume. Deve ser comprovada, exigindo, assim, o exame acurado dos fatos postos em juízo. Isso somente é possível diante do caso concreto e de acordo com as próprias peculiaridades.

O art. 9º da CLT enuncia: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

A fraude advém de práticas ilegais, tentando-se a desvirtuação do alcance do texto legal, adotando-se aspectos formais de mera simulação, acobertando objetivos contrários e escusos. Todo e qualquer ato, que visa desvirtuar o espírito de todo e qualquer dispositivo legal, tipifica fraude à lei.

O Reclamante, em depoimento pessoal, declinou: "que trabalhou para a Deal de novembro de 2013 a julho de 2015; que trabalhou para a Marx de julho de 2015 a maio de 2017; que para a Inmetrics de maio a agosto de 2017; que prestava serviços nas dependências do Banco Itaú, no edifício W Torre e depois na Eusébio Matoso; que o depoente sempre recebeu ordens de coordenador do Itaú, na maior parte o Sr. Marcos Mendes; que não havia funcionários das demais reclamadas no local; que exercia função de analista de TI; que trabalhava apenas com sistema do Banco Itaú; que os materiais utilizados para o trabalho eram de propriedade do Banco Itaú; que questões relacionadas a atrasos, faltas e férias eram tratadas com o Sr. Marcos Mendes; que nos dois primeiros contratos a jornada era marcada através de planilha; que no terceiro contrato, a jornada era marcada por ponto eletrônico; que o depoente usufruiu de 5 dias de férias no primeiro contrato; que nos dois primeiros contratos, recebia salário por fora, por depósito em conta; que nos dois primeiros contratos, o depoente trabalhava das 9h às 19h30, de segunda a sexta, e das 22h às 5h um sábado por mês; que no terceiro contrato, o depoente reconhece como corretas as anotações nos cartões de ponto; que para a contratação do primeiro período a entrevista foi feita com um funcionário do Banco; que o depoente apenas dava sustentação ao sistema do Banco; que reconhece o documento de fls. 828 como sendo recibo porém afirma que recebia salário por fora; que quando da rescisão do primeiro contrato, recebeu as verbas rescisórias e levantou o FGTS; que não conhece o Sr. Edmar Ribeiro; que para o 2º contrato, nem houve entrevista, só houve mudança na consultoria; que o Sr. Marcos Mendes teria dito ao reclamante que iria trocar de consultoria a partir de determinado período; que reconhece assinatura nos documentos de fls. 959/971; que teria assinado esses documentos nas dependências do Banco, encaminhados pela 2ª ré através de motoboy; que o depoente só teria comparecido à 2ª reclamada apenas no seu desligamento; que as planilhas de horas trabalhadas eram entregues ao Sr. Marcos Mendes; que os funcionários do Banco também trabalhavam aos finais de semana; que o depoente reconhece o documento de fls. 714; que com relação a atestado médico, o depoente tinha que comunicar funcionário da 3ª ré e depois era entregue a um funcionário da 3ª ré quando este comparecia; que também lançava no sistema da 3ª reclamada; que no último mês do contrato, chegou a trabalhar nas dependências da 3ª ré com a finalidade de obter uma recolocação pois o Banco o havia dispensado; que o depoente só teria trabalhado no projeto do Itaú; que no último mês, o depoente praticamente não executou nenhuma atividade; que a marcação de ponto no terceiro período era feita por aplicativo, fornecido pela 3ª reclamada; que havia outros funcionários da Inmetrics trabalhando com o reclamante no Banco; que não sabe informar se funcionários da 3ª ré continuaram prestando serviços no Banco após a sua saída; que não havia mais colegas que trabalharam com o depoente no 1º e 2º contratos prestando serviços nas dependências do Banco; que recebeu vale refeição e vale alimentação durante o 3º contrato; que não houve alteração nas atividades ao longo dos referidos contratos; que o depoente dava sustentação e suporte a sistemas e servidores do Banco Itaú; que não tinha acesso a dados cadastrais e contas de clientes do Banco; que um funcionário do Banco Itaú teria ligado para o depoente dizendo que tinha seu currículo e teria chamado para uma entrevista; que o depoente fez exames demissionais através das empresas que prestavam serviços à 4ª reclamada; que para acessar as dependências do Banco, o depoente utilizava crachá do Banco Itaú, fornecido pelo Banco; que no crachá constava o nome do depoente e o logotipo do Banco; que os terceirizados trabalhavam todos juntos com os funcionários registrados; que o depoente também prestou serviços em prol do Itaú BBA concomitantemente à prestação para a 4ª reclamada; que essa prestação perdurou por cerca de 2 meses, de novembro de 2013 a fevereiro de 2014; que as questões relacionadas a salário eram tratadas com o Sr. Marcos Mendes."

O preposto da primeira Reclamada, por seu turno, indicou: "que o reclamante prestou serviços nas dependências do Banco Itaú; que o reclamante recebia ordens do gestor comercial da 1ª reclamada, Sr. Edmar Ribeiro; que o reclamante não recebia ordens de funcionário do Banco Itaú; que o reclamante utilizava materiais da 4ª reclamada para execução dos seus serviços; que o reclamante trabalhava das 9h às 18h, de segunda a sexta; que não trabalhava aos sábados; que o reclamante não recebia salário por fora; que as questões relacionados a faltas, atrasos, férias eram tratadas com o Sr. Edmar Ribeiro; que o reclamante usufruiu de 20 dias de férias; que o reclamante utilizava os sistemas de testes do Banco; que o reclamante exercia função de analista de infraestrutura, cuidando de programação específica em servidor; que houve encerramento de projeto com a 4ª reclamada e todos os funcionários que lá trabalhavam tiveram rescindidos os contratos; que não havia controle de jornada; que a rubrica direitos autorais era paga de acordo com o conhecimento técnico que o funcionário tinha para aperfeiçoar o programa; que o empregado não recebia direitos autorais após a rescisão contratual; que se o empregado não desenvolvia e nem programava, não recebia os direitos autorais."

O preposto da terceira Reclamada disse: "que inicialmente o reclamante prestou serviços nas dependências do Itaú e no último mês do contrato, o reclamante prestou serviços nas dependências da 3ª reclamada para outros clientes; que o reclamante não recebia salário por fora; que o reclamante recebia ordens de funcionário da 3ª reclamada; que não recebia ordens de funcionários do Banco Itaú; que questões relacionadas a faltas, atrasos e férias eram tratadas com o gerente de projeto, funcionário da 3ª reclamada; que a 3ª reclamada fez uma seleção com alguns funcionários que já tinham prestado serviços ao Banco através de outras consultorias; que foi o gestor da reclamada que entendeu que não havia mais necessidade do trabalho do reclamante nas dependências do Banco; que o reclamante utilizava e-mail da própria reclamada (3ª reclamada); que o domínio é @inmetrics.com.br."

O preposto da quarta Reclamada afirmou: "que o reclamante não recebia ordens de funcionários do Banco; que reconhece o Sr. Marcos Mendes Farias como sendo funcionário do Banco Itaú; que a depoente reconhece como sendo do Itaú o e-mail indicado no documento de fls. 120; que 1ª, 2ª e 3ª reclamadas prestavam serviços de informática para o Banco; que há analistas de tecnologia registrados pelo Banco atuando no prédio da W Torre e no CA Pinheiros; que os funcionários desenvolviam atividades diferentes e trabalhavam de forma segmentada nas unidades, podendo trabalhar no mesmo andar; que a depoente não sabe informar em que área o reclamante atuava, visto que os contratos firmados envolviam todas as áreas de tecnologia".

A primeira testemunha do Reclamante, Sr. João Castro, afirmou: "que exercia a função de analista de infraestrutura e suporte; que prestava serviço para o banco Itaú de suporte de sistema do banco, sustentação de ambiente do banco Itaú; que trabalhou junto com o reclamante, que o reclamante fazia as mesmas coisas que o depoente; que o depoente prestava serviços apenas para o Itaú e não sabe informar se o mesmo ocorria com o reclamante; que tratava questões de férias, atrasos com o Sr. Macos Mendes; que primeiro tinha o aval do Sr. Marcos e depois pedia o aval para a consultoria; que o reclamante não era contratado pela mesma empresa que o reclamante; que a equipe era composta por mais de 20 pessoas; que dessa equipe, o gerente e alguns outros analistas eram funcionários do banco; que trabalhava das 09h30min até 20h/20h30, de segunda a sexta, com uma hora de intervalo; que o reclamante saía mais ou menos no mesmo horário ou um pouco antes, mas normalmente já estava lá quando o depoente chegava; que o depoente fez a entrevista de contratação com o Sr. Marcos, no prédio do W Torre; que após a aprovação, foi para a consultoria; que não sabe se o mesmo ocorreu com o reclamante; que no espaço físico não havia gestores da consultoria; que apenas uma vez por mês comparecia alguém para assinar folhas de ponto; que não tinha diferenças de atividade entre os analistas contratados do banco e os contratados pela consultoria, tanto nas atividades, como no acesso aos sistemas; que havia plantão 1 a 2 vez por mês, ficando de sobreaviso da sexta meia noite até segunda, às 6 horas da manhã; que o depoente recebia em média R$4.000,00/R$5.000,00 sem registro no holerite; que não tem como informar se o reclamante recebia; que tinha informações que nas demais consultorias também atuavam dessa forma, mas não tem como afirmar; que conhece a 3ª reclamada, mas não sabe informar se havia pagamento por fora; que teve informação da vaga através de um amigo que trabalhava no Itaú e foi atrás da vaga no banco; que no plantão, tinha certa liberdade, mas pediam bom senso para caso necessário estar no banco em 1 a duas horas; que podiam sair, mas tinham que sair com celulares e notebook; que não poderia fazer uma viagem; que os documentos para admissão e demissão foram entregues na consultoria; que recebia salário da consultoria; que não batia ponto no sistema do banco, mas sim no sistema da consultoria".

A segunda testemunha do Reclamante, Sr. Leandro Luiz, disse: "Que trabalhou na W Torre em Pinheiros na sede do banco Itaú; que trabalhou em departamento diferente do Reclamante, mas do final de 2016 a agosto de 2017 trabalhou no mesmo setor que o Reclamante; que nesse período trabalhava para a INMETRICS, assim como o reclamante; que trabalhava das 11h às 20h, de segunda a sexta, que realizava uma hora de almoço, que não se recorda exatamente do horário do reclamante, mas parece que era o mesmo; que o plantão ocorria 1 vez por mês no período que trabalhou na INMETRICS, de sabado até o domingo, não se recordando exatamente a hora; que recebia da Deal valores por fora, mas não se recorda quanto; que da INFORSERV não recebeu valores por valores; que pela empresa MARKS recebia valor por fora, mas não se recorda quanto; que nos primeiros meses as empresas mandaram documentos dizendo que os valores eram referentes a direitos autorais; que no local em que trabalhava havia em média 10 funcionários, no período em que trabalhou com o reclamante; que todos os funcionários era da INMETRICS; que havia outra equipe que era funcionária do banco, os quais passavam os projetos de trabalho; que alguns funcionários do banco faziam a mesma função; que não havia gestor das consultorias no dia dia no local; que os gestores da consultoria passavam uma vez por mês; que quando mudou de consultoria, apenas mudava a empresa, mas as atividades eram as mesmas; que as entrevistas para admissão ocorreram com gestores do banco; que após a aprovação, assinou a admissão na consultoria; que tratava questões de férias, atrasos com o gestor do banco, não se recordando o nome; que o sistema utilizado no dia era o MAXIMO, mesmo utilizado pelos funcionários do banco Itaú; que no período para a empresa DEAL, assinava recibos de valores recebidos, mas não se recorda se assinou todos os meses; que os recibos constavam valores referentes à quilometragem e direitos autorais; que trabalhou até a mesma data do Reclamante, pois foram demitidos no mesmo dia; que o gerente da INMETRICS era o Sr. Cleber Marques; que o reclamante trabalhou apenas para o Itaú no período em que trabalhou para a INMETRICS; que na época da INMETRICS o depoente registrava o ponto pelo sistema, mediante uma página na internet; que os horários eram registrados corretamente; que chegou a trabalhar duas semanas na sede da INMETRICS, junto com o Reclamante, e após esse período foram demitidos; que as férias eram registradas no portal do banco e o coordenador dava o ok; que não chegou a tratar de aumentos salariais; que os documentos de admissão e extinção foram entregues na consultoria."

Por fim, a testemunha da terceira Reclamada, Sr. Allan, declinou: "Que trabalhou para a INMETRICS no Depoimento: período de maio de 2017 ou 2018, não se recordando ao certo, trabalhando até março de 2020; que exercia a função de analista de TI; que trabalhou na sede da INMETRICS, mas não se recorda quando; que trabalhou também na sede do banco Itaú; que sempre prestou serviços para o banco Itaú; que o reclamante exercia a função de analista de TI em outro departamento; que o reclamante prestava serviço apenas para o Itaú; que o reclamante trabalhava junto com o depoente no prédio do Itaú; que na equipe do reclamante, havia mais um analista; que não havia empregados do banco Itaú; que exercia a mesma função que o reclamante; que o reclamante resolvia questões de férias, atrasos, atestados com o Sr. Cleber, chefe do reclamante na INMETRICS; que batiam ponto no sistema da INMETRICS; que não utilizava sistema do banco; que trabalhava das 08h às 17h, de segunda a sexta, com uma hora de intervalo; que esse era o mesmo horário que o reclamante trabalhava; que já deu plantões nos finais de semana, o que ocorria uma vez por mês; que o plantão ocorria aos sábados e domingos; que não sabe se o reclamante realizava plantão; que não recebia valores sem registro nos holerites; que os plantões eram anotados nos cartões de ponto; que o Sr. Cleber era empregado da INMETRICS; que o material de trabalho era da INMETRICS, inclusive os computadores que trabalhavam na sede do banco; que o depoente, após sair da INMETRICS, foi trabalhar no banco Itaú, em outra área totalmente diferente; que enquanto trabalhou com o reclamante, trabalharam no mesmo espaço físico; que o Sr. Cleber ficava na sede da INMETRICS, e ia em média 5 vezes por mês na sede do banco; que não sabe a função do Sr. Marcos Mendes; que questões de rotina do procedimento o depoente tratava diretamente com o Sr. Cleber, e não sabe informar com quem o reclamante tratava; que a demanda de trabalho, prazos, eram realizados pelo sistema de chamados do banco Itaú; que problemas no sistema não eram resolvidos pelo depoente ou reclamante; que no espaço físico, havia diversas bancadas; que na bancada da INMETRICS não havia funcionários do banco; que conhece o Sr. João Castro de vista e o Sr. Leandro trabalhou junto com o depoente."

Para que esteja configurado o vínculo empregatício regido pela CLT, deverão estar presentes todos os seguintes requisitos: a) trabalho por pessoa física; b) pessoalidade; c) não eventualidade; d) subordinação; e) onerosidade.

A primeira testemunha foi contratada pelo Sr. Marcos, empregado da quarta Reclamada, embora tenha tido seu contrato de trabalho formalizado por outra empresa. Afirmou que a equipe era formada por trabalhadores terceirizados e da quarta Reclamada, não havendo diferença nas atividades. Indicou, ainda, que na sede da quarta Reclamada não havia supervisores da prestadora.

A segunda testemunha obreira foi formalmente contratada pela terceira Reclamada, embora as entrevistas tenham sido realizadas por empregados da quarta. Questões administrativas como férias eram tratadas pelo gestor da quarta (inclusive as férias eram registradas no portal da quarta), sendo que não havia gestor das prestadoras nos locais, o que ocorria cerca de uma vez por mês. Embora houvesse duas equipes, uma com empregados do banco e outra com empregados da terceira, alguns empregados do banco exerciam a mesma função.

A testemunha da terceira Reclamada prestou serviços tanto na sede da terceira como na quarta, não pertencendo à equipe do Reclamante, embora laborasse no mesmo espaço físico. Afirmou que questões administrativas, tais como férias ou atrasos, se reportava ao Sr. Cléber, empregado da terceira, que ficava na sede da terceira. Citada pessoa comparecia no tomador cerca de 5 (cinco) vezes no mês. Contudo, disse que questões relacionadas à demanda de trabalho e prazos eram realizados pelo sistema de chamados do banco Itaú.

A onerosidade, a pessoalidade e a habitualidade são incontroversas.

O cerne da discussão é a subordinação.

Em relação à subordinação, por se tratar de requisito essencial para o reconhecimento do vínculo empregatício, cumpre tecer algumas considerações.

No âmbito do Direito do Trabalho brasileiro, a subordinação é primordial na caracterização da relação de emprego, como ponto de distinção entre o trabalhador autônomo e o subordinado (art. 3º da CLT).

A doutrina brasileira, assim como internacional, procura caracterizar a subordinação como:

a) econômica - o empregado, como tem o salário como principal fonte de subsistência, tem uma dependência econômica em relação ao empregador. É uma visão insatisfatória. Há trabalhadores que detêm uma condição econômica superior à do empregador e, mesmo, assim, são considerados empregados. Por outro lado, pode haver dependência econômica, sem que se tenha a condição de empregado, como são as hipóteses do representante comercial e do empreiteiro;

b) técnica - como o empregador detém a exploração da atividade econômica, o empregado dependeria das suas orientações técnicas para o desempenho de suas atividades laborais. Atualmente, é inaceitável esta tese. Com a expansão do conhecimento e qualificação do trabalhador, há situações nas quais o conhecimento técnico do trabalhador é importante para a consecução da atividade econômica, logo, o empregador seria o dependente;

c) jurídica - o empregado, além de estar obrigado a trabalhar, deverá fazê-lo sob as ordens do empregador. Trata-se de uma vinculação jurídica, visto ser originária de um negócio jurídico (contrato de trabalho).

Nesse aspecto, leciona Maurício Godinho Delgado: "A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do contrato" (Curso de direito do trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 296).

Como fenômeno jurídico, a subordinação é vista por três prismas:

a) o subjetivo, no qual se evidencia a sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador. Trata-se da visão clássica da subordinação. A subordinação tem destaque pela intensidade das ordens emanadas pelo empregador em relação à prestação dos serviços por parte do empregado. "O empregado não atua de livre vontade, estando sujeito às ordens do empregador. Esta subordinação, no entanto é jurídica, e não pessoal, pois originada de um negócio jurídico (contrato de trabalho), em que uma parte assume o dever de trabalhar para outra, que a remunera. Por outro lado, notamos que esta subordinação é necessária em virtude da estrutura capitalista da empresa moderna. O critério da subordinação baseia-se portanto no fato de que o empregado não está obrigado apenas a trabalhar, mas a fazê-lo sob as ordens do empregador. Essa concepção ficou conhecida como a da subordinação subjetiva, ou modelo da subordinação-controle. Porém, com o passar do tempo e a crescente complexidade das relações de emprego e de trabalho, bem como as novas modalidades de prestação de trabalho, essa orientação demonstrou ser perigosamente simplista, atraindo distorções e revelando as falhas naturais da concepção" (ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, t. 2, p. 434).

b) o objetivo, em que a subordinação está no modo em que se dá a prestação de serviços e não no tocante à pessoa do empregador. O empregado está vinculado aos fins e objetivos da atividade desenvolvida pelo empregador. "Na visão moderna, o vínculo que une o empregado ao empregador é a atividade do primeiro, que se exterioriza por meio da prestação do trabalho. E é sobre a atividade do trabalhador, e não sobre a sua pessoa, que o empregador exerce seu poder de direção e comando. Evidentemente, quando o empregador admite o empregado, busca nele mais suas habilitações particulares que traços de sua personalidade. No entanto, como o trabalho não existe per se, é impossível dissociá-lo da figura do trabalhador. Daí se dizer que na relação de emprego existe uma relação imediata com a atividade do emprego (trabalho), e uma atividade mediata com a pessoa do mesmo. A subordinação gravita em torno da atividade imediata, e não da mediata. Exercita-se a subordinação, porém, sobre comportamentos de recíproca expressão, que se definem pela integração da atividade do empregado na organização empresarial" (ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Ob. cit., t. 1, p. 434).

c) estrutural, em que o trabalhador está inserido na atividade econômica do empregador. Não é necessário que receba ordens diretas ou que o seu trabalho esteja relacionado com os fins da empresa. A subordinação repousa na inserção do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da empresa.

Os diversos prismas do fenômeno jurídico da subordinação não devem ser aplicados de forma excludente e sim com harmonia. Nesse aspecto, concordamos com as palavras de Mauricio Godinho Delgado: "A conjugação dessas três dimensões da subordinação - que não se excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia - permite superaram-se as recorrentes dificuldades de enquadramento dos fatos novos do mundo do trabalho ao tipo jurídico da relação de emprego, retomando-se o clássico e civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho. Na essência, é trabalhador subordinado desde o humilde e tradicional obreiro que se submete à intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestação de serviços (subordinação clássica ou tradicional), como também aquele que realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou intelectual, os objetivos empresariais (subordinação objetiva), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços, nem exatamente realizar os objetivos do empreendimento (atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua função ou especialização, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviços realizada (subordinação estrutural)." (Ob. cit., p. 298)

A prova oral denota claramente que o Autor laborava exclusivamente em prol da quarta Reclamada, embora fosse formalmente funcionário da primeira, segunda e terceira Reclamadas.

Destaca-se que o Reclamante trabalhou ininterruptamente, de 2013 a 2017, para a quarta Reclamada.

Da prova oral extrai-se claramente que o Reclamante era subordinado a prepostos da quarta Reclamada, aos quais respondia o Reclamante quanto a questões operacionais, da rotina de trabalho.

Embora a prova oral tenha declinado que o Reclamante se reportava à pessoa do Sr. Cléber, empregado da terceira Reclamada, as questões limitavam-se a assuntos administrativos, como férias, atrasos e faltas. O Sr. Cléber, aliás, sequer laborava fisicamente na quarta Reclamada, como declinou a própria testemunha patronal, além da testemunha do Reclamante. Portanto, não se trata de subordinação em sua acepção jurídica.

Diante dos elementos dos autos, podemos inferir que havia subordinação, além da habitualidade e da pessoalidade em relação à quarta Reclamada.

Diante da fraude, resta indiferente se o pagamento dos salários se dava por parte das prestadoras, na medida em que tal circunstância servia apenas para mascarar a realidade contratual existente, qual seja, o Reclamante era empregado da quarta Reclamada. Ter seus salários pagos por outras empresas não afasta o requisito da onerosidade do contrato de trabalho.

Não se pode olvidar que um dos princípios que regem o Direito do Trabalho é o princípio da primazia da realidade, que se sobrepõe a aspectos formais.

Patente é a fraude na intermediação. A efetiva empregadora é a empresa que era beneficiária dos serviços executados pelo Reclamante, ou seja, a quarta Reclamada.

Assim, com fundamento nos arts. 2º, 3º e 9º da CLT, declara-se nula a formal contratação do Reclamante por intermédio da primeira, segunda e terceira Reclamadas e declara-se que existiu um único contrato de emprego entre o Autor e a quarta Ré.

Portanto, acolhe-se o apelo para reconhecer a existência de vínculo empregatício entre Reclamante e quarta Reclamada, no período de 18/11/2013 a 07/08/2017, na função de analista de infraestrutura.

O contrato será anotado pela quarta Reclamada. O Reclamante deverá juntar a CTPS aos autos e a quarta Reclamada, após o trânsito em julgado, será intimada para proceder à anotação. O prazo será de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) por dia até o máximo de 30 (trinta) dias. Após esse prazo, a CTPS será anotada pela Secretaria da Vara.

Nos termos da Súmula nº 156 do TST, afasta-se a tese de prescrição bienal arguida pela primeira Reclamada.

Nos termos do que restou decidido na sentença, declaram-se declaram prescritos os títulos anteriores a 17/11/2012, diante do ajuizamento da demanda 1002122-23.2017.5.02.0056.

O reconhecimento do vínculo empregatício com a quarta Reclamada, instituição bancária, atrai a condição de bancário ao Reclamante, eis que o enquadramento sindical se dá, via de regra, pela atividade preponderante da empresa, a teor do art. 511, § 2º, da CLT.

Portanto, o Autor ostenta a condição de bancário, sendo-lhe aplicáveis as disposições legais e convencionais pertinentes à categoria. Desta forma, nos termos do pedido da inicial, deferem-se: auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação, PLR e gratificação de função, observadas as normas coletivas.

A responsabilidade das Reclamadas é solidária, sendo que cada empresa prestadora de serviços (primeira a terceira Reclamadas) responde, cada qual pelo seu período, solidariamente com a quarta Reclamada, que responde por todo período, observada a prescrição quinquenal.

Jornada de trabalho: Reconhecido o vínculo empregatício com a quarta Reclamada, nos termos do tópico 2 acima, horas extras são deferidas no que exceder da 6ª diária e/ou 30ª semanal. O divisor é 180 (cento e oitenta) (Súmula nº 124, item II, alínea a, do TST). Será observado o adicional legal (50%) ou o normativo, se mais benéfico.

Mantêm-se os demais critérios de apuração fixados em sentença, conforme tópico "HORAS EXTRAS E REFLEXOS" do julgado às fls. 1.562/1.563.

Nos períodos de 01/07/2015 a 03/05/2017 e 04/05/2014 a 07/08/2017 serão observados os horários fixados na sentença.

Afastada a tese de prescrição bienal, resta analisar a jornada laborada de 18/11/2013 a 01/07/2015.

Em relação a este período, verifica-se que a primeira Reclamada (Deal) não juntou os cartões de ponto. Portanto, na forma da Súmula nº 338, item I, do TST, devem ser acolhidos os horários indicados na exordial: segunda a sexta-feira, das 9h00 às 19h30, com 1 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso e 1 (um) sábado por mês, das 22h00 às 5h00.

Autoriza-se a dedução dos valores pagos e comprovados nos autos sob o mesmo título.

Acolhe-se parcialmente o apelo.

Férias em dobro: Pretende o Reclamante a condenação das Reclamadas ao pagamento das férias referentes aos períodos aquisitivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, 2016/2017, devendo ser pagos em dobro, conforme prevê o art. 137, caput, da CLT e Súmula nº 81 do TST.

A previsão para pagamento das férias em dobro prevista no art. 137 da CLT restringe-se às hipóteses em que não houve gozo do período de férias ou em que este ocorreu após o período concessivo do art. 134 da CLT.

No caso dos autos, observa-se que o Reclamante gozou as férias 2013/2014 em janeiro de 2015 (vide documento de fls. 840). Assim, rejeita-se a dobra.

Rejeitam-se as férias em dobro 2016/2017, eis que não completado o período aquisitivo. Defere-se esse período de forma proporcional (9/12 já considerada a projeção do aviso prévio).

Em relação aos demais períodos, não há comprovação de que o Reclamante as usufruiu.

Assim, inexistindo comprovação de que o Reclamante usufruiu as férias 2014/2015 e 2015/2016, cabível o seu pagamento em dobro.

Autoriza-se a dedução dos valores pagos sob as mesmas rubricas.

Eis aqui, um segundo ponto divergente:

"Adicional de periculosidade e honorários periciais,

Mantida a prescrição bienal, esta atingiu o período em que o trabalho teria sido prestado sob condições perigosas (até junho de 2015, conforme o laudo - ID. fe31e5b - Pág. 21), não havendo, portanto, que se apreciar a matéria de fundo, ou seja, estar caracterizado, ou não, o labor em condições periculosas no período abrangido pela prescrição.

Assim, responderá o reclamante pelos honorários periciais.

Todavia, adoto o entendimento desta 14ª Turma no sentido de que a verba honorária pericial, quando sucumbente o beneficiário da justiça gratuita, deve ser suportada pela União, pois não é possível a quitação com verbas de natureza alimentar recebidas neste feito, ou em outras ações trabalhistas, eis que, no caso, estas não alteram a situação de pobreza, na acepção jurídica do termo.

Este posicionamento tem como fundamento a interpretação da regra prevista no artigo art. 790-B, § 4º, da CLT, com o disposto no artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal, e a observância do disposto no artigo 98, parágrafo 3º, do CPC.

Desta forma, considerando que o recorrente é beneficiário da gratuidade, determino que a verba honorária pericial arbitrada seja requisitada à União por este Regional, nos termos do art. 790-B, § 4º, CLT, independentemente de o autor obter ou possuir créditos em ação trabalhista.

Acolhe-se o recurso em parte.

RECURSO DO 4º RECLAMADO

Adicional de periculosidade.

O Banco recorrente se insurge quanto ao reconhecimento das condições perigosas de trabalho, não obstante os efeitos da prescrição bienal.

Não há que se discutir a matéria de fundo, haja vista o acolhimento da prescrição. Considero prejudicado o recurso."

Eis o meu entendimento:

O Reclamante pretendeu o pagamento do adicional de periculosidade, alegando que no edifício localizado na Avenida das Nações Unidas, nº 7.815, Pinheiros, São Paulo, local onde trabalhou até junho de 2015, havia dois grupos de geradores abastecidos com três tanques de 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel.

O laudo pericial de fls. 1.232 e seguintes indicou que na Avenida das Nações Unidas, nº 7.815, até 31/08/2018, havia dois geradores de energia, de 2040 KVA cada, alimentados por três tanques vasos comunicantes, sendo 2 (dois) com capacidades de 240 (duzentos e quarenta) litros e 1 (um) com capacidade de 280 (duzentos e oitenta) litros, caracterizando assim o armazenamento em recipiente composto de 760 (setecentos e sessenta) litros de líquido inflamável. Destacou o perito que dois dos tanques estavam instalados lado a lado e separados por uma distância de 7 (sete) centímetros, sendo que estes tanques ficavam no 1º subsolo da edificação de trabalho, em local onde as redes elétricas não possuíam proteção contra explosão. Por fim, indicou que os tanques supramencionados eram alimentados por um tanque enterrado externo de 15.000 (quinze mil) litros.

Em razão dessas características, a prova pericial concluiu que: "De acordo com o Anexo 2 da NR-16, portaria 3.214 de 08 de junho de 1978, constatou-se que o Reclamante trabalhou em condições periculosas, durante o período de trabalho na Av das Nações Unidas nº 7815 (18/11/13 à junho de 2015)." (fls. 1.252)

A caracterização da periculosidade em razão de armazenamento de líquido inflamável, no local de trabalho encontra-se expressamente tratada no Anexo 2, NR-16, da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

O óleo diesel é um líquido inflamável, sendo que os reservatórios existentes no interior da edificação possuíam capacidade superior ao limite estabelecido na NR-16.

Ressalte-se ainda que a prova pericial indicou que os tanques não atendiam as recomendações da NR-20 (item 20.17.1), pois não estavam enterrados, não havia Projeto e de Análise Preliminar de Perigos/Riscos (APP/APR), não havia paredes corta fogo, sistemas automáticos de detecção e combate a incêndios, bem como saídas de emergência dimensionadas conforme normas técnicas, além de não haver responsável técnico (vide item 7.2.1.2.1 do laudo, fls. 1.240/1.242).

Por esses elementos, há periculosidade em toda a área interna do local no qual laborava o Reclamante (de 18/11/2013 a junho de 2015), assim considerada toda a edificação, eis que é considerada área de risco toda área interna do recinto onde há os tanques que armazenam inflamáveis (NR-16, Anexo 2, item 3, letra s).

Por sua vez, embora não haja contato direto com os produtos inflamáveis, o Autor correu risco de vida por laborar no interior do prédio.

Nesse sentido, o teor da OJ nº 385 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-385. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.

A jurisprudência indica:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL. PRÉDIO VERTICAL. AMBIENTE FECHADO. TANQUES NÃO ENTERRADOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que a Corte Regional decidiu que o Reclamante não faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, por considerar que não há irregularidade na instalação de tanques contendo líquidos inflamáveis, não enterrados, armazenados em recinto fechado, contendo, ao todo, 1.000 litros de óleo diesel. II. A jurisprudência desta Corte Superior entende que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical, nos exatos termos da Orientação Jurisprudencial 385 da SBDI-1. III. A decisão regional que excluiu da condenação o pagamento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de que 'o fato de não ter sido comprovada documentalmente, a impossibilidade de enterramento do tanque, não gera a periculosidade nem se pode concluir que o tanque está irregularmente instalado', encontra-se em dissonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Logo, o indeferimento do adicional de periculosidade contraria a Orientação Jurisprudencial 385 da SBDI-1. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. IV. Demonstrada transcendência política da causa e contrariedade à Orientação Jurisprudencial 385 da SBDI-1 do TST. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST - 4ª T. - RR 1002119-96.2016.5.02.0058 - Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos - DEJT 22/5/2020, destacamos).

(...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. Nos termos da OJ 385/SBDI-1/TST, 'é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.' Na hipótese, consta do acórdão regional que, no local de trabalho, existiam 2 tanques com capacidade de 3.000 litros instalados em área externa e distante da edificação mais de cinco metros, e 3 tanques de óleo diesel no interior da edificação, não enterrados e com capacidade individual de 250 litros. A caracterização da periculosidade em razão do armazenamento de líquido inflamável, no local de trabalho, ainda que se trate de recinto fechado, encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. No caso, a quantidade armazenada nos tanques aéreos, em total de 750 litros, supera o limite estabelecido na NR-16, qual seja 250 litros. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no aspecto (TST - 3ª T. - RR 269-21.2014.5.02.0017 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DEJT 11/12/2017, destacamos).

Mencione-se ainda que o legislador, ao definir como perigosa a atividade que implique contato permanente com inflamáveis, utilizou a expressão contato não no sentido literal de toque físico com o produto inflamável, mas sim, em relação à proximidade. Assim, a hipótese de incidência do adicional de periculosidade advém mais da proximidade do local ou agente tido como perigoso, em função do seu risco, mesmo porque muitas vezes o contato físico com inflamáveis, por si só, não causa risco, mas pode ser uma agressão à saúde do empregado.

Portanto, tem-se o enquadramento fático e técnico, deferindo-se ao Autor a percepção do adicional de periculosidade, de 18/11/2013 a 30/06/2015, calculado a base de 30% (trinta por cento) sobre o salário contratual, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40% (quarenta por cento).

Rejeitam-se reflexos em DSRs. Considerando-se que o adicional de periculosidade tem como base de cálculo o salário mensal do empregado, tem-se que os DSRs já integram o seu cálculo, restando indevida a condenação sob este aspecto, sob pena de restar configurado o bis in idem.

Nesse sentido, declina a jurisprudência do TST:

RECURSO DE REVISTA. (...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS NOS DSR'S. Esta Corte Superior, em relação aos reflexos do adicional de periculosidade nos DSR's, vem aplicando, analogicamente, o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 103 da SBDI-1 do TST, no sentido de que o cálculo do adicional de insalubridade já incorpora os descansos semanais remunerados e feriados. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST - 6ª T. - RR 27600-56.2002.5.15.0010 - Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho - DEJT 28/10/2010).

Considerando a inversão da sucumbência quanto ao adicional de periculosidade, os honorários periciais, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), deverão ser suportados pelas Reclamadas, nos termos do art. 790-B da CLT.

Apelo do Reclamante acolhido parcialmente.

Diante dos fundamentos acima, resta analisado o recurso ordinário da quarta Reclamada.

Aqui, divirjo com relação às integrações das verbas denominadas "vale refeição I", "vale alimentação I", "reembolso quilometragem" e "cotas utilidade", acompanhando a proposta de voto com relação ao tema dos direitos autorais.

"Integração de salários pagos por fora.

O autor pretende, em seu recurso, a integração dos valores pagos a título de direitos autorais pela 1a e 2a reclamadas, até a sua admissão pela 3a ré, em maio de 2017, defendendo sua natureza salarial e que a nomenclatura utilizada, na inicial, não impede o deferimento desta pretensão.

A inicial, efetivamente, se mostra falha ao descrever a pretensão de integração salarial, pois narra a existência de valores pagos" por fora ", enquanto na verdade buscava a integração dos valores pagos" sob as rubricas "transporte" , "vale alimentação e refeição" , "direitos autorais" e "cotas de utilidades", mas que somente vieram a ser especificados na réplica (ID. f24e5de - Pág. 11).

Não obstante, entendo que não houve alteração da causa de pedir na réplica, mesmo porque as reclamadas apresentaram defesa condizente com a real pretensão do autor, a qual deve ser analisada pelo seu mérito.

Com relação ao primeiro contrato, mantido com a 1a ré, Deal Consulting, nada há que ser deferido ante a prescrição bienal já analisada nesta decisão.

Resta analisar a pretensão em relação à 2a ré, Marx Consultoria em Informática e Business Eireli - ME, a qual, em sua defesa, disse que:

"Conforme documentos juntados pelo próprio Autor às fls. 58/60, os valores por ele apontados se tratam da verba denominada"Propriedade Intelectual e Direito Autoral", cujo Acordo de caráter indenizatório foi assinado sem qualquer oposição por ele. Por tanto, os valores auferidos pelo Autor, cujo crédito era realizado nos dias 10 de cada mês, consoante os próprios extratos juntados na exordial às fls. 76/95, eram referentes ao salário somados à Propriedade Intelectual" (ID. fcf9cc0 - Pág. 19).

Analisando os termos do "Acordo de Indenização de Propriedade Intelectual e Direito Autoral", percebe-se em sua cláusula 1.1 que se trata de indenização pela cessão, na forma do art. da Lei nº 9.609/98 e art. 51 da Lei nº 9.610/98, de "todos os direitos patrimoniais sobre as CRIAÇÕES INTELECTUAIS e as OBRAS que desenvolver e elaborar no curso e com relação ao contrato de trabalho" (ID. 59a215b - Pág. 1).

Ocorre, no entanto, que a 2a reclamada não comprovou que o labor do autor, junto à plataforma de software do Banco Itaú S/A, tivesse importado em criação de programa de computador, conforme previsto no art. 4º da Lei 9.609/98:

"Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos".

O ônus probatório, neste particular, era da empresa, não tendo dele se desvencilhado.

Assim, impõe-se reconhecer que os valores pagos, a título de direitos autorais, se prestavam a disfarçar o verdadeiro salário recebido pelo labor realizado, motivo pelo qual se reforma o julgado para reconhecer a natureza salarial dos valores pagos na conta corrente do reclamante, observados os extratos bancários trazidos aos autos, condenando-se a 2a reclamada, MARX CONSULTORIA, com responsabilidade subsidiária do 4º réu (Banco Itaú), no pagamento dos seus reflexos em férias + 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40% do período contratual de 1/7/2015 a 3/5/2017, valendo apontar que o aviso prévio foi trabalhado."

Eis o meu entendimento:

Pretende o Reclamante a integração das verbas denominadas" vale refeição I "," vale alimentação I "," reembolso quilometragem "," cotas utilidade "e"direitos autorais I".

Os títulos" vale refeição I "," vale alimentação I "," reembolso quilometragem "e" cotas utilidade "não são de natureza salarial.

A concessão de tais títulos não é pelo trabalho executado e sim como forma de compensar gastos do trabalhador com refeição fora e dentro de casa, além de gastos com combustível e despesas diversas, no caso da cota utilidade.

São benefícios indiretos e que nada tem a ver com a parcela da contraprestação paga pelo empregador à força de trabalho que foi disponibilizada pelo empregado.

Rejeitam-se as integrações.

Direitos autorais: Na petição inicial o Autor requereu a integração de valores pagos por fora e seus reflexos.

Em razões finais (fls. 1.535 e ss.), sustentou o Reclamante que a prova comprovou o recebimento por fora de valores a título de direitos autorais, contudo, não era função do Autor criar ou desenvolver programas, mas atuar com suporte de acordo com as diretrizes da quarta Reclamada.

A sentença rejeitou o pedido por entender que o Autor alterou o seu pedido em réplica.

Em sede recursal, o Reclamante pretende a integração dos valore pagos sob a rubrica direitos autorais pela primeira e segunda Reclamadas (Deal e Marx), sustentando sua natureza salarial.

Em que pese a petição inicial, de fato, não primar pela melhor técnica ao descrever sua pretensão de integração das verbas pela natureza salarial, ao narrar que havia valores pagos extra folha, enquanto na realidade se tratava de pedido de integração de valores pagos sob diversas rubricas (vale alimentação, vale refeição, direitos autorais e cota utilidade), as quais somente foram corretamente identificadas na réplica, não houve alteração da causa de pedir em réplica, como entendeu o julgador de origem, até mesmo porque as Reclamadas, nas defesas apresentadas, impugnaram as pretensões, indicando as verbas e sua natureza.

Com relação ao primeiro período, em que houve contrato formal com a primeira Reclamada (Deal), esta afirmou em sua defesa que foi firmado contrato para fins de pagamento dos direitos de propriedade intelectual.

A primeira Reclamada juntou contratos de cessão de direitos autorias de obra futura às fls. 791/792 e 793/795.

A cláusula primeira do primeiro acordo prevê a cessão e transferência dos direitos que recaem sobre a obra, descrita no preâmbulo do contrato como sendo" Programa de Computador, 20351, Desenvolvimento, Manutenção, Criação ".

Já o segundo contrato contém cláusula de redação similar, com cessão dos direitos sobre" Programa de Computador, 15146, Desenvolvimento, Manutenção, Criação ".

Entretanto, a primeira Reclamada não demonstrou nos autos que a prestação de serviços do Reclamante, em prol da quarta Reclamada, resultou na criação destes programas de computador, a teor do previsto no art. 4º da Lei nº 9.609/1998.

Por sua vez, a segunda Reclamada (Marx) alega em contestação que o Reclamante firmou acordo de indenização da propriedade intelectual e direito autoral, além de contrato de cessão de direitos autorais de obra futura. O acordo de indenização de propriedade intelectual e direito autoral está às fls. 965/967, sendo que a cláusula 1.1 indica como objeto a cessão, na forma do art. da Lei nº 9.609/1998 e art. 51 da Lei nº 9.610/1998, de "todos os direitos patrimoniais sobre as CRIAÇÕES INTELECTUAIS e as OBRAS que desenvolver e elaborar no curso e com relação ao contrato de trabalho".

Da mesma forma que a primeira Reclamada, a segunda não demonstrou que o trabalho do Reclamante tenha implicado na criação de programa de computador.

O ônus era das Reclamadas, por ser fato extintivo do direito do Reclamante, nos termos dos arts. 818, inciso II, CLT e 373, inciso II, CPC.

Portanto, os valores pagos a título de direitos autorais, pela primeira e segunda Reclamadas, ostentavam natureza salarial, devendo ser deferidos seus reflexos em aviso prévio, férias, abono de férias, 13º salários e FGTS + 40% (quarenta por cento) do período contratual de 18/11/2013 a 03/05/2017.

Em relação à primeira Reclamada, devem ser considerados os valores constantes dos documentos denominados" Solicitação de Adiantamento "juntados às fls. 796/814. Em relação à segunda Reclamada, devem ser considerados os valores depositados na conta corrente do Autor, conforme extratos bancários de fls. 76 e ss. Assim, acompanho a proposta de voto com referência ao tema"direitos autorais", com acréscimos de fundamentação.

"Honorários de sucumbência.

Proposta a demanda na vigência da Lei 13.467/2017, devidos os honorários advocatícios pela parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º, CLT).

Não se desconhece que está em trâmite no C. STF Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pela Procuradoria Geral da República, que tem como objeto o parágrafo 4º, do artigo 791-A, da CLT, referente à utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em Juízo, para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita, notadamente, honorários advocatícios ou periciais, não havendo, ainda, decisão quanto ao seu mérito.

É certo que milita a favor da Lei a presunção, ainda que relativa, de constitucionalidade. Neste sentido, tomo a liberdade de transcrever a seguinte decisão, do eminente Desembargador deste Regional, Dr. Eduardo de Azevedo Silva:

"E até esta data, tal dispositivo não foi declarado inconstitucional, não ao menos em controle concentrado de constitucionalidade, que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (CF, 102, I, a).

Antes, aliás, e bem ao contrário, milita a favor da lei a presunção - ainda que relativa, ou"juris tantum"- de constitucionalidade, inclusive porque já afirmada em controle de constitucionalidade preventivo, exercida pelo Poder Legislativo no processo de produção da lei. Sobre tal princípio (o da presunção de constitucionalidade) fala assim o Min. Roberto Barroso:

(...) a presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção juris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente (...). Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

Não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

Havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (BARROSO, Luiz Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998, pp 164/165)".(Processo TRT/SP nº 1000484-91.2018.5.02.0064, 11ª Turma, Desembargador Relator Eduardo de Azevedo Silva. Data de Publicação: 21/5/2019).

Assim, afasto a arguição de inconstitucionalidade desenvolvida ao longo do recurso do autor.

Assim, inclusive como exposto no tópico relativo aos honorários periciais, adoto o entendimento desta 14ª Turma, que determina a suspensão do referido pagamento até que reste comprovado que a parte autora superou sua condição de hipossuficiência econômica, não sendo possível a utilização de verbas de natureza alimentar recebidas neste feito, eis que, no caso, estas não alteraram a situação de pobreza do autor, na acepção jurídica do termo.

O posicionamento, quanto à suspensão da exigibilidade do pagamento, tem como fundamento a interpretação da regra prevista no artigo 791-A, parágrafo 4º, com o disposto no artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal, bem como a observância no disposto no artigo 98, parágrafo 3º, do CPC.

Desta forma, considerando que o recorrente é beneficiário da gratuidade, mantenho a condenação na verba honorária, mas declaro a suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios, conforme disposto no artigo 791-A, § 4º, da CLT, apontando, também, que ante a reforma do julgado no que respeita à integração dos valores pagos a título de direitos autorais, haverá alteração da base de cálculo da verba honorária devida pelo autor."

Com relação ao tema devolvido pelo 4º réu, a matéria foi apreciada no recurso ordinário do autor.

"RECURSO DO 4º RECLAMADO

Adicional de periculosidade.

O Banco recorrente se insurge quanto ao reconhecimento das condições perigosas de trabalho, não obstante os efeitos da prescrição bienal.

Não há que se discutir a matéria de fundo, haja vista o acolhimento da prescrição. Considero prejudicado o recurso."

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador MANOEL ARIANO.

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: CLÁUDIO ROBERTO SÁ DOS SANTOS, DAVI FURTADO MEIRELLES e FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO.

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador CLÁUDIO ROBERTO SÁ DOS SANTOS.

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador DAVI FURTADO MEIRELLES.

Redator Designado: o Exmo. Sr. Desembargador DAVI FURTADO MEIRELLES.

Sustentação oral: Dra. Marcela Midori Takabayashi.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por maioria de votos, CONHECER de ambos os recursos e, no mérito, DAR PROVIMENTO mais amplo ao recurso ordinário do reclamante para: reconhecer a unicidade contratual e, assim, o vínculo empregatício com a 4ª Reclamada (Banco); o consequente enquadramento de bancário; com a responsabilidade solidária de todas as reclamadas; com o deferimento das horas extras prestadas após a 6ª diária e 30ª semanal (divisor 180), autorizando a compensação de valores comprovadamente pagos; deferir a dobra legal das férias dos períodos 2014/2015 e 2015/2016; afastar as integrações legais deferidas pelo Relator de sorteio acerca do vale refeição I, do vale alimentação I, do reembolso quilometragem e das cotas utilidade, que não são de natureza salarial; deferir o adicional de periculosidade, com os respectivos reflexos, invertendo-se o ônus da sucumbência e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da 4ª reclamada, tudo nos termos da fundamentação supra. Vencido o Ilustre Relator de sorteio no tocante aos pontos acima destacados. Mantido o valor da condenação e das custas processuais.

Vencido o Desembargador Cláudio Roberto Sá dos Santos que considera prejudicado o recurso do 4º reclamado e dá provimento menos amplo ao recurso do reclamante.

DAVI FURTADO MEIRELLES

Redator Designado

/1/dfm

Voto do (a) Des (a). CLAUDIO ROBERTO SA DOS SANTOS / 14ª Turma - Cadeira 5

PROCESSO TRT/SP Nº 1000128-23.2018.5.02.0056 - 14ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 56ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

1º RECORRENTE: FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES

2º RECORRENTE: ITAÚ UNIBANCO S.A.

RECORRIDOS: 1) FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES; 2) DEAL CONSULTING TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA; 3) MARX CONSULTORIA EM INFORMÁTICA E BUSINESS EIRELI - ME; 4) INMETRICS S/A; 5) ITAÚ UNIBANCO S.A.

JUIZ SENTENCIANTE: VALDIR RODRIGUES DE SOUZA

RELATOR: CLÁUDIO ROBERTO SÁ DOS SANTOS


VOTO VENCIDO


Da r. sentença de ID. 21a914d, complementada pela decisão dos embargos de declaração de ID. 3b4471f, cujos relatórios adoto, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre o reclamante (ID. bc83b93), pretendendo a modificação do julgado quanto aos seguintes temas: justiça gratuita; unicidade contratual; prescrição bienal; condição de bancário e direitos decorrentes; adicional de periculosidade e honorários periciais; integração de salários pagos por fora e honorários de sucumbência.

Preparo dispensado.

Por sua vez, o 4º reclamado interpõe recurso ordinário adesivo (ID. 3090b7f), pretendendo a modificação da sentença no tocante ao adicional de periculosidade.

Preparo recolhido (IDs. 291a798 e 599777b).

Contrarrazões da 1a ré, do 4º reclamado (ID. 6c4abb9 e ID. 9cdb1da) e do reclamante (ID. 43da8f8).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade, conheço dos recursos.

RECURSO DO RECLAMANTE

Justiça gratuita.

Alega o reclamante que a sentença deve ser reformada, para o fim de ser deferido o benefício da Justiça gratuita.

Assiste-lhe razão.

Não obstante seja faculdade do Juiz conceder a isenção do pagamento das custas (artigo 790, § 3º, da CLT), inexistem, nos autos, elementos para não acolher a declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. cffe420), razão pela qual a concessão da Justiça gratuita é medida justa e legal.

Anote-se que o antigo art. 4º da Lei nº 1.060/50, que estabelecia normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, foi revogado pelo advento do atual Código de Processo Civil, o qual, em seu art. 99, §§ 2º e 3º, prescreve:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Desse modo, tenho que a declaração prestada pelo autor é suficiente para comprovar sua condição de pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, motivo pelo qual reformo o julgado para conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita.

Unicidade contratual e prescrição bienal.

O recorrente aduz a nulidade dos contratos celebrados com as 1a, 2a e 3a reclamadas, e postula o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o 4º réu e, ainda, a unicidade contratual no período de 18/11/2013 a 7/8/2017.

Não lhe assiste razão.

Restou comprovado nos autos que as três primeiras reclamadas celebraram contratos de prestação de serviços de software com o 4º reclamado (ID. fcb15bc), bem como que o autor era pago pelas três primeiras demandadas, enquanto os demais elementos de prova não indicam que os prepostos do 4º réu dirigissem a prestação pessoal dos serviços do reclamante, na forma exigida pelo art. , caput, da CLT.

Com efeito, as declarações da 1a testemunha, trazida pelo autor, são frágeis como meio de prova, pois, apesar de ter trabalhado no mesmo ambiente do 4º reclamado, prestava serviços por meio de outra empregadora, razão pela qual não poderia saber como era dirigido o trabalho do autor ou a quem ele se reportava, tendo a testemunha apenas afirmado:

"... Que trabalhou para a Resource Consultoria, de fevereiro de 2015a maio de 2016; que exercia a função de analista de infraestrutura e suporte; que prestava serviço para o banco Itaú de suporte de sistema do banco, sustentação de ambiente do banco Itaú; que trabalhou junto com o reclamante, que o reclamante fazia as mesmas coisas que o depoente; que o depoente prestava serviços apenas para o Itaú e não sabe informar se o mesmo ocorria com o reclamante; que tratava questões de férias, atrasos com o Sr. Marcos Mendes; que primeiro tinha o aval do Sr. Marcos e depois pedia o aval para a consultoria;"(ID. 7b3ba9c - Pág. 2).

Por sua vez, a 2a testemunha, trazida pelo autor, trabalhou diretamente com ele apenas na INMETRICS (3a ré), do final de 2016 a agosto de 2017, tendo prestado as seguintes declarações:

"...Que trabalhou na W Torre em Pinheiros na sede do banco Itaú; que trabalhou em departamento diferente do Reclamante, mas do final de 2016 a agosto de 2017 trabalhou no mesmo setor que o Reclamante; que nesse período trabalhava para a INMETRICS, assim como o reclamante; ... que no local em que trabalhava havia em média 10 funcionários, no período em que trabalhou com o reclamante; que todos os funcionários era da INMETRICS; que havia outra equipe que era funcionária do banco, os quais passavam os projetos de trabalho; que alguns funcionários do banco faziam a mesma função; que não havia gestor das consultorias no dia a dia no local; que os gestores da consultoria passavam uma vez por mês; que quando mudou de consultoria, apenas mudava a empresa, mas as atividades eram as mesmas; que as entrevistas para admissão ocorreram com gestores do banco; que após a aprovação, assinou a admissão na consultoria; que tratava questões de férias, atrasos com o gestor do banco, não se recordando o nome; ... que o gerente da INMETRICS era o Sr. Cleber Marques; que o reclamante trabalhou apenas para o Itaú no período em que trabalhou para a INMETRICS; que na época da INMETRICS o depoente registrava o ponto pelo sistema, mediante uma página na internet; que os horários eram registrados corretamente; que chegou a trabalhar duas semanas na sede da INMETRICS, junto com o Reclamante, e após esse período foram demitidos;"(ID. 7b3ba9c - Pág. 2/3).

Conforme bem observado na origem, a 2a testemunha do autor não se mostra plenamente confiável, pois causa espécie que não se lembre do nome do gestor do Banco com o qual teria tratado de férias e atrasos, questões relevantes no âmbito da prestação de serviços, ficando fragilizada a força probatória de suas declarações.

Prosseguindo, a testemunha trazida pela 3a reclamada disse:

"que trabalhou na sede da INMETRICS, mas não se recorda quando; que trabalhou também na sede do banco Itaú; que sempre prestou serviços para o banco Itaú; que o reclamante exercia a função de analista de TI em outro departamento; que o reclamante prestava serviço apenas para o Itaú; que o reclamante trabalhava junto com o depoente no prédio do Itaú; que na equipe do reclamante, havia mais um analista; que não havia empregados do banco Itaú; que exercia a mesma função que o reclamante; que o reclamante resolvia questões de férias, atrasos, atestados com o Sr. Cleber, chefe do reclamante na INMETRICS; que batiam ponto no sistema da INMETRICS; que não utilizava sistema do banco; ... que enquanto trabalhou com o reclamante, trabalharam no mesmo espaço físico; que o Sr. Cleber ficava na sede da INMETRICS, e ia em média 5 vezes por mês na sede do banco; que não sabe a função do Sr. Marcos Mendes; que questões de rotina do procedimento o depoente tratava diretamente com o Sr. Cleber, e não sabe informar com quem o reclamante tratava; que a demanda de trabalho, prazos, eram realizados pelo sistema de chamados do banco Itaú; que problemas no sistema não eram resolvidos pelo depoente ou reclamante; que no espaço físico, havia diversas bancadas; que na bancada da INMETRICS não havia funcionários do banco"(ID. 7b3ba9c - Pág. 3/4 - sublinhei).

Das declarações transcritas, não emerge a existência de fiscalização ou direção dos trabalhos do reclamante por algum gestor, sendo que a única testemunha, que se referiu a forma como se desenvolvia o labor, foi a trazida pela 3a ré, a qual disse que" a demanda de trabalho, prazos, eram realizados pelo sistema de chamados do banco Itaú ".

Vale dizer, a própria dinâmica do trabalho determinava a rotina laboral, sem necessidade da presença direta de gestores das empresas contratadas e, tampouco, do direcionamento ou supervisão dos gestores do Banco tomador dos serviços.

Vale destacar, por oportuno, que a análise da subordinação jurídica estrutural se presta a elucidar a questão do reconhecimento do vínculo de emprego em favor do trabalhador, quando a discussão envolve a prestação autônoma de serviços, não se concluindo, da mesma forma, com relação à terceirização da prestação de serviços, mesmo porque, ante o atual entendimento jurisprudencial do STF quanto à legitimidade da terceirização, inclusive da atividade-fim (ADPF 324/DF e RE 958.252/MG - tema de Repercussão Geral nº 725), o trabalhador terceirizado vai se inserir na mesma dinâmica de trabalho do empregado do tomador de serviços.

Neste sentido, aponto as seguintes decisões do C. TST sobre o tema:

"RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. No caso em tela, o debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim é tema objeto de decisão pelo STF na ADPF 324 e no processo nº RE 958252 com repercussão geral, bem como de previsão na Súmula 331 do TST. Portanto, detém transcendência política. Ademais, há debate sobre existência de subordinação direta com a tomadora de serviços, configuradores de distinguishing em relação à decisão do STF, com mudança de entendimento sobre a questão, nesta Corte. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Assim, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, reconhecida a transcendência política e jurídica. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA. LICITUDE. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Outrossim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. Não há pedido sucessivo autônomo de isonomia salarial, com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974. Recursos de revista conhecidos e providos"(RR-737-14.2017.5.05.0011, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 12/03/2021 - destaquei).

"RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS BANCO BMG S.A. E OUTROS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014, 13.105/2015 E DA IN 40 DO TST, MAS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. ILICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS - ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. O STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema de Repercussão Geral nº 725), firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, o que não configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços. No caso concreto, o Tribunal Regional concluiu que a contratação dos serviços especializados de telemarketing é ilícita, pois estão ligados à atividade-fim da tomadora de serviços. Assim, o v. acórdão recorrido, ao reconhecer a ilicitude da terceirização na hipótese, contrariou a tese firmada pela Suprema Corte, na ADPF 324 e no RE 958.252 (tema 725 da tabela de repercussão geral). Recurso de revista conhecido e provido. [...]"(RR-147-63.2015.5.03.0140, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 12/02/2021).

Ante todo o exposto, especialmente por não comprovada a subordinação jurídica direta do autor aos prepostos ou gestores do 4º reclamado, não se cogita de nulidade dos contratos de trabalho celebrados com as 1a, 2a e 3a reclamadas, mantendo-se a improcedência do pedido de unicidade contratual, e do reconhecimento do vínculo de emprego com o 4º réu.

Corolário do quanto decidido, fica mantida a prescrição bienal, com relação ao contrato de trabalho mantido com a 1a reclamada, DEAL CONSULTING TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, uma vez que extinto em 7/7/2015 (aviso prévio trabalhado - vide TRCT de ID. 2257e4b - Pág. 1), enquanto esta ação foi ajuizada em 15/2/2018.

Adicional de periculosidade e honorários periciais

Mantida a prescrição bienal, esta atingiu o período em que o trabalho teria sido prestado sob condições perigosas (até junho de 2015, conforme o laudo - ID. fe31e5b - Pág. 21), não havendo, portanto, que se apreciar a matéria de fundo, ou seja, estar caracterizado, ou não, o labor em condições periculosas no período abrangido pela prescrição.

Assim, responderá o reclamante pelos honorários periciais.

Todavia, adoto o entendimento desta 14ª Turma no sentido de que a verba honorária pericial, quando sucumbente o beneficiário da justiça gratuita, deve ser suportada pela União, pois não é possível a quitação com verbas de natureza alimentar recebidas neste feito, ou em outras ações trabalhistas, eis que, no caso, estas não alteram a situação de pobreza, na acepção jurídica do termo.

Este posicionamento tem como fundamento a interpretação da regra prevista no artigo art. 790-B, § 4º, da CLT, com o disposto no artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal, e a observância do disposto no artigo 98, parágrafo 3º, do CPC.

Desta forma, considerando que o recorrente é beneficiário da gratuidade, determino que a verba honorária pericial arbitrada seja requisitada à União por este Regional, nos termos do art. 790-B, § 4º, CLT, independentemente de o autor obter ou possuir créditos em ação trabalhista.

Acolhe-se o recurso em parte.

Condição de bancário e direitos decorrentes.

Diante do quanto decidido no item relativo à unicidade contratual, por consequência, não faz jus o autor à condição de bancário e aos direitos devidos a essa categoria profissional, inclusive aos previstos em normas coletivas de trabalho.

Nada a reformar.

Integração de salários pagos por fora.

O autor pretende, em seu recurso, a integração dos valores pagos a título de direitos autorais pela 1a e 2a reclamadas, até a sua admissão pela 3a ré, em maio de 2017, defendendo sua natureza salarial e que a nomenclatura utilizada, na inicial, não impede o deferimento desta pretensão.

A inicial, efetivamente, se mostra falha ao descrever a pretensão de integração salarial, pois narra a existência de valores pagos" por fora ", enquanto na verdade buscava a integração dos valores pagos" sob as rubricas "transporte" , "vale alimentação e refeição" , "direitos autorais" e "cotas de utilidades", mas que somente vieram a ser especificados na réplica (ID. f24e5de - Pág. 11).

Não obstante, entendo que não houve alteração da causa de pedir na réplica, mesmo porque as reclamadas apresentaram defesa condizente com a real pretensão do autor, a qual deve ser analisada pelo seu mérito.

Com relação ao primeiro contrato, mantido com a 1a ré, Deal Consulting, nada há que ser deferido ante a prescrição bienal já analisada nesta decisão.

Resta analisar a pretensão em relação à 2a ré, Marx Consultoria em Informática e Business Eireli - ME, a qual, em sua defesa, disse que:

"Conforme documentos juntados pelo próprio Autor às fls. 58/60, os valores por ele apontados se tratam da verba denominada"Propriedade Intelectual e Direito Autoral", cujo Acordo de caráter indenizatório foi assinado sem qualquer oposição por ele. Por tanto, os valores auferidos pelo Autor, cujo crédito era realizado nos dias 10 de cada mês, consoante os próprios extratos juntados na exordial às fls. 76/95, eram referentes ao salário somados à Propriedade Intelectual" (ID. fcf9cc0 - Pág. 19).

Analisando os termos do "Acordo de Indenização de Propriedade Intelectual e Direito Autoral", percebe-se em sua cláusula 1.1 que se trata de indenização pela cessão, na forma do art. da Lei nº 9.609/98 e art. 51 da Lei nº 9.610/98, de "todos os direitos patrimoniais sobre as CRIAÇÕES INTELECTUAIS e as OBRAS que desenvolver e elaborar no curso e com relação ao contrato de trabalho" (ID. 59a215b - Pág. 1).

Ocorre, no entanto, que a 2a reclamada não comprovou que o labor do autor, junto à plataforma de software do Banco Itaú S/A, tivesse importado em criação de programa de computador, conforme previsto no art. 4º da Lei 9.609/98:

"Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos".

O ônus probatório, neste particular, era da empresa, não tendo dele se desvencilhado.

Assim, impõe-se reconhecer que os valores pagos, a título de direitos autorais, se prestavam a disfarçar o verdadeiro salário recebido pelo labor realizado, motivo pelo qual se reforma o julgado para reconhecer a natureza salarial dos valores pagos na conta corrente do reclamante, observados os extratos bancários trazidos aos autos, condenando-se a 2a reclamada, MARX CONSULTORIA, com responsabilidade subsidiária do 4º réu (Banco Itaú), no pagamento dos seus reflexos em férias + 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40% do período contratual de 1/7/2015 a 3/5/2017, valendo apontar que o aviso prévio foi trabalhado.

Honorários de sucumbência.

Proposta a demanda na vigência da Lei 13.467/2017, devidos os honorários advocatícios pela parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º, CLT).

Não se desconhece que está em trâmite no C. STF Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pela Procuradoria Geral da República, que tem como objeto o parágrafo 4º, do artigo 791-A, da CLT, referente à utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em Juízo, para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita, notadamente, honorários advocatícios ou periciais, não havendo, ainda, decisão quanto ao seu mérito.

É certo que milita a favor da Lei a presunção, ainda que relativa, de constitucionalidade. Neste sentido, tomo a liberdade de transcrever a seguinte decisão, do eminente Desembargador deste Regional, Dr. Eduardo de Azevedo Silva:

"E até esta data, tal dispositivo não foi declarado inconstitucional, não ao menos em controle concentrado de constitucionalidade, que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (CF, 102, I, a).

Antes, aliás, e bem ao contrário, milita a favor da lei a presunção - ainda que relativa, ou"juris tantum"- de constitucionalidade, inclusive porque já afirmada em controle de constitucionalidade preventivo, exercida pelo Poder Legislativo no processo de produção da lei. Sobre tal princípio (o da presunção de constitucionalidade) fala assim o Min. Roberto Barroso:

(...) a presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção juris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente (...). Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

Não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

Havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (BARROSO, Luiz Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998, pp 164/165)".(Processo TRT/SP nº 1000484-91.2018.5.02.0064, 11ª Turma, Desembargador Relator Eduardo de Azevedo Silva. Data de Publicação: 21/5/2019).

Assim, afasto a arguição de inconstitucionalidade desenvolvida ao longo do recurso do autor.

Assim, inclusive como exposto no tópico relativo aos honorários periciais, adoto o entendimento desta 14ª Turma, que determina a suspensão do referido pagamento até que reste comprovado que a parte autora superou sua condição de hipossuficiência econômica, não sendo possível a utilização de verbas de natureza alimentar recebidas neste feito, eis que, no caso, estas não alteraram a situação de pobreza do autor, na acepção jurídica do termo.

O posicionamento, quanto à suspensão da exigibilidade do pagamento, tem como fundamento a interpretação da regra prevista no artigo 791-A, parágrafo 4º, com o disposto no artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal, bem como a observância no disposto no artigo 98, parágrafo 3º, do CPC.

Desta forma, considerando que o recorrente é beneficiário da gratuidade, mantenho a condenação na verba honorária, mas declaro a suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios, conforme disposto no artigo 791-A, § 4º, da CLT, apontando, também, que ante a reforma do julgado no que respeita à integração dos valores pagos a título de direitos autorais, haverá alteração da base de cálculo da verba honorária devida pelo autor.

RECURSO DO 4º RECLAMADO

Adicional de periculosidade.

O Banco recorrente se insurge quanto ao reconhecimento das condições perigosas de trabalho, não obstante os efeitos da prescrição bienal.

Não há que se discutir a matéria de fundo, haja vista o acolhimento da prescrição. Considero prejudicado o recurso.

Ante o exposto, CONHEÇO de ambos os recursos e, no mérito, CONSIDERO PREJUDICADO o do 4º reclamado, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante,a fim de: (1) condenar a 2a reclamada, MARX CONSULTORIA, com responsabilidade subsidiária do 4º réu (Banco Itaú S/A), no pagamento dos reflexos das verbas pagas a título de direitos autorais em férias + 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40% relativas ao período de 1/7/2015 a 3/5/2017; (2) conceder a Justiça gratuita e a suspensão da exigibilidade da verba honorária de sucumbência; (3) determinar que a verba honorária pericial seja paga pela União, tudo nos termos da fundamentação.

Mantido o valor da condenação e das custas processuais.

CLÁUDIO ROBERTO SÁ DOS SANTOS

Desembargador do Trabalho

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1277880503/10001282320185020056-sp/inteiro-teor-1277880527

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