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19 de Outubro de 2021
1º Grau
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TRT2 • ATSum • Rescisão Indireta • 1000345-14.2021.5.02.0492 • 2ª Vara do Trabalho de Suzano do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Trabalho de Suzano
Assuntos
Rescisão Indireta
Partes
RECLAMANTE: A. A. D, RECLAMADO: T. F. T. R
Documentos anexos
Inteiro Teor043801b%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

1000345-14.2021.5.02.0492

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 29/03/2021

Valor da causa: R$ 39.608,09

Partes:

RECLAMANTE: ADRIANA ARAUJO DUARTE

ADVOGADO: CELESTINO GOMES ANTUNES

RECLAMADO: TANIA DE FATIMA TROFINO RESTAURANTE

ADVOGADO: RAFAEL ALVES DE FIGUEIREDO

ADVOGADO: JOSE ANTONIO DE OLIVEIRA CARVALHO

PERITO: PAULO DE CARVALHO PEREIRA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

RECLAMANTE: ADRIANA ARAUJO DUARTE

RECLAMADO: TANIA DE FATIMA TROFINO RESTAURANTE

LBP SENTENÇA

Vistos.

Homologo o acordo protocolado para que surta seus regulares efeitos.

Defiro o prazo de 30 dias corridos após o pagamento da última parcela do acordo à reclamada para comprovar o depósito judicial dos honorários periciais no valor de R$ 500,00 em favor do perito PAULO DE CARVALHO PEREIRA, sob pena de execução forçada.

Intime-se o perito judicial PAULO DE CARVALHO PEREIRA para que, diante do acordo homologado, cancele a nova diligência pericial marcada para o próximo dia 23/09/2021.

Recolhimentos fiscais e previdenciários isentos, em face da natureza das verbas do acordo.

Desnecessária a ciência ao INSS, nos termos art. 20-A da Lei 10522/2002 e da Portaria MF 582/2013.

Ficam as partes dispensadas de informar o cumprimento do acordo, restando estas cientes que os autos serão arquivados após 10 dias do prazo de pagamento da última parcela acordada.

Em caso de descumprimento do acordo fica a reclamada desde já citada para a execução.

Custas pelo reclamante no valor de R$ 130,00, calculadas sobre o valor do acordo (R$ 6.500,00), das quais fica isento por ser beneficiário da justiça gratuita.

Nos termos acordados, expeça-se alvará para liberação do FGTS e habilitação no seguro desemprego.

Ficam as partes cientes de que os autos serão arquivados no prazo de dez dias após o cumprimento de todas as obrigações.

Aguarde-se o cumprimento do acordo, remetendo-se o processo à correta tarefa do PJe e, apenas para controle interno do processo, registre-se como valor global do acordo o valor de R$ 6.500,00 e como data da última obrigação o dia 01 /03/2022 (já considerando o prazo para pagamento dos honorários periciais) .

Na esteira do pensamento do excelentíssimo magistrado Richard Wilson Jambert, o juízo da 2a Vara de Suzano entende que a discriminação das verbas que compõem o acordo, especificadas pelas partes, está em consonância com os pedidos da petição inicial, não podendo se adotar a interpretação de que, havendo pedidos de natureza remuneratória, deva haver proporcionalidade entre as verbas ou a observância do teto mínimo (salário-mínimo ou piso normativo da categoria), conforme consta dos §§ 3º-A e 3º-B do artigo 832 da CLT, impondo-se a interpretação sistemática de tais dispositivos legais com o disposto no § 3º do artigo 832 da CLT, fundamentando-se a decisão no artigo publicado em https://www.migalhas.com.br /dePeso/16,MI312555,21048-

A+interpretacao+sistematica+e+as+inconstitucionalidades+dos+3A+E+3B, haja vista a interpretação sistemática e as inconstitucionalidades dos §§ 3º-A E 3º-B do artigo 832 da CLT, inseridos pela lei 13.876/19, conforme resumo abaixo:

"(...)

Alterações promovidas na CLT

A lei 13.876/19, introduziu os §§ 3º-A e 3º-B ao artigo 832 da CLT, prevendo:

§ 3º-A. Para os fins do § 3º deste artigo, salvo na hipótese de o pedido da ação limitar-se expressamente ao reconhecimento de verbas de natureza exclusivamente indenizatória, a parcela referente às verbas de natureza remuneratória não poderá ter como base de cálculo valor inferior:

I - ao salário-mínimo, para as competências que integram o vínculo empregatício reconhecido na decisão cognitiva ou homologatória; ou

II - à diferença entre a remuneração reconhecida como devida na decisão cognitiva ou homologatória e a efetivamente paga pelo empregador, cujo valor total referente a cada competência não será inferior ao salário-mínimo.

§ 3º-B Caso haja piso salarial da categoria definido por acordo ou convenção coletiva de trabalho, o seu valor deverá ser utilizado como base de cálculo para os fins do § 3º-A deste artigo.

Primeira interpretação da norma

A primeira interpretação de qualquer texto, inclusive normativo, se faz pelo critério gramatical, pela simples interpretação de texto.

Para a hermenêutica, contudo, não basta a mera interpretação gramatical, sendo que um dos principais critérios utilizados é a avaliação da" mens legislatoris ", isto é, a intenção do legislador ao criar o texto normativo.

Consultando o sítio do Senado Federal na internet, encontramos o projeto de lei 2.999, que resultou na lei 13.876/19, onde está disponível na íntegra a emenda e suas justificativas1, que em relação às alterações promovidas na CLT, foram:

"Atualmente, no âmbito da Justiça do Trabalho, embora o § 3º do art. 832 da CLT determine a discriminação da natureza jurídica das parcelas remuneratórias constantes da condenação ou do acordo homologado em juízo, o que se verifica na prática conciliatória é a atribuição de natureza jurídica indenizatória da maior parte das verbas, mesmo aquelas de natureza tipicamente remuneratória, o que resulta na impossibilidade de arrecadação de imposto de renda e contribuição previdenciárias.

Considerando o valor de R$ 13 bilhões pagos nas Justiça do Trabalho a título de acordos judiciais, no ano de 2018, e assumindo a estimativa conservadora de que 50% dessas verbas foram discriminadas como de natureza indenizatória, quando na realidade possuíam natureza remuneratória, encontra-se o valor de R$ 6,5 bilhões sobre os quais não houve incidência do imposto de renda e contribuições sociais.

Com efeito, considerando as alíquotas aplicáveis a cada espécie, alteração ora proposta tem o potencial de gerar receita adicional de R$ 1,95 bilhão por ano , o que representa aumento de receita da ordem de R$ 19,5 bilhões em 10 anos. "

Nesse prisma, a primeira interpretação que surgiu da lei 13.876/19, levando em conta os critérios da interpretação gramatical, associado à finalidade do legislador, consagrada na justificativa da emenda, foi no sentido de que, havendo no processo trabalhista pedidos de natureza salarial e indenizatória, não mais é possível firmar um acordo estabelecendo apenas parcelas indenizatórias quando houver pedidos de natureza remuneratória, e que a base de cálculo mínima das parcelas salariais correspondem ao salário-mínimo, ou, havendo, ao piso normativo da categoria, para cada competência mensal do período de vigência do contrato de trabalho.

Todavia, tal interpretação não pode prevalecer, por contrariar os demais métodos hermenêuticos, notadamente a interpretação sistemática.

Do sofisma da justificativa da emenda

Afirma a justificativa da emenda, que"se verifica na prática conciliatória é a atribuição de natureza jurídica indenizatória da maior parte das verbas, mesmo aquelas de natureza tipicamente remuneratória, o que resulta na impossibilidade de arrecadação de imposto de renda e contribuição previdenciárias".

Contudo, tal afirmação não passa de claro sofisma, isto é, argumento concebido com o objetivo de produzir ilusão da verdade, mas que na realidade tem estrutura interna inconsistente e deliberadamente enganosa.

Com efeito, não é possível às partes atribuir caráter indenizatório a parcelas remuneratórias, uma vez que a própria lei previdenciária é quem estabelece quais são as parcelas de natureza salarial e indenizatória, como se vê da literalidade do artigo 28 da lei 8.212/91 (plano de custeio da previdência social), prevendo o § 9º de tal dispositivo, de forma expressa, quais as parcelas que não integram o salário de contribuição, vale dizer, as parcelas consideradas como indenizatórias.

Além disso, a própria lei 8.212/91, em seu artigo 43, estabelece que"nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social".

Se o raciocínio da justificativa da emenda fosse verdadeiro, os juízes do trabalho, que homologam os acordos, são coniventes com as partes para evasão fiscal e previdenciária, estando sujeito a responderem, pessoalmente, pelos danos causados ao erário.

Ademais, prevê o § 4º do artigo 832 da CLT que"a União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da lei 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos", de sorte, toda vez que o juiz homologa um acordo com parcelas indenizatórias, a União é intimada, podendo recorrer.

É certo que, diante da previsão do § 7º do mesmo artigo, e por saber que a Justiça do Trabalho cumpre as determinações da lei 8.212/91, em 11/12/13, o Ministro de Estado da Fazenda, editou a Portaria 582, dispensando a manifestação da União"quando o valor das contribuições previdenciárias devidas no processo judicial for igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)".

Ao contrário da justificativa apresentada à emenda, por conta das previsões da lei 8.212/91, as parcelas indicadas pelas partes como de natureza indenizatória em acordos, devem se enquadrar nas hipóteses do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, ou se tratar de típica indenização civil (indenização por danos morais), e havendo parcelas de natureza remuneratória, deverá o juiz determinar o recolhimento das contribuições devidas.

Não se pode olvidar que em relação ao aviso prévio indenizado, sua natureza não está expressa na lei atualmente2 e que ensejou grande debate na jurisprudência, prevalecendo, ao final, o entendimento de sua natureza indenizatória (E-RR - 44800-44.2005.5.04.0021, Rel. Min. Caputo Bastos, SBDI-1 do TST, DEJT 19/3/10). Em sentido contrário, a jurisprudência trabalhista entendeu que a hipótese do § 4º do artigo 71 da CLT tem natureza salarial (Súmula 437, III, TST3), porém o legislador, quando da reforma trabalhista, atribuiu expressamente natureza indenizatória4.

Apesar de ser pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que nos acordos as partes não estão limitadas ao objeto do processo, podendo transigir sobre questões não postas na lide, por previsão expressa do § 2º do artigo 515 do CPC5, a jurisprudência trabalhista majoritária exige, para homologação de acordo, que a discriminação das parcelas tenha correspondência com o pedido, isto é, só é admitido atribuir parcela indenizatória quando há pedido expresso na petição inicial, devendo o valor estar de acordo com os valores postulados, como se verifica de julgado didático:

HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO - DISCRIMINAÇÃO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS NÃO ELENCADAS NA INICIAL - IMPOSSIBILIDADE. É vedado às partes transacionarem em reclamatória trabalhista verbas que não guardem correlação com os pedidos iniciais, mormente, quando esse procedimento evidencie a tentativa de burla com o fito de evitar a incidência da contribuição previdenciária, ensejando a pronta e imediata reprovação do Poder Judiciário. (TRT 24a Região, Processo 0001430- 61.2012.5.24.0005, 2a Turma, Rel. Designado Des. Nicanor de Araújo Lima, Publicação 29/01/2013)

Na mesma linha, o TRT da 2a Região já decidiu que"não se pode admitir que os acessórios de natureza indenizatória sejam em valor muito superior ao principal. O acordo, ao fixar a natureza das verbas não observou a proporcionalidade das verbas, de forma que não se pode admitir a discriminação realizada pelas partes, os recolhimentos devem se dar sobre a totalidade do valor acordado"(TRT 2a Região, RO 0224300-37.2009.5.02.0037, 15a Turma, Acórdão 20111471081, Relator Des. Silvana Abramo, Publicação 18.11.2011).

Portanto, na interpretação da nova norma, não deve ser considerada a" mens legis ", diante do claro sofisma da justificativa do legislador.

Interpretação sistemática

O § 3º-A do artigo 832 da CLT, inserido pela lei 13.876/19, visa, de forma expressa, regulamentar o § 3º do mesmo dispositivo, o qual preconiza que"as decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso". O § 3º- B, por sua vez, complementa o § 3º-A, de sorte que ambos se referem, portanto, ao § 3º.

Desta forma, é imperiosa a interpretação sistemática dos §§ 3º-A e 3º-B do artigo 832 da CLT, com o § 3º do mesmo dispositivo, o que afasta, de pronto, aquela primeira interpretação açodada e equivocada de que, havendo pedido de natureza remuneratória, não poderá ser feito acordo com indicação de parcela exclusivamente indenizatória.

De fato, o § 3º do artigo 832 da CLT afirma que a sentença cognitiva e homologatória deve indicar a natureza das parcelas constantes do acordo ou da sentença. Ora, se em uma determinada lide há pedidos de natureza salarial e indenizatória e o juiz julga improcedentes os pedidos de natureza remuneratória, acolhendo apenas pedidos tipicamente indenizatórios, não há como ser aplicado os §§ 3º-A e 3º-B para determinar o recolhimento de contribuição previdenciária. A aplicação de tais dispositivos nesse cenário implicaria na mais absurda das interpretações possíveis, já que não existe nenhuma parcela salarial deferida, e o Direito, como princípio geral de hermenêutica, não permite interpretações absurdas.

O mesmo, logicamente, ocorre com os acordos, destacando-se que no acordo o juiz não julga as pretensões, sendo as próprias partes que, diante das circunstâncias do caso concreto, se compõem para a solução do conflito da melhor forma que lhes convêm, cabendo ao juiz apenas homologar ou não a avença, e determinar, de acordo com a lei, o recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias devidas, se o caso, conforme as parcelas indicadas pelas partes como componentes do acordo.

Vale destacar que a solução consensual de processos judiciais (autocomposição), apesar de ter maior aplicabilidade no Processo do Trabalho (arts. 764 da CLT), de acordo com as tendências modernas do processo, externadas pelo recente Código de Processo Civil, deve ser estimulada e incentivada pelo Judiciário (art. , § 3º, do CPC).

E não se pode presumir que nos acordos as partes atribuam apenas natureza indenizatória às parcelas com a finalidade de não pagar os impostos devidos, visto que, em um acordo, diante do binômio"res dubia"e concessões mútuas, que caracteriza o instituto da transação (art. 840 do Código Civil), as partes, notadamente os trabalhadores, considerando as dificuldades naturais da prova de suas alegações e a interpretação jurídica dada pelos tribunais às suas teses jurídicas, e ainda os riscos com a sucumbência, acabam por abrir mão de grande parte de sua pretensão deduzida, aceitando valor muito aquém do que foi pedido no processo, atribuindo parcelas de cunho indenizatório que normalmente são incontroversas (diferenças de FGTS, multa do § 8º do artigo 477 da CLT e férias indenizadas).

Desta forma, verifica-se que o novo texto legal adotou, de forma bastante equivocada, a palavra" pedido ", dando a falsa noção de que a discriminação de verbas em todos os acordos deve guardar proporcionalidade com o pedido, o que não é a melhor solução dada pela hermenêutica jurídica, devendo ser interpretada a palavra" pedido "de forma sistemática com o § 3º, ao qual se refere expressamente a nova norma, entendendo-se como tal as parcelas reconhecidas em sentença ou acordo como devidas.

Das inconstitucionalidades da nova norma

Traçada a interpretação que deve ser dada à norma, resta ainda a análise da adequação do texto legal com a Constituição da Republica, análise esta que culmina na reprovação da norma, que colide com vários preceitos da lei maior.

Inicialmente, destaca-se que o E. STF já se pronunciou diversas vezes no sentido de que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, aplicando-se a estas as disposições do artigo 146, III, b, da Constituição Federal, reservando questões como prescrição e decadência à lei complementar, declarando inconstitucional os artigos 45 e 46 da lei 8.212/91, o que ensejou a edição da súmula vinculante 8, cujo precedente foi o RE 559.943-4 RS (Rel. Min. Cármen Lúcia, 12.6.2008), de sorte que os princípios constitucionais tributários devem ser respeitados quanto as contribuições previdenciárias.

Dispõe o § 3º-A do artigo 832 da CLT que a parcela referente às verbas de natureza remuneratória não poderá ter como base de cálculo valor inferior ao salário-mínimo, para as competências que integram o período de vigência do vínculo de emprego reconhecido, assim como, na hipótese de reconhecimento de diferença remuneratória, será considerada tal diferença, que também não poderá ser inferior ao salário-mínimo para cada competência. O § 3º-B, por sua vez, preconiza que, havendo piso normativo da categoria, deverá ser observado este, ao invés do salário-mínimo.

De partida, a disposição do inciso Ido § 3º-A do artigo 832 da CLT, ao dispor que dever ser observado o salário- mínimo"para as competências que integram o vínculo empregatício reconhecido na decisão cognitiva ou homologatória", colide com o disposto no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal, que restringe a competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir, isto é, incidentes sobre as parcelas de natureza salarial que foram objeto da condenação, não alcançando os salários do período da vigência da relação de emprego, ainda que esta seja reconhecida por sentença.

A questão da competência da Justiça do Trabalho já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, que editou a súmula vinculante 53 , com o seguinte teor:"A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados."

Destaco, por fidelidade ao leitor, que defendi durante a vigência da lei 11.457/07, que alterou a redação do Parágrafo Único do artigo 876 da CLT, a competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias do período declarado em sentença6. Contudo, a lei 13.467/17 alterou a redação do Parágrafo Único do artigo 876 da CLT, conferindo igual redação à da súmula vinculante 53 do STF, de modo que não há mais fundamento para defesa de tal competência.

Destarte, ao impor que para os meses de competência do período reconhecido em sentença homologatória ou cognitiva deve ser observado o salário-mínimo, resta claro que pretendeu o legislador que a Justiça do Trabalho promova a execução das contribuições previdenciárias do período reconhecido, o que foge à competência material da Justiça do Trabalho, violando o artigo 114, VIII, da CF e a súmula vinculante 53 do STF.

De outro lado, o estabelecimento de limite mínimo para a base de cálculo da contribuição previdenciária viola o artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição da Republica, que estabelece que a contribuição previdenciária incide sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados ao trabalhador, com ou sem vínculo de emprego, de modo que, a base de cálculo deve observar estritamente ao fato gerador fixado pela Carta Magna, ou seja, o valor do salário e demais rendimentos de natureza remuneratória, pelo respectivo valor.

Ora, se a sentença reconhece que o empregado prestava uma hora extra por mês, cujo valor é muito inferior ao salário-mínimo, a tributação de tal parcela com base no valor do salário-mínimo ofende ao texto constitucional. Da mesma forma, quando é deferido o adicional noturno (que pela CLT correspondente a 20% do valor das horas trabalhadas no período noturno), saldo de salário de poucos dias, décimo terceiro salário proporcional, parcelas remuneratórias de contrato de trabalho intermitente (nova modalidade de contrato criada pela Reforma Trabalhista, onde o salário mensal, dependendo da quantidade de dias trabalhados no mês, pode ser inferior ao salário-mínimo), a base de cálculo fixada pela Constituição será inferior ao valor do salário-mínimo, o que impede a aplicação do limite mínimo fixado pela nova regra.

E não se justifica a instituição de tal base de cálculo ampliando a arrecadação, sob o argumento de ser possível a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, conforme autorizado pelo § 4º do artigo 195 da Constituição Federal, posto que tal dispositivo determina a obediência ao artigo 154, inciso I, o qual autoriza a instituição,"mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição", o que não é o caso em estudo, visto que a lei 13.876 /19 é lei ordinária e já há na Constituição a fixação de base de cálculo diversa.

Ainda que se cogitasse na instituição de uma nova contribuição - o que não é, absolutamente, o caso -, dever-se-ia observar o prazo mínimo de 90 dias para que estas pudessem ser exigidas, conforme previsão do § 6º do artigo 195 da Constituição da Republica, não podendo ser aplicada de forma retroativa, mas apenas para os fatos geradores ocorridos a partir de então.

Portanto, nos moldes da alínea a, do inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal, a base de cálculo da contribuição deverá ser o valor correspondente à somatória das parcelas remuneratórias reconhecidas pela sentença cognitiva ou homologatória, independentemente do seu valor, não podendo ser estabelecido um valor mínimo, como constou do texto legal.

Conclusão

O objetivo do legislador, ao inserir regras processuais trabalhistas quanto a apuração da contribuição previdenciária decorrente de direitos reconhecidos em processo judicial, no projeto de lei que tratava dos honorários periciais nas causas em que o INSS figurasse como parte, teve nítido caráter de elevar a receita e coibir a livre estipulação, pelas partes no litígio, da natureza jurídica das parcelas que compõem o acordo realizado em juízo, com o falso argumento de que nos acordos realizados na Justiça do Trabalho as partes estabelecem natureza indenizatória a parcelas salariais, contudo tal interpretação sucumbe ao critério hermenêutico da interpretação sistemática, vez que a nova norma visa regulamentar o § 3º do artigo 832 da CLT, que consagra a liberdade das partes em transigirem e indicarem as parcelas que compõem o acordo, como se infere da expressa previsão do texto do § 3º-A do artigo 832 da CLT, impondo-se a interpretação da palavra"pedido"como parcelas reconhecidas em sentença ou acordo como devidas.

Ao impor que para os meses de competência do período reconhecido em sentença homologatória ou cognitiva deve ser observado o salário-mínimo, pretendeu o legislador que a Justiça do Trabalho promova a execução das contribuições previdenciárias do período reconhecido, o que foge à competência material da Justiça do Trabalho, limitada à execução da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas de natureza remuneratórias reconhecidas em sentença homologatória ou cognitiva, nos termos do artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal e súmula vinculante 53 do STF.

A base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas de natureza remuneratórias reconhecidas nas sentenças cognitivas ou homologatórias deverá ser o valor correspondente à somatória das parcelas remuneratórias reconhecidas pela sentença cognitiva ou homologatória, independentemente do seu valor, por violar o texto dos §§ 3º-A e 3º-B do artigo 832 da CLT a disposição da alínea a, do inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal.

(...)

Intimem-se.

SUZANO/SP, 21 de setembro de 2021.

SIMONE APARECIDA NUNES

Juiz (a) do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1285020492/atsum-10003451420215020492-trt02/inteiro-teor-1285020493

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