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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
15ª Turma - Cadeira 3
Publicação
17/09/2021
Relator
MARCOS NEVES FAVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO nº 1001464-90.2020.5.02.0606

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: SILVANA SILVA SANTOS,

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO CEU ESTRELADO,

RELATOR: MARCOS NEVES FAVA

JUIZA PROLATORA DA SENTENÇA: CAMILLE MENEZES MACEDO OLIVIERI

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. GATILHO DA RESPONSABILIDADE DEMONSTRADO. O ente público responde por suas ações e omissões, como se exige de todos os integrantes do tecido social, no Estado de Direito. Na contratação terceirizada, isso não se altera. As decisões do Supremo Tribunal Federal reconhecem tal responsabilidade, indicando apenas que não deve ser "automática", mas decorrer da análise da presença de culpa da contratante. Quanto ao ônus da prova, estabeleceu o Tribunal Superior do Trabalho, interpretando os precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, que incumbe à Administração, por se tratar de prova impossível ao empregado terceirizado, o ônus de demonstrar os fatos que elidiriam sua responsabilidade. Precedentes. Não demonstrada efetiva e eficaz fiscalização, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do município. Não confirmada a fiscalização efetiva de mínima parcela sequer do contrato, que perdurou de 04.03.13 a 25.03.20, impossível isentar a recorrente de sua responsabilidade. Recurso ordinário não provido.

RELATÓRIO

Da respeitável sentença, que decidiu pela procedência parcial do pedido, recorrem a reclamante e a Municipalidade.

A reclamante argui preliminar de nulidade processual ante o indeferimento de seu pedido de despersonalização da pessoa jurídica da primeira reclamada, nas pessoas de seus representantes legais, no mérito, pugna pela indenização convencional de trinta dias.

A Municipalidade insurge-se contra sua condenação subsidiária.

As contrarrazões foram apresentadas.

A Municipalidade não está obrigada a preparo.

O MPT foi instado a se manifestar. Parecer do Ministério Público do Trabalho ID: 674b7b0

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pela reclamante e pela Municipalidade.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1.Da Nulidade.

O indeferimento da desconsideração da personalidade jurídica, em relação às pessoas dos representantes legais da primeira reclamada, pela MM. Vara de origem, ao revés das razões recursais, não suscita preliminar de nulidade processual, por não se tratar de vício dos atos do procedimento, senão apenas suscita sua mera reforma recursal. Rejeita-se.

2.Da indenização convencional.

A r. sentença indeferiu a conversão da estabilidade convencional de 30 dias, quando do retorno das férias, em indenização, por falta de sua previsão na norma coletiva.

Contudo, a primeira reclamada, real empregadora, foi revel e confessa quanto à matéria de fato. A reclamante alegou que usufruiu das férias, pelo período de 02.02.20 a 30.01.20, sendo incontroverso que foi demitida em 03.02.20, bem como que a cláusula 20ª, alínea f, das normas coletivas, previa "Estabilidade por 30 (trinta) dias quando do retorno de férias." (ID. bdec78a - Pág. 8).

Destarte, a reparação ao dano juslaboral causado pela empregadora no contrato de trabalho, à luz da responsabilidade civil subsidiariamente aplicada ao Direito do Trabalho, consoante par. único do art. da CLT, dá-se mediante condenação na indenização.

Devida a indenização convencional da estabilidade provisória de trinta dias.

3.Da desconsideração da personalidade jurídica.

O julgado de origem decidiu que "Inexiste nos autos elementos que possam implicar na desconsideração da pessoa jurídica da empresa Reclamada. Ademais a referida medida poderá ser apreciada em sede de execução da presente sentença caso seja necessária.". Assim sendo, não deixou de julgar pela improcedência da pretensão, à luz dos fatos e circunstâncias do processado, o que impõe a análise do pedido recursal de sua reforma.

Pois bem. A revelia e confissão, na qual incorreu a primeira reclamada, fez presumir a inidoneidade financeira da empregadora, cujo mero inadimplemento dos direitos consolidados impõe o acolhimento da pretensão de despersonalização da pessoa jurídica, consoante a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, sob previsão do art. 28 do CDC, de aplicação subsidiária ao Direito juslaboral, par. único do art. da CLT, em afastamento da teoria maior, que exige a prova do abuso de direito ou fraude, art. 50 do Código Civil. Destarte, em atingimento ao patrimônio de seus representantes legais e administradores, sr. Kleber Avelino de Oliveira e Lúcia Helena de Moraes Lizardo, consoante fl. 102 de seu estatuto social, que passam a figurar no polo passivo da lide e do título executivo judicial na condição de responsáveis subsidiários.

Reforma-se para desconsideração da pessoa jurídica da primeira reclamada em relação às pessoas de Kleber Avelino de Oliveira e Lúcia Helena de Moraes Lizardo, para que respondam subsidiariamente pelos títulos da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

Da condenação subsidiária.

Prospera em parte a insurgência, data vênia, apenas no que diz respeito ao lapso temporal da responsabilização subsidiária do ente público.

Ao Poder Público, como demais a mais a todo cidadão em ambiente civilizado, incumbe a responsabilidade por seus atos. Nesse universo insere-se o dever ordinário de fiscalização de seus contratados. Expressamente, assim estabelece o artigo 67, da Lei de Licitações.

No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Emerge da leitura da decisão que sua ratio decidendi está em reconhecer-se a responsabilização do ente público somente se comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora.

Observe-se, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Eis a conclusão da tese, após os embargos:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Pela estruturação das relações de trabalho e tendo em vista a posição da Administração, seria inviável exigir-se do empregado terceirizado que promovesse a prova do ato (ou da omissão) estatal que estaria a prejudicar seus direitos. Não passe desapercebido que o dever de fiscalizar, como já dito, é ordinário e quem o exerce deve demonstrar seu cumprimento. O ônus da prova da efetiva fiscalização incumbe, pois, ao Poder Público, para evitar sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados do prestador por ele contratado. Incidência do item V, da súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho.

A jurisprudência iterativa e contemporânea do Tribunal Superior do Trabalho acerca do tema alinha-se à concepção de que incumbe ao ente público a prova do fato positivo - de que cumpriu o dever de fiscalizar- e não ao empregado a do fato negativo, como se extrai, iniciando-se por decisão da egrégia Subseção 1, de Dissídios Individuais, órgão ao qual incumbe a pacificação da jurisprudência em direito individual do trabalho:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E- RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho registrou que "no caso vertente, o município não colacionou aos autos qualquer prova, a fim de demonstrar a efetiva fiscalização, ao longo do tempo, sobre os contratos dos empregados que a empresa contratada disponibilizou para trabalharem em seu favor." Apesar disso, a Turma adotou o entendimento de que "a comprovação da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público" Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, incumbe ao ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Embargos conhecidos e providos.(Processo Embargos em Recurso de Revista, 1001803-30.2016.5.02.0011, Relator Ministro Freire Pimenta, SBDI1, DJeJT de 18/06/21)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é"prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020)

"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos." (E- RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA Nº 331 DO TST. Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional, mediante a valoração de fatos e provas, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, por conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Recurso de revista de que não se conhece." ( RR-139-25.2013.5.01.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 7/6/2019)

"RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que"a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação" minimalista ", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente" diabólica ", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional que entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF , em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito." ( AIRR-253-40.2013.5.23.0107, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 6/12/2019)

"JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido." ( ED-AIRR-589-41.2011.5.03.0149, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/12/2019)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DA BAHIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas,"não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento." ( AIRR-1632-48.2016.5.05.0192, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/12/2019)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Recurso de Revista não conhecido."( RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/9/2019)

O município junta desordenadas, incompletas e aleatórias partes de documentos trabalhistas, inclusive muitos de período no qual a reclamante não prestava mais serviços à contratada da recorrente, para demonstrar suposta fiscalização.

Não houve.

Deixou o município de demonstrar o mínimo que pode o órgão público, cumprindo a Lei, exercer de fiscalização, que é exigir comprovação do pagamento sistemático dos haveres trabalhistas, antes da liberação das faturas dos serviços prestados.

A única conclusão possível é a de que incorreu em negligência, que é a fonte de sua culpa no inadimplemento das obrigações aludidas pela sentença, por parte de sua contratada terceirizada. Deve, portanto, responder subsidiariamente, como já decidiu a origem.

No que toca à inexistência de indicação do fato culposo na inicial, sorte melhor não socorre ao intento recursal, venia concessa. É que a singeleza das formalidades processuais trabalhistas não exige da inicial nada além da narrativa dos fatos, com a apresentação dos correspondentes pedidos. Na espécie, narrou a reclamante os fatos: fora contatada por A, para prestar serviços no interesse de B, acabou prejudicada com o inadimplemento, exigindo a responsabilização de ambos.

Investigar as condições jurídicas de tal responsabilidade incumbe ao Judiciário (da mihi factum), não sendo necessário que a exordial aponte o fato específico culposo.

A 'fiscalização', supostamente demonstrada pelos documentos carreados com a defesa da recorrente, não se deu, entretanto.

O que se lê no amontoado de papeis copiados com a defesa são: notas de auditórias sintéticas e genéricas para com inúmeros prestadores de serviços, recolhimentos previdenciários e do FGTS abrangentes, declarações de pagamento de aluguéis, informações, processos de pagamentos, relatórios descritivos, etc. (ID. 1a837ec - Pág.1 e ssg), que não dizem respeito a atos de fiscalização relativos aos títulos objeto da condenação pela r. sentença.

A relação jurídica da reclamante com a recorrente, indireta, houve desde 04/03/2013. Ninguém poderá acolher a alegação de que a juntada esparsa dos mencionados documentos, repita-se, sobre curtíssimo lapso temporal, valha como provada fiscalização, que, ipso facto, não houve.

Não obstante, consoante a petição inicial o contrato de trabalho perdurou de 04.03.13 a 25.03.20, bem como asseverou a reclamante que "O convênio firmado entre a primeira e quarta reclamada foi encerrado na data de 23/01/2020."(ID. d7c677e - Pág. 15), sendo que a r. sentença condenou de forma genérica " pelo adimplemento dos títulos deferidos. " (ID. 2831a0f - Pág. 9), que também dizem respeito, por exemplo, às verbas rescisórias.

Reforma-se parcialmente para limitar a condenação subsidiária da Municipalidade, para com os títulos da condenação, até o encerramento do convênio com a primeira reclamada ocorrido em 23/01/2020.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora BEATRIZ DE LIMA PEREIRA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados MARCOS NEVES FAVA (Relator), MARIA INÊS RÉ SORIANO (Revisora), JONAS SANTANA DE BRITO.

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 15.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER e por maioria de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL o recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação a indenização convencional da estabilidade provisória de trinta dias, além de devida a despersonalização da pessoa jurídica da primeira reclamada em relação às pessoas de Kleber Avelino de Oliveira e Lúcia Helena de Moraes Lizardo, para que respondam subsidiariamente aos títulos da condenação; e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da Municipalidade, para limitar sua condenação subsidiária, para com os títulos da condenação, até o encerramento do convênio com a primeira reclamada em 23/01/2020. Tudo conforme a fundamentação do voto do Relator. No mais, mantém-se a r. sentença, inclusive quanto ao valor da condenação e das custas processuais.

Vencida a Desembargadora Maria Inês Ré Soriano: Nega provimento ao recurso do reclamante. Dá provimento ao recurso do Município.

MARCOS NEVES FAVA

Juiz Relator

(6)

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282912712/10014649020205020606-sp/inteiro-teor-1282912732

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