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1 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 100XXXX-61.2020.5.02.0313 • 3ª Vara do Trabalho de Guarulhos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Vara do Trabalho de Guarulhos

Assunto

Enfermeiros [55041], DIREITO DO TRABALHO [864], Categoria Profissional Especial [7644],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
3ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS
ATOrd 1000076-61.2020.5.02.0313
RECLAMANTE: SIMONE MONTEIRO DE SOUZA
RECLAMADO: MUNICIPIO DE GUARULHOS

3ª Vara do Trabalho de Guarulhos

Avenida Tiradentes, 1125 - Centro - Guarulhos - SP

(11) 3468-7261 - vtguarulhos03@trtsp.jus.br

Processo nº 1000076-61.2020.5.02.0313

Recebo a conclusão. Antecipo o julgamento para esta data, sem prejuízo às partes, pois os prazos devem ser contados a partir da data prevista para ciência da decisão, nos termos das Súmulas 30 e 197 do Tribunal Superior do Trabalho (21.05.2021).

Trata-se de reclamação trabalhista proposta por SIMONE MONTEIRO DE SOUZA em face de MUNICÍPIO DE GUARULHOS, postulando, em síntese, verbas decorrentes do contrato de trabalho. Com a inicial vieram documentos.

A reclamada apresentou contestação escrita com documentos, arguindo prescrição e sustentando, a seu ver, serem indevidas as postulações, requerendo, ao final, a improcedência dos pedidos.

Sobre a resposta da ré manifestou-se a autora em réplica.

Colhida prova oral em audiência, na qual restaram infrutíferas as propostas de conciliação, seguindo-se com o encerramento da instrução processual.

Relatados, decido:

DA PRESCRIÇÃO

Decorridos mais de cinco anos entre o início do contrato de trabalho e a propositura da demanda (TST, Súmula 308, I), acolho a arguição defensiva e, nos termos do art. , XXIX, da Constituição Federal, pronuncio a prescrição de todas as pretensões desta demanda vencidas antes de 27.01.2015, julgando extinto o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

A autora pretende o recebimento de diferenças salariais por acúmulo/desvio de função, eis que, além de desempenhar as atividades de enfermeira III, passou a realizar as tarefas próprias do setor farmacêutico, bem como as de chefia da unidade de saúde, ambos os cargos exercidos por pessoas da respectiva área no período diurno.

Conforme afirmado pela própria ré, a autora ingressou no serviço público para exercer a função de enfermeira III (fls. 98 do PDF), negando ter desempenhado as funções acima referidas.

A testemunha ELIVANCI (fls. 191 do PDF), que laborou com a reclamante no mesmo local e turno, confirmou que era a reclamante que “tinha que cuidar da parte administrativa, pois não havia ninguém responsável no período; que o enfermeiro que estivesse de plantão assumia as funções administrativas”. No mesmo sentido, a testemunha PALOMA (fls. 191/192 do PDF) relatou que “a reclamante ficava responsável pelo período noturno; que não havia ninguém acima dela, ela era a responsável total no período noturno”.

Quanto à função de farmacêutica, embora a própria reclamada às fls. 110 do PDF tenha afirmado que “a farmácia da unidade tem funcionamento diário das 07:00 às 19:00 horas” (fls. 110 do PDF), não restou demonstrado, pelas declarações das testemunhas, que a reclamante exercia tal atividade.

A Administração Pública pauta-se pelo princípio de legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição da Republica, sendo vedado ao Poder Judiciário exercer função legislativa e conceder aumento salarial a servidor público. Todavia, também é verdade que é defeso à Administração enriquecer-se ilicitamente, contratando servidor para um cargo, mas o desviando para outro, de maior remuneração, sem a devida contrapartida financeira.

O direito a diferenças salariais nessas situações já é reconhecido pela jurisprudência, conforme Orientação Jurisprudencial 125-SDI1 do Tribunal Superior do Trabalho ("O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988").

Registre-se, ainda, que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da inconstitucionalidade do art. 27 da Lei Municipal nº 6.718/2010, que trata do enquadramento de cargos, não tem aplicação, uma vez que não se está concedendo o reenquadramento de função, mas sim as diferenças salariais pelo desvio de função da autora, para a qual foi contratado pela Administração Pública (consigne-se que somente foi declarada a inconstitucionalidade do artigo referente a"enquadramento", o que não se está deferindo nesta decisão).

Faz jus a reclamante, portanto, às diferenças salariais, por aplicação do entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (OJ 125-SDI1).

Todavia, em que pese referida verba ser salarial, determino o seu pagamento como indenização, no valor de R$ 5.000,00, nos limites do pedido.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Com relação ao pedido de horas extras do intervalo intrajornada, ele prospera.

A testemunha ELIVANCI (fls. 191 do PDF) declarou que muitas vezes não conseguiam fazer o intervalo intrajornada pela demanda do serviço e nos períodos de surto de doenças, como a dengue.

A testemunha PALOMA (fls. 192 do PDF) afirmou que não usufruíam de 1h completa, apenas de 15min. Além disso, afirmou que havia controle de ponto, com registro apenas de entrada e saída.

A testemunha DALVA não trabalhava no período noturno, não podendo precisar, portanto, as pausas realizadas pela reclamante.

Considerando que havia controle de ponto da reclamada, esta não juntou aos autos, como lhe competia. Mais um fundamento que milita em favor da reclamante.

Diante disso, fixo que a reclamante usufruía de intervalo de 15min três vezes por semana, sendo de 1h nos demais dias.

Nos termos do art. 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (redação anterior à Lei nº 13.467/17), a não concessão do intervalo, ou sua concessão parcial, é causa de pagamento de hora extra do período, o que é confirmado pela jurisprudência (TST, Súmula 437, I).

Mesmo havendo concessão parcial, a condenação deve ser em relação ao total do intervalo, nos termos da Súmula 437, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante disso, decorre ser devido à autora o pagamento de 1h por dia trabalhado (em dias de intervalo de 15min, como acima fixado), por todo o período imprescrito; todas com o divisor 220; adicional constitucional de 50%; base de cálculo composta pela evolução e globalidade salariais (TST, Súmula 264).

Em relação ao período a partir de 11.11.2017, com o advento da Lei nº 13.467/17, é devido o pagamento apenas do restante do intervalo inobservado, 45min (nova redação do art. 71, § 4º, da CLT).

Não há que se falar em dedução ou compensação, eis que nada foi pago sob o mesmo título (horas extras do intervalo).

DAS DEMAIS INDENIZAÇÕES

A reclamante requer o pagamento de indenizações por laborar em ambiente de trabalho sem segurança, com más condições (falta de estrutura para trabalhar), sem local para refeição e descanso, pela sindicância respondida injustamente e pelo assédio moral que alega sofrido.

No tocante à alegação de ausência de segurança no local de trabalho e de ter sofrido ameaças de pacientes “bandidos”, a testemunha ELIVANCI (fls. 191 do PDF) confirmou os fatos, afirmando que só havia controladores de acesso (GCM apenas por dois meses), bem como que a reclamante estava no dia das ameaças referidas. A testemunha PALOMA também confirmou que havia temor no local e ameaças contra as enfermeiras.

Embora a testemunha DALVA (fls. 192 do PDF) tenha afirmado que se sente segura no local de trabalho; que a depoente nunca sofreu assédio por parte de pacientes”, declarou que “sempre laborou durante o dia” e em funções administrativas, sendo que às vezes ajudava no atendimento a pacientes. Portanto, tal testemunha não pode precisar sobre fatos que ocorriam no período noturno, além do que somente às vezes realizava atendimentos a pacientes.

A respeito do local para refeição e descanso, a própria testemunha da reclamante, PALOMA, declarou que havia uma cozinha pequena, com fogão, mesa e poucas cadeiras, e que era dividida pelo pessoal de enfermagem, recepção e motorista. Nesse ponto, em que pese ser pequena, o fato é que havia um local para realizar as refeições e descanso, diferente do alegado pela autora. Ademais, não é razoável crer que todos os funcionários realizassem suas refeições ao mesmo tempo, até mesmo pela demanda do serviço em um posto de saúde.

Sobre a falta de estrutura para trabalhar, embora demonstrado que havia somente uma ambulância para os atendimentos, tal hipótese, por si só, não é suficiente a acarretar a indenização pretendida por ela, especialmente se levarmos em conta as condições gerais da saúde pública no país. Não há comprovação de nenhum dano direto, nesse particular, à reclamante, mas somente aos próprios pacientes.

Sobre a sindicância, a reclamante não produziu prova que demonstrasse que o procedimento foi realizado ou conduzido em desrespeito aos regramentos legais ou ainda ferindo aos direitos da autora. Além disso, é dever da Administração Pública proceder às apurações e averiguar as irregularidades da gerência dos bens e serviços públicos pelos seus funcionários.

Por fim, em relação ao assédio moral alegado pela reclamante, não restou demonstrado. Isso porque não houve relato das testemunhas sobre esse fato, apenas de que ela tinha que “tomar decisões sobre liberar ambulância ou não”, como informou a testemunha ELIVANCI, o que não configura assédio.

Por todo o exposto, entendo configurado o dano moral em relação à ausência de segurança no local de trabalho da autora.

Como relatado pelas testemunhas, tratava-se de um local perigoso, próximo a comunidades, com muitos crimes, de modo que a unidade precisava de segurança, principalmente no período noturno, no que foi omissa a empregadora.

Não se exige prova do dano (prejuízo concreto) porque a sequela moral é subjetiva. O dano moral existe in re ipsa, isto é, deriva do próprio fato ofensivo, de tal sorte que, provada a ocorrência do fato lesivo, a sequela moral aflora como presunção hominis (ou facti) que decorre das regras da experiência comum, daquilo que ordinariamente acontece (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, Malheiros Editores, 2ª ed., 1998, p. 80). Provados, pois, o fato e o nexo causal, a dor moral é presumível, pois liga-se à esfera íntima da personalidade da vítima e somente ela é capaz de avaliar a extensão de sua dor.

Nos termos do art. 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano.

Trata-se de fato ocorrido na vigência da Lei nº 13.467/2017 (conhecida “Reforma Trabalhista” - vigência 11.11.2017). Contudo, não é de se aplicar a tarifação do dano moral trazida no artigo 223-G, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Em primeiro lugar, o texto constitucional não traz limitação à fixação do dano moral. Ainda, em norma semelhante, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a tarifação do dano moral (antiga Lei de Imprensa), no julgamento da ADPF 130/DF, o que demonstra realmente não ser possível norma infraconstitucional tarifar o valor da indenização.

Considerando o dano sofrido, a posição econômica das partes e a conduta do ofensor, fixo a indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que já se encontra corrigido monetariamente até a data de prolação desta sentença, na forma da Súmula 439 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por outro lado, sobre o pedido de pagamento de indenização por dano moral pelo desvio de função, não houve lesão a direitos de personalidade da pessoa, sendo que o simples descumprimento contratual por parte do empregador (como no presente caso) não é motivo para lesar a dignidade pessoal ou bens não patrimoniais do trabalhador. A dívida é apenas pecuniária e é objeto da condenação. Afasto o pedido, portanto.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando que a parte autora encontra-se desempregada (fls. 3 do PDF), não percebe salário superior ao previsto no art. 790, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual lhe concedo o benefício da justiça gratuita.

Nos termos do art. 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.467/17 (vigência a partir de 11.11.2017), é obrigação da parte vencida pagar honorários ao advogado do vencedor, vedada a compensação de honorários em caso de sucumbência recíproca.

Devido o pagamento de honorários advocatícios pela reclamante em favor da representação da reclamada sobre os pedidos em que sucumbiu (hora extra do intervalo intrajornada, indenizações por trabalho em local com más condições (falta de estrutura para trabalhar), por não haver local para refeição e descanso, pela sindicância respondida injustamente e pelo assédio moral), de 10%, calculados sobre os valores atribuídos na inicial.

Fica autorizada a compensação dos honorários advocatícios devidos pelo reclamante com seus créditos resultantes deste feito, conforme art. 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Tendo em vista a proteção aos créditos trabalhistas prevista no art. 186 do Código Tributário Nacional, a compensação de honorários não pode ser ilimitada, sob pena de poder zerar o crédito do trabalhador, de modo que a compensação deve ficar limitada a 50% do crédito trabalhista devidamente apurado.

Não há que se falar em nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade em relação à Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, no tocante a custas, honorários advocatícios, justiça gratuita e compensação de valores devidos pelo trabalhador com seus créditos, uma vez que referida Lei foi expressamente acolhida pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua Instrução Normativa nº 41/2018.

Ainda que em decorrência de decisão judicial, tanto empregado como empregador são contribuintes dos tributos decorrentes, sendo a Justiça do Trabalho competente para determinar o desconto sobre o crédito apurado, tudo nos termos da Súmula 368 e Orientação Jurisprudencial 363-SDI1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

A contribuição previdenciária deverá ser calculada mês a mês, observando-se o teto máximo de recolhimento e os valores que já foram descontados, com incidência da cota do trabalhador e patronal, além do SAT (Seguro de Acidente do Trabalho), nos termos da Súmula 454 do Tribunal Superior do Trabalho, ficando excluídas da cobrança as contribuições a terceiros. A cota obreira será deduzida do crédito. Não haverá incidência previdenciária sobre as parcelas previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.

O imposto de renda incidirá sobre o total da condenação (salvo se não ultrapassado o limite de isenção na data do pagamento), somente em relação às parcelas tributáveis pela legislação de regência, devendo ser apurado conforme ditames da Súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho (“...em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.”). Não haverá incidência do referido tributo sobre os juros de mora, tendo em vista sua natureza indenizatória (TST, OJ 400-SDI1). Também não haverá incidência sobre indenização por dano moral, por não representar acréscimo patrimonial.

Por se tratar de dívida Fazenda Pública, correção monetária a contar do vencimento da obrigação (TST, Súmula 381) pelo IPCA-E (nos termos das decisões do STF na ADI nº 4357 e ADC nº 58: “...dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810)”), além de juros de mora, a partir do ajuizamento, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (TST, OJ 7-Pleno).

Deduções e compensações, onde cabíveis, já foram deferidas no teor da sentença, no capítulo próprio de cada condenação, não havendo outras a serem concedidas ou consideradas.

DO DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO e por tudo o mais que dos autos consta, em que são partes SIMONE MONTEIRO DE SOUZA (reclamante) e MUNICÍPIO DE GUARULHOS (reclamada), pronuncio a prescrição acolhida na fundamentação, julgando extinto o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil e, quanto ao mais, julgo PROCEDENTE PARTE DOS PEDIDOS formulados nesta ação, para o fim de, observando-se os critérios estabelecidos para incidências tributárias, juros de mora e correção monetária, bem como as deduções e compensações acolhidas, condenar a reclamada, nos termos da fundamentação, a pagar à reclamante:

1) indenização por desvio de função, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

2) horas extras do intervalo intrajornada ( CLT, art. 71, § 4º).

3) indenização por dano moral, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Arcarão as partes com o pagamento de honorários advocatícios, nos termos, valores e limites fixados na fundamentação.

Os títulos ilíquidos da condenação acima deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, observando-se os parâmetros estabelecidos nesta decisão, esclarecendo-se que a liquidação não fica limitada (nem como teto, nem como piso) aos valores da inicial, os quais apenas devem ser indicados para fins de procedimento processual de tramitação do feito e condenações estritamente processuais (como custas, honorários advocatícios, multas etc.), o que não se confunde com os valores a serem apurados aos pedidos acolhidos.

Concedo à reclamante o benefício da justiça gratuita ( CLT, art. 790, § 3º) e atribuo as custas do processo à reclamada, no valor de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, ora arbitrados à condenação, de cujo recolhimento fica isenta, nos termos do art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Considerando que a sentença é ilíquida (intervalo intrajornada), aplicável o disposto no art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil (IN 39/16 do TST), portanto deverá a presente decisão ser submetida à remessa obrigatória ao E. Tribunal, nos termos do art. , V, do Decreto-lei nº 779/69. Na ausência de recurso voluntário, proceda a Secretaria da Vara à remessa.

Cientes as partes, na forma das Súmulas 30 e 197 do Tribunal Superior do Trabalho.

Registre-se que embargos de declaração não servem para revisão de sentença e que recurso ordinário tem efeito devolutivo em profundidade, o Tribunal pode apreciar argumento não apreciado em sentença, conforme Súmula 393 do Tribunal Superior do Trabalho. A sentença apreciou os argumentos jurídicos relevantes para deslinde da questão (diferente dos argumentos meramente indutivos de convencimento), sendo observado, portanto, o art. 489 do Código de Processo Civil. Eventual oposição de embargos de declaração fora dos limites legais será considerada medida protelatória, com imposição de multa.

GUARULHOS/SP, 07 de maio de 2021.

RENATO LUIZ DE PAULA ALVES
Juiz (a) do Trabalho Titular

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