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25 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Prescrição [10568], Diferenças por Desvio de Função [55189], Desvio de Função e Reenquadramento [55386], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458], • 1000643-51.2019.5.02.0047 • 75ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
75ª Vara do Trabalho de São Paulo
Assunto
Prescrição [10568], Diferenças por Desvio de Função [55189], Desvio de Função e Reenquadramento [55386], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458],
Juiz
DANIEL ROCHA MENDES
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
75ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATOrd 1000643-51.2019.5.02.0047
RECLAMANTE: REGINALDO LUIZ BEZERRA
RECLAMADO: COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM

75ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

PROC: 1000643-51.2019.5.02.0047

REGINALDO LUIZ BEZERRA ajuizou Reclamação Trabalhista em face de COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS – CPTM.

Pleiteia a declaração de existência de desvio de função e o pagamento de diferenças.

A reclamada apresenta resposta escrita com documentos.

Aduz que não há que se falar em desvio de funções e, portanto, em, diferenças devidas ao reclamante.

Houve manifestação sobre a defesa e documentos.

Colhido o depoimento das partes, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais escritas. Inconciliados.

É o relatório. Passo a decidir.

F U N D A M E N T A Ç Ã O

PREÂMBULO NECESSÁRIO.

Registra-se, desde já, que entender este Magistrado são inaplicáveis os artigos 489, VI e 927, III a V do CPC de 2015.

A CF/88 obriga a observância apenas das decisões proferidas em ADI’s e ADC’s (artigo 102, § 2º), das Súmulas Vinculantes (artigo 103-A) e das decisões do CJF (artigo 105, § único, II) e do CSJT (artigo 111-A, § 2º, II).

Somente estas decisões gozarão de eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário.

Não há delegação de competência à legislação complementar ou ordinária para estabelecer os casos em que o Juiz estaria jungido à determinada jurisprudência, súmula ou precedente. [i]

Dar eficácia ao artigo 927, III a V do CPC é deixar de observar o due process of law, o texto e o espírito da Constituição, já que não há autorização expressa para tanto no texto Constitucional.

Assim, Juízes de primeiro grau, entendendo pela inconstitucionalidade, podem afastar a incidência dos diplomas legais acima no caso concreto.[ii]

Vale citar o Enunciado 53 do Fórum Nacional de Processo do Trabalho:

“NCPC, ART. 927, INCISOS III A V. DECISÃO VINCULATIVA. INCONSTITUCIONALIDDADE. Os incisos III, IV e V do art. 927 do NCPC são inconstitucionais, pois somente a Constituição da Republica Federativa do Brasil pode autorizar um Tribunal a adotar súmula ou construção jurisprudencial vinculativa dos outros órgãos integrantes do Poder Judiciário brasileiro, ou normas de caráter impositivo, genéricas e abstratas.”

Ademais, o Juiz ainda é dotado de alguma autonomia intelectual razão pela qual, excluídas as súmulas vinculantes, pode decidir em sentido oposto às demais súmulas, à jurisprudência e aos precedentes.[iii]

SOBRE A APLICAÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO.

A relação jurídica em questão teve início em 1990 e ainda está em vigor.

A Lei nº 13.467/17 passou a vigorar apenas em 11/11/17. Assim, inaplicável tal diploma legal no aspecto material quando alterar in pejus as condições pactuadas antes de sua vigência.

Os direitos decorrentes da pactuação estão albergados pela existência de ato jurídico perfeito e direito adquirido, tal como o Direito do Trabalho o reconhece, na esteira do princípio da condição mais benéfica (artigos , XXXVI da CF/88 e 6º, § 1º, da LIND):

“(...) São duas as razões pelas quais deve prevalecer a compreensão - adotada pelo Regional - de ser inadmissível restringir o direito a horas in itinere ao período anterior à Lei n. 13.467/2017: a) a lei não pode incidir sobre relações contratuais em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito, e salvo quando sobrevém norma mais favorável (ao titular de direito fundamental) que comporte, por isso, aplicação imediata (art. , § 1º, da Constituição); b) a parcela salarial, porque integra o núcleo de irredutibilidade na contraprestação pecuniária devida em razão do trabalho, não pode ter a sua natureza retributiva modificada por lei, sob pena de violar-se direito adquirido. É de se manter a decisão do Tribunal Regional que consignou a tese de que a supressão de horas in itinere não alcança os contratos de trabalho em curso. Agravo de instrumento não provido.” (TST, AIRR-1102-52.2016.5.22.0101, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, j. 11.3.2020 - g.n.).

Quanto ao aspecto processual, ajuizada a demanda após a vigência da Lei nº 13.467/17, é a mesma integralmente aplicável à hipótese dos autos.

Exceção seja feita às partes em que será afastada sua aplicação, caso a caso, ante as eventuais violações à CF/88 e aos tratados internacionais.

Embargos de Declaração opostos para questionar a não aplicação de jurisprudência/súmulas/precedentes e decisões não vinculantes acima delineadas serão considerados protelatórios e de má-fé (artigo 10 do CPC).

PRELIMINARES. DA COISA JULGADA.

Na ação anterior (nº 447 de 2006, da 79ª VT) o reclamante pleiteia o pagamento de diferenças decorrentes do desvio funcional.

Afirma que, desde 1997, exercia as funções de maquinista especializado em que pese estar enquadrado e receber o salário de maquinista.

A sentença improcedente foi reformada pelo Acórdão (fls. 499 e seguintes) que declarou a existência do desvio e condenou a reclamada a pagar as diferenças salariais.

Da petição inicial não consta o pedido de pagamento de parcelas vincendas. O reclamante pleiteia o pagamento de parcelas vencidas até a data do ajuizamento daquela ação, 18/04/06 (ID. 59c68e0 - Pág. 3).

Também não há, naquela demanda, nenhum pedido específico de reenquadramento do reclamante na função de maquinista especializado, nem mesmo em uma das letras da função no PCS.

Ou seja, os fatos em debate naquela demanda se deram entre 1997 e 18/04/06. Os créditos ali deferidos abrangem o período entre 18/04/01 a 18/04/06, dada a prescrição parcial.

Na presente demanda o reclamante formula os seguintes pedidos:

“I. Declarar o desvio de função, a fim de enquadrar o Reclamante nos cargos de MAQUINISTA ESPECIALIZADO B, desde de 29 de abril de 2006 até fevereiro de 2014 e MAQUINISTA PADRÃO F, a partir de março de 2014. (pedido sem valor econômico)

II. Condenar a Reclamada a enquadrar, definitivamente, o Reclamante no cargo de MAQUINISTA F, sob pena de cominação de multa por descumprimento de obrigação de fazer. (pedido sem valor econômico)

“III. Condenar a Reclamada ao pagamento das diferenças salariais, em importe equivalente, à diferença de remuneração entre o maquinista e o maquinista especializado B, até fevereiro de 2.014 e entre o maquinista C e o maquinista F, a partir de março de 2.014, títulos vencidos e vincendos.

IV. Condenar a Reclamada ao pagamento dos REFLEXOS DAS DIFERENÇAS SALARIAIS em: gratificação por tempo de serviço (anuênio), adicional de periculosidade, horas extras diurnas e noturnas 100%, em adicional noturno 50%, em horas suplementares (escala feriado), em férias + 2/3, em gratificações natalinas, em FGTS, títulos tanto vencidos quanto vincendos;”

Logo, todos os pedidos aqui formulados dizem respeito ao período posterior ao abarcado por aquela decisão que transitou em julgado, razão pela qual não há que se falar em coisa julgada.

NO MÉRITO. DA PRESCRIÇÃO.

Como já dito, a relação jurídica teve início em 1990 e ainda está em vigor. A presente demanda foi ajuizada em 17/05/19.

Assim, prescritas e, portanto, inexigíveis as pretensões relacionadas a créditos decorrentes de condutas da reclamada no período anterior a 17/05/14 (artigo , XXIX da CF/88 e Súmula 362 do TST).

Em relação aos pedidos dos itens I e II não há que se falar em prescrição quanto ao período posterior a 17/05/12, ante o caráter eminentemente declaratório de ambos.

DAS DIFERENÇAS POR DESVIO DE FUNÇÃO E REFLEXOS.

A alegação da inicial é a de que (ID. c73f0e4 - Pág. 6):

“16. Mesmo após a distribuição do processo 00447.2006.079.02.00-0, o Reclamante permaneceu exercendo as mesmas funções de maquinista especializado. 17. Permaneceu exercendo as funções de maquinista especializado, sem que a reclamada reconhecesse as reais atribuições do autor. 18. O Reclamante permanece a receber o salário de maquinista, lotado na letra C. A Reclamada nunca pagou ao Reclamante o salário de maquinista especializado nos contracheques do Autor.”

Segue o reclamante afirmando que (ID. c73f0e4 - Pág. 8):

“Os MAQUINISTAS, COMO O RECLAMANTE, que recebiam o salário da LETRA C (PCS 1996), foram automaticamente alocados na LETRA C (PCCS 2014) 29. Os MAQUINISTAS ESPECIALIZADOS que recebiam o salário da LETRA B (PCS 1996), foram automaticamente alocados na LETRA F (PCCS 2014), conforme quadro abaixo:”

Isto posto há que se considerar que o preposto da reclamada admitiu que o reclamante exerce as mesmas funções que já exercia em 2005 e operava locomotivas desde 2001.

Nos autos do processo anterior já havia ficado claro que não havia diferenças entre as tarefas de um maquinista e de um maquinista especializado, como dito pelo preposto de então.

A testemunha do reclamante naqueles autos também corroborou as alegações daquela inicial que são, basicamente, as mesmas desta.

Há farta prova documental dando conta de depoimentos idênticos de prepostos outros e testemunhas outras em diversos outros processos delineando a mesma situação fática.

O preposto da reclamada nestes autos também admitiu que:

“não houve concurso interno de maquinista para maquinista especializado na reclamada; (...) 8- QUE depois de 1996 não houve concurso externo para admissão de maquinistas especializados (...)”

Ou seja, nenhum dos óbices apontados pela reclamada à progressão do reclamante foram implementados por culpa da própria reclamada.

Ante o exposto, restam procedentes os pedidos da inicial, declarando-se que, desde 29/04/06 o reclamante exercia as tarefas de Maquinista Especializado.

Nesse sentido, determina-se ainda que a reclamada proceda o reenquadramento do reclamante como Maquinista Especializado F a partir de 01/03/14 nos termos do PCS de 2014.

Condena-se ainda a reclamada ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso salarial do maquinista especializado B, até Fev/14.

Condena-se também a reclamada ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso salarial do maquinista especializado F, a partir de março de 2.014.

Devidos também os reflexos destas parcelas na base de cálculo de adicional de periculosidade, horas extras, férias + 1/3, 13º salário e FGTS, parcelas vencidas e vincendas.

Não há que se falar em reflexos em gratificação por tempo de serviço, adicional noturno de 50% e horas suplementares. O reclamante não indica a base de cálculo de tais parcelas.

Nesse sentido, como tais parcelas não possuem base de cálculo fixada em lei, deveria o reclamante apontar, de forma específica, a norma que as instituiu e que o salário básico fazia parte de sua base de cálculo.

Não basta a juntada de normas coletivas e/ou internas em a menção expressa à base de cálculo das mesmas.

Deverá a reclamada implementar o novo patamar salarial e as retificações em CTPS do reclamante em até 30 dias após o trânsito em julgado.

Descumpridas as obrigações de fazer, incidirá multa de R$ 100,00 por dia. As partes serão intimadas para dar cumprimento às obrigações de fazer em questão.

O valor da multa não está limitado ao valor do principal. Não se trata de cláusula penal (artigo 412 do Código Civil) mas sim de astreintes (artigo 652, d da CLT).

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/17. Portanto, são cabíveis honorários advocatícios nos termos do artigo 791-A da CLT, ainda que não haja pedido expresso.

Tal diploma legal estabelece percentuais entre 5% e 15% que incidirão sobre o valor da liquidação de sentença, o proveito econômico ou o valor atualizado da causa.

Para sua fixação deverá o Juízo considerar o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação de serviços, a natureza e a importância da causa bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para tanto.

Contudo, aplica-se à hipótese dos autos o disposto no artigo 85, § 2º do CPC no sentido de serem fixados os honorários advocatícios entre 10% e 20%.

O princípio constitucional da igualdade impõe aos poderes públicos o dever de (a) não estabelecer diferenciações injustificadas, odiosas ou preconceituosas e o (b) dever de adoção de tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais como medida de justiça.[iv]

Não há diferença objetiva entre o advogado que atua na Justiça Comum e o advogado que atua na Justiça do Trabalho apta a justificar a diferenciação quanto ao pagamento de honorários advocatícios.

Limitar os honorários advocatícios do advogado que atua nesta especializada em patamar inferior ao que atua na Justiça Comum é violar o princípio constitucional da igualdade (artigos 5º, caput e 7º, XXX da CF/88).

Portanto, afasta-se, por inconstitucionalidade, a parte do artigo 791-A da CLT que estabelece percentuais inferiores ao advogado que atua na Justiça do Trabalho.

A hipótese dos autos versa sobre pedidos corriqueiros no dia a dia forense, não demandando tempo e dedicação extraordinários no que tange a atuação dos patronos das partes (artigo 375 do CPC).

Tramitou o feito perante vara da capital, com toda a estrutura necessária ainda que se considere o expediente virtual em função da pandemia da COVID 19.

Portanto, são os honorários advocatícios fixados em favor do patrono da parte autora à razão de 10% do valor da liquidação da sentença.

Havendo procedência parcial, impõe o artigo 791-A, § 3º da CLT que devem ser arbitrados honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

A sucumbência se dará apenas em caso de indeferimento total de determinado pedido. Ao mencionar “sucumbência parcial”, referiu-se a lei ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial. [v]

O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial. A verba postulada restou acolhida.

Vale citar o entendimento adotado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela ANAMATRA:

“SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial.”

Na hipótese dos autos a parte autora foi sucumbente em relação aos pedidos de reflexos de diferenças salariais em gratificação por tempo de serviço, adicional noturno de 50% e horas suplementares.

Assim, arbitro honorários advocatícios de R$ 5.000,00 em favor do patrono da reclamada.

Veja-se que o § 3º do referido diploma legal se vale do vocábulo arbitrar, sem fazer referência alguma a percentuais ou parâmetros outros de fixação.

De diferente expediente se valeu o legislador na cabeça do artigo, da qual consta o vocábulo fixar bem como os respectivos percentuais.

E, desde que haja fundamentação específica, o juiz poderá: (a) fixar um valor pré-determinado; (b) adotar um dos critérios do art. 791-A, caput; (c) adotar a tabela da OAB.

O que não se pode admitir é calcular os honorários advocatícios devidos pelo Reclamante, como se fosse de forma automática as bases de cálculo do artigo 791-A.

As bases do artigo 791-A somente poderão ser adotadas se houver a fundamentação adequada, visto que o § 3º menciona arbitramento, cabendo ao julgador atentar para a capacidade econômica do Reclamante vencido.[vi]

Em se tratando de beneficiário da gratuidade de justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade.

Somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação que justificou a concessão de gratuidade.

Já o artigo 791, § 4º da CLT estabelece que:

“Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Tal norma é inaplicável por inconstitucional.

Impõe ao trabalhador limitação ao exercício do amplo direito de ação e aos efeitos da concessão da justiça gratuita de forma integral, violando as garantias estabelecidas no artigo , XXXV e LXXIV da CF/88.

Não se pode cogitar a compensação de honorários sucumbenciais com eventuais verbas deferidas em demanda trabalhista ante sua natureza alimentar (artigo 100, § 1º da CF/88).

No mesmo sentido, inviável a renúncia e/ou sua compensação, nos moldes do artigo 1.707 do Código Civil.

Já declararam inconstitucional a norma os Tribunais do Trabalho das 01ª ( 0102282-40.2018.5.01.0000), 04ª ( 0020024-05.2018.5.04.0124), 07ª ( 0080026-04.2019.5.07.0000), 08ª ( 0000944-91.2019.5.08.0000), 10ª ( 0000163-15.2019.5.10.0000) e 19ª ( 0000206-34.2018.5.19.0000) Regiões.

Assim, ainda que tenha auferido ganhos decorrentes da procedência de pedidos nesta ou em outra demanda, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade.

Somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação que justificou a concessão de gratuidade.

Passado esse prazo, extinguir-se-ão as obrigações do beneficiário.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

A declaração de condição econômica que veio aos autos goza de presunção de veracidade (artigos 99, § 3º do CPC e 1º da Lei nº 7.115/83).

Para a concessão da gratuidade de justiça, basta a declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou por advogado com poderes específicos (artigo 105 do CPC e Súmula 463, I do TST).

A assistência por advogado particular, por si só, não impede a concessão de gratuidade da justiça (artigo 99, § 4o do CPC).

Não há prova nos autos de que a parte autora tenha condições econômicas diferentes das declaradas. E era da reclamada o ônus de demonstrar o contrário (artigo 99, § 2º do CPC).

Portanto, defere-se o benefício da gratuidade de justiça nos estritos termos do artigo , LXXIV da CF/88. Não há que se falar em pagamento de custas pela parte autora.

DAS DEDUÇÕES E COMPENSAÇÕES.

Dedução e compensação são institutos diferentes.

A dedução, que pode e deve ser determinada de ofício pelo Juízo, visa evitar o duplo pagamento da mesma verba e, portanto, o enriquecimento sem causa da parte autora.

Incide somente sobre as verbas deferidas sob o mesmo título e em relação aos pagamentos efetuados dentro do mesmo período.

Já a compensação, só pode ser deferida se requerida expressamente na defesa (artigo 767 da CLT) e diz respeito à hipótese em que as partes são credoras e devedoras entre si (artigo 368 do Código Civil).

Ou seja, para requerer a compensação o requerente deve, necessariamente, ser credor da parte autora e apresentar, já com a defesa, a descrição do crédito e o título que o delineia.

Nas demandas trabalhistas é muito rara a hipótese de efetiva compensação, pois, em regra, o trabalhador não possui débito perante o empregador.[vii]

Evidente que, se houver necessidade de se constituir o crédito em si, deve a reclamada se valer de expediente processual outro. A norma legal é expressa quanto à necessidade de já ser credora à época do requerimento formulado na defesa.

Portanto, na hipótese dos autos não há que se falar em compensação. Não há comprovação nos autos de que a reclamada seja credora do reclamante.

A fim de se evitar enriquecimento sem causa, fica autorizada a dedução de valores já pagos sob idênticos títulos, desde que comprovado documentalmente, ainda que somente na fase de execução.

DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

A liquidação da sentença se dará por cálculos aritméticos, suficientes para a apuração do total devido (artigos 879 da CLT e 509, § 2º do CPC).

Com base no princípio da reparação integral ao dano, para a apuração dos créditos serão levados em consideração os limites fixados nesta decisão, ainda que obtidos montantes incongruentes com os que constam dos pedidos.

Observado tal princípio, ainda que se obtenha valor superior ao requerido na inicial, não há que se falar em violação aos artigos 141 e 492 do CPC.

A limitação da condenação aos valores constantes nos pedidos apresentados de na inicial deve ser considerada apenas como fim estimado (IN 41/2018 do TST).

Inaplicável o disposto no artigo 523, § 1º do CPC atual nesta fase processual.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Ressalvando o posicionamento deste Magistrado em sentido contrário, não há como se afastar a aplicação do decidido nas ADC’s 58 e 59 e das ADI’s 5.867 e 6.021.

O STF decidiu, com força vinculante, conferir interpretação conforme à CF/88 aos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/17.

Assim, a correção se dará pelo IPCA-E até a data do ajuizamento da ação (exclusive) e a subsequente atualização com a taxa Selic a partir de então (inclusive).

Evidente que a decisão, ao mencionar a citação, se referiu ao ajuizamento da ação em si nos moldes do que já consta do artigo 11, § 3º da CLT e da Súmula 268 do TST.

Contudo, ainda que a correção se dê pelo IPCA-E quanto ao período anterior ao ajuizamento, tem-se por inaplicável a Súmula 381 do TST.

Tratando-se de diferenças salariais devidas mês a mês, o índice de correção monetária será o do dia em que era costumeiramente paga a remuneração.

Deve-se entender como pagamento em atraso (em mora) todas as vezes que for ultrapassado o dia em que o salário é costumeiramente pago no caso concreto e não no quinto dia útil do mês seguinte.

Se o salário é pago, costumeiramente em certo dia, tal ato passou a constituir cláusula contratual, afastando-se a previsão contida no artigo 459 da CLT que apenas apresenta como limite o quinto dia útil do mês seguinte.

Ademais, o artigo 330 do Código Civil[viii] deixa claro que o modo pelo qual o contrato é cumprido reiteradamente prevalece sobre o que foi expressamente ajustado pelas partes.

Incide, o diálogo das fontes (artigo da CLT), a delinear a necessidade de aplicação da norma mais compatível com a proteção ao crédito (alimentar) da parte autora.

No mesmo sentido, demonstrado que a correção pela Selic é inferior à atualização pelo IPCA-E + 1% a.m. será devida indenização suplementar, "ex officio", nos termos dos artigos 404, § único, do Código Civil e 8º, § 1º, da CLT.

Assim se respeitará a "restitutio in integrum" (já que os juros mínimos para as dividas civil são exatamente de 1% a.m., nos termos dos artigos 406 do Código Civil, 161, § 1º, do CTN e artigos , § 1º, e 889 da CLT).

Vale citar decisão paradigmática sobre a questão:

“RECURSO ORDINÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ADCs ns. 58 E 59. DECISÃO PLENÁRIA DO STF (18/12/2020). EFEITOS. CORREÇÃO PELO IPCA-A ATÉ A CITAÇÃO DA RECLAMADA (EXCLUSIVE) E PELA SELIC A PARTIR DE ENTÃO (INCLUSIVE), JÁ COMPREENDIDOS OS JUROS DE MORA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO "RESTITUTIO IN INTEGRUM". DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DO PATRIMÔNIO JURÍDICO (CRÉDITOS). INTELIGÊNCIA DO ART. 404, PAR. ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL ( c.c. ART. § 1º, DA CLT). INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DAS PERDAS DECORRENTES DA INFLAÇÃO MONETÁRIA, "SI ET QUANDO" CONSTATADA A PERDA RELATIVA DA SELIC EM RELAÇÃO AO IPCA-E (COM OS JUROS MÍNIMOS DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL). 1. Em 18/12/2020, Plenário do C. STF terminou por deliberar, em definitivo, sobre o tema da atualização monetária dos créditos trabalhistas, repulsando a lógica subjacente às decisões anteriormente prolatadas nas ADIs 4.425 e 4.357 e no RE 870.947 (com repercussão geral). Assim, ao julgar as ADCs 58 e 59 e as ADIs 5.867 e 6.021, o Excelso Pretório decidiu, por maioria, manter formalmente a declaração de inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR), mas julgar parcialmente procedentes as ações, conferindo interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar a Selic (art. 406 do Código Civil) como fator de correção adequado, até que sobrevenha nova solução legislativa, respeitadas as situações já consolidadas pelo trânsito em julgado. 2. A rigor, a Selic não é propriamente um fator de correção monetária, especialmente para créditos trabalhistas, porque não mede a variação de preços ou perda relativa da capacidade de compra da moeda (STF, RE 870.947, rel. Min. Luiz Fux), mas basicamente a variação das taxas de juros apuradas nas operações de empréstimos de instituições financeiras que utilizam títulos públicos federais como garantia. Ademais, suprimidos os juros de mora à base de 12% a.a. (Lei 8.177/1991, art. 39), o crédito trabalhista torna-se um dos mais "baratos" do mercado (conquanto essencialmente alimentar), favorecendo sensível e injustificadamente a posição jurídica do devedor trabalhista e os contextos de inadimplência estratégica. 3. Nesses termos, dada a vinculatividade da decisão prolatada "erga omnes" pelo Excelso Pretório, e considerando-se a necessidade de interpretá-la ( CPC, art. 489, § 3º)à luz da Teoria Tridimensional do Direito, compondo com as normas princípios constitucionais e legais de regência da matéria (e.g., artigos , IV, e , LXXVIII, da CRFB, artigos 404, 406 e 407 do CC e artigos , , e 139, IV, do CPC/2015), com o valor maior imbricado nesse contexto (o da justiça social) e com o estado de fato narrado supra, é de rigor determinar a correção pelo IPCA-E até a data da citação (exclusive) e a subsequente atualização com a taxa Selic a partir de então (inclusive), como entendeu o C. STF; por outro lado, em se demonstrando a tempo e modo que a correção pela Selic é inferior à atualização pelo IPCA-E + 1% a.m. nesse mesmo interregno (i.e., entre a citação e a própria conta de liquidação), cumprirá determinar a indenização suplementar, inclusive "ex officio", nos termos do art. 404, par. único, do Código Civil ( c.c. art. , § 1º, da CLT), provendo-se a "restitutio in integrum" (já que os juros mínimos para as dividas civil são exatamente de 1% a.m., ut art. 406 do CC c.c. art. 161, § 1º, do CTN e arts. 8º, § 1º, e 889 da CLT).” (...) 0011241-36.2017.5.15.0097 – TRT 15ª Região – 3ª Turma –DJE 29/01/21.

Tratando-se de devedor contumaz, que se vale do processo para atrasar ou sonegar direitos trabalhistas judicialmente devidos e já fora de qualquer dúvida razoável, será acrescida ao crédito principal já corrigido, de ofício, multa cominatória apta a induzir quitações mais abreviadas (artigos 10, 139, IV, do CPC e 769 da CLT).

Os honorários advocatícios são calculados a partir de percentual incidente sobre o montante da condenação. Estando este devidamente atualizado, não há espaço para nova incidência de juros e correção monetária.[ix]

DA NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS.

Não é crível que o legislador tenha querido, no artigo 832, § 3º da CLT, que o Juiz diga, expressamente, a natureza jurídica de cada uma das parcelas deferidas.

Via de regra, a natureza jurídica de tais parcelas já é definida em lei. Exigir que o Juiz diga que o saldo de salário tem natureza jurídica salarial e que a multa do artigo 477 da CLT tem natureza indenizatória é atentar contra a dignidade do processo.

A interpretação mais equilibrada é a de que se deve fazer a discriminação da natureza jurídica das parcelas controvertidas ou híbridas nas quais, em regra, há razoável dúvida a ser dirimida com a declaração judicial[x].

Na hipótese dos autos a natureza jurídica das parcelas de natureza controvertida ou híbridas e respectivas incidências fiscais e previdenciárias já foi explicitada nos tópicos em que foram decididas.

No mais, basta que se observem as respectivas leis de regência de cada uma delas quando da liquidação de sentença.

Os juros de mora também têm natureza indenizatória. Não integram a base de cálculo do imposto de renda independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida (OJ 400 da SDI-1 do TST).

DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS.

Os recolhimentos previdenciários incidentes deverão respeitar o teto mensal. Deverão ser observados os recolhimentos eventualmente já efetuados durante a relação jurídica em questão, desde que comprovados documentalmente.

A culpa do empregador pelo inadimplemento não exime o trabalhador do pagamento de sua cota parte, sendo observado o artigo 276, § 4º do Decreto 3.048/99 (Súmula 368, II do TST).

A Justiça do Trabalho não tem competência para a execução de contribuições sociais devidas a terceiros (artigo 195, I, a, e II da CF/88 e RE 569.056). Portanto, não será observada tal incidência.

Contudo, compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), a ser apurada em liquidação de sentença.

Tal contribuição tem natureza de contribuição para a seguridade (artigos 114, VIII, e 195, I, a, da CF/88) e se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade decorrente de infortúnio no trabalho (Súmula 454 do TST).

O fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação do serviço, no que tange ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela MP nº 449/08 (Súmula 368, IV do TST).

A questão já foi submetida ao crivo do STF, que sequer deu seguimento ao Recurso Extraordinário por falta de repercussão geral:

“REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.070.334 – PE RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI Ementa: Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Contribuição previdenciária. Créditos tributários atrelados a sentença trabalhista ou a acordo homologado judicialmente. Artigo 43 da Lei nº 8.212/1991 (MP nº 449/2009). Artigo 276, Decreto nº 3.048/1999. Encargos da mora. Regime de apuração. Retroação à data da prestação do serviço. Momento da ocorrência do fato gerador. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Afronta reflexa ou indireta. Ausência de repercussão geral.” (DO: 14/09/18)

A partir de 05/03/09, aplica-se o regime de competência (em substituição ao regime de caixa), incidindo, pois, correção monetária e juros de mora a partir da prestação de serviços.

Quanto à multa, por se tratar de penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento.

Para a sua incidência será observado ainda o limite legal de 20%, nos termos dos §§ 1º e , do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 e artigo 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

No mais, respondem:

a) pela atualização monetária, o trabalhador e a empresa, por serem ambos contribuintes do sistema;

b) pelos juros de mora e pela multa, apenas a empresa, não sendo cabível que por eles pague quem, até então, sequer tinha o reconhecimento do crédito sobre o qual incidiriam as contribuições previdenciárias e que não se utilizou desse capital.

DA COMPROVAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS.

Os recolhimentos serão comprovados nos autos pela reclamada em até quinze dias após o pagamento dos créditos sob pena de execução e de multa diária de R$ 100,00.

A atualização do CNIS da parte autora mês a mês também será comprovada nos autos pela reclamada em até quinze dias após o pagamento dos créditos, sob pena de execução e de multa diária de R$ 100,00.

Tais determinações quanto à obrigação de demonstrar o cumprimento e às multas se dão de ofício, indenização de requerimento na inicial.

A multa diária em questão não se limita ao principal. Trata-se de astreintes (artigos 652, d da CLT e 139, IV do CPC) e não de cláusula penal (artigo 412 do Código Civil).

Vale transcrever entendimento acerca do tema que corrobora a necessidade de que tais atualizações sejam levadas a termo desta forma:

O recolhimento de contribuições sociais calculadas sobre títulos condenatórios do juízo trabalhistas não chegam à conta do segurado da Previdência Pública, se a parte responsável pelos recolhimentos não presta, mediante GFIP, adequadamente preenchidas, as informações completas e por mês de competência. O dinheiro entra, mas se destina ao Caixa Geral do Governo, não modificando, como deveria, a relação entre o trabalhador e a Previdência Social. O ato decorre, pois, da jurisdição trabalhista, não concorrendo ou necessitando de intervenção de outro juiz, a partir de outro processo. Ilógico, custoso e contrário ao princípio da eficiência, exigível da Justiça, encerrar o feito com tal pendência e provocar retorno do reclamante a juízo, agora federal, para debater obrigação que é mero corolário da sentença. Em razão disso, venia concessa de posições opostas e considerando que o TST não analisou a questão desta perspectiva, existindo, pois, distinção em relação aos precedentes (não vinculantes), não reformo. A atualização do CNIS não se faz de outra maneira, senão pela correta apresentação das Guias de Informação, quando da oportunidade do pagamento das contribuições sociais decorrentes da sentença”. PROCESSO TRT/SP Nº 0002419-92.2014.5.02.0075 – Rel. Juiz Marcos Neves Fava – DO de 18/11/16.

DO IMPOSTO DE RENDA.

O Imposto de Renda devido será calculado mês a mês nos termos do artigo 12-A da Lei nº 7.713/88 e do artigo 36, § 1º da IN nº 1.500 da Secretaria da Receita Federal, de 29/10/2014.

Entendimento em sentido contrário faria com que o trabalhador, além de não receber na época devida, fosse penalizado com o pagamento de imposto maior ou indevido (Súmula 368, VI do TST).

Inaplicável apenas o § 2º do mesmo artigo 36 da IN em questão, que considera tributáveis os juros de mora incidentes. Trata-se de matéria reservada à lei, incidindo também o entendimento consolidado na OJ 400 da SDI-1 do TST.

A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelo pagamento do imposto de renda devido (Súmula 368, II do TST).

Tais recolhimentos também serão comprovados nos autos pela reclamada em até 15 dias após o pagamento dos créditos devidos.

Descumprida tal obrigação, será expedido ofício à Secretaria da Receita Federal para as providências cabíveis.

DA COBRANÇA E DESTINAÇÃO DO VALOR DAS MULTAS.

Todas as multas por descumprimento de obrigação de fazer e/ou de pagar impingidas nos tópicos anteriores desta sentença reverterão à parte autora (artigos 15 e 537, § 2º do CPC e 769 da CLT).

Serão devidas desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão (artigo 132 do Código Civil) e incidirão enquanto esta não for cumprida (artigo 537, § 4º do CPC).

As multas serão depositadas em Juízo e o levantamento se dará apenas após o trânsito em julgado da sentença favorável (artigo 537, § 3º do CPC).

A cada cinco dias de descumprimento das obrigações de fazer, as multas serão acrescidas de 50% de seu valor originário, independentemente de novas intimações (artigo 537, § 1º, I do CPC).

Incidem juros de mora e correção monetária (de natureza jurídica material) sobre as multas (de natureza jurídica processual), já que possuem natureza jurídica diversa, não havendo que se falar em bis in idem.

Incidem os juros a partir da intimação do devedor na fase de execução por meio de seu advogado, visto ser o momento em que restou compelido pelo credor ao cumprimento da obrigação após confirmação por sentença.

Já a correção monetária incide desde a data em que fixada a multa diária, visto ser voltada à preservação do valor real da moeda.

Incide Imposto de Renda sobre as multas já que não têm caráter de indenização por inadimplemento de obrigação, mas sim de meio coercitivo de cumprimento da sentença.

Assim, o pagamento da multa acarreta acréscimo ao patrimônio material do contribuinte, configurando fato gerador do Imposto de Renda.[xi]

D I S P O S I T I V O

Ante o exposto, restam PROCEDENTES PARTE DOS PEDIDOS da inicial nos termos da fundamentação supra que este decisum integra.

Registre-se, desde já, não haver que se falar em nulidade do dispositivo indireto ora adotado pelo Juízo, eis que atendidos os requisitos estabelecidos no artigo 832 da CLT:

“(...) Ainda que se possa considerar equivocada a técnica adotada, com a diluição no corpo do julgado das conclusões em relação a cada um dos capítulos da sentença ou tópicos autônomos-cumulados da controvérsia, inclusive pelas próprias dúvidas que possa suscitar (como na hipótese examinada), essa situação decorre da própria circunstância de que nas ações trabalhistas, salvo exceções pontuais, são cumuladas inúmeras pretensões ( CPC, art. 292 do CPC/1973 - art. 327 do CPC/2015), o que impõe ao julgador a edição de diversos julgamentos, embora materializados em uma única peça decisória. Desse modo, a inserção do dispositivo ao final de cada capítulo do julgado, ainda que não traduza a melhor técnica, não pode inviabilizar o cumprimento adequado do que fora decidido, na linha de copiosa doutrina e respeitável jurisprudência. Assim, inscrita de maneira clara e inequívoca no acórdão exequendo a condenação ao cumprimento da obrigação de fazer, não se divisa vício processual a ser reparado no presente mandado de segurança. Precedentes do TST. STJ e STF. Recurso ordinário conhecido e provido.” ( RO-174-07.2015.5.20.0000, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/11/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016).

Ainda que fosse aplicável o artigo 489, III do CPC (o que não é o caso - não há omissão na CLT) ao final de cada capítulo há pronunciamento específico (condenatório ou absolutório) acerca de cada pedido.

Custas de R$ 1.000,00 sobre R$ 50.000,00 pela reclamada.

Intimem-se apenas as partes e a União (artigo 832, § 5º da CLT).

Daniel Rocha Mendes

Juiz do Trabalho


[i] “(...) o referido inciso é inconstitucional, pois viola a liberdade de convicção do julgador, já que o Magistrado só está obrigado a acatar a jurisprudência quando aConstituição Federall o obriga.” Mauro Schiavi em seu Manual de Direito Processual do Trabalho, de acordo com onovo CPCC – Editora Ltr. - 10ª edição, 2016 - pag. 799

[ii] Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery na obra “Código de Processo Civil Comentado – Ed. RT, 16ª edição – 2016 - págs. 1963/1964

[iii] (Manoel Antonio Teixeira Filho em “Comentários ao Novo Código de Processo Civil” – Ed. LTr – 2ª Edição – 2016 - pag. 490)

[iv] Curso de Direito Constitucional, 11ª edição, pag. 329, ed. Juspodium

[v] Enunciado999 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (2017) da ANAMATRA

[vi] (TRT-2 10011381120195020075 SP, Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, 14ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 27/07/2020)

[vii] Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista – Ed. Juruá - 2ª Edição - 2009, pag. 436.

[viii] Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

[ix] STJ - AgRg no REsp 1182162 PR 2010/0030548-3

[x] (Homero Batista Mateus da Silva em “Curso de Direito do Trabalho Aplicado - Processo do Trabalho” – Editora Campus Elsevier - 1ª Edição, fl. 282)

[xi] ( Resp. 1.022.332/RS – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJE de 11/12/09).

SÃO PAULO/SP, 23 de novembro de 2021.

DANIEL ROCHA MENDES
Juiz do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1322218694/acao-trabalhista-rito-ordinario-atord-10006435120195020047-sp/inteiro-teor-1322218720

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