jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma - Cadeira 3
Publicação
24/11/2021
Relator
MOISES DOS SANTOS HEITOR
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000303-93.2021.5.02.0320 - 1ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 10ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS

RECORRENTES: ALCIDES FERREIRA DA SILVA NETO e FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR FURP

RECORRIDO: ALCIDES FERREIRA DA SILVA NETO e FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR FURP

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO NA FORMA DE SEXTA-PARTE. Os benefícios assegurados pelo artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo são devidos a todos os servidores públicos estaduais, independentemente do regime a que estejam vinculados. Se a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Entretanto, não obstante a extensão da parcela sexta-parte ao servidor público celetista - caso do autor -, ele ainda não preencheu o requisito temporal exigido pelo artigo 129 da Constituição Estadual. Vedação de contagem do tempo para benefícios funcionais prevista no artigo , IX, da Lei Complementar nº 173/2020, com constitucionalidade declarada pelo C.STF. Sentença reformada. Recurso da reclamada provido.

Inconformadas com a sentença de id. 4d797d9, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados e cujo relatório adoto, não alterada pela decisão de id. 8ff46ae, proferida em sede de embargos de declaração, recorrem as partes.

O reclamante pede reforma no tocante à contagem do tempo de serviço para obtenção da sexta-parte, com a modificação do termo inicial reconhecido na origem, entendendo fazer jus à verba desde 14/03/2020, bem como insistindo na concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme razões de id. 4e1bd39.

A reclamada, por sua vez, busca a exclusão da multa por embargados protelatórios e da condenação ao pagamento da sexta-parte, questionando o próprio direito em si postulado e, sucessivamente, a contagem do tempo de serviço para sua obtenção. De forma subsidiária, pede reforma quanto à base de cálculo da parcela e seus reflexos, ao cumprimento da obrigação de fazer, aos juros e à correção monetária, aos honorários de sucumbência, além de pugnar pela desoneração da folha de pagamento, conforme razões de id. b9c21a0.

Contrarrazões pela reclamada (id. 883f46f) e pelo reclamante (id. bfe6137).

Parecer do Ministério Público do Trabalho (id. 18a9e2e).

Recursos regularmente processados.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Considerando as matérias dos apelos, inverto a ordem de julgamento, iniciando o exame de mérito pela insurgência da reclamada.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

A reclamada insurge-se contra a multa de 2% sobre o valor corrigido da causa, que lhe foi aplicada por oposição de embargos de declaração protelatórios. Em breve síntese, argumenta que os embargos de declaração foram opostos visando esclarecimentos sobre a contagem do tempo de serviço para efeito da vantagem denominada sexta-parte, considerando, especialmente, os afastamentos previdenciários, as faltas e a incidência da Lei Complementar 173, de 27 de maio de 2020.

Analiso.

Ao apreciar os embargos de declaração manejados pela reclamada, o Magistrado a quofundamentou que ela pretendia mera rediscussão da matéria, destacando, na oportunidade, que a questão sobre a contagem do tempo de serviço já havia sido devida e suficientemente enfrentada na sentença embargada. Constou da decisão de embargos de declaração (página 721 do PDF):

"Claramente pretende a embargante a rediscussão de todo o processado (e não aclarar omissão, contradição ou obscuridade, ou mesmo adequar a decisão a algum precedente), o que evidencia o caráter protelatório dos embargos, motivo por que lhe aplico multa de 2%, calculada sobre o valor corrigido da causa e reversíveis à parte contrária, nos termos do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

No presente caso, a sentença fez constar expressamente que ficam deduzidos os períodos de afastamento do autor, inclusive fazendo constar expressamente quais são os períodos de afastamento suprimidos da contagem do tempo de serviço, conforme fls. 671 do PDF.

Outrossim, a sentença fez constar sexta-parte a partir de 21.05.2021.

No item 2 dos embargos de declaração, a embargante alega que houve omissão quanto aos períodos de afastamento, o que, como exposto, não houve.

Verifica-se que a sentença não foi omissa e os embargos alegam que são, mas nem mesmo indica se houve algum período de afastamento não apreciado em sentença.

Outrossim, a embargante invoca a Lei Complementar n. 173/2020, pedindo para não computar o período de 28.05.2020 a 31.12.2021. Verifica-se que a sentença reconheceu o direito à parcela em data anterior, qual seja, 21.05.2021.

O que se vê é o intuito protelatório e também a repetição de teses, no famoso" copia e cola ", sem verificar se a tese é aplicável ao caso concreto."

Realmente, a sentença embargada, ao reconhecer a vantagem da sexta-parte em favor do autor, tratou sobre a contagem do tempo de serviço para esse fim, conforme se verifica nas páginas 670/671 do PDF:

"Cumpre destacar, no entanto, que os períodos de afastamento previdenciário do autor, quais sejam, de 13/06/2008 a 10/08/2008, de 09/12/2008 a 15/07/2009, e de 02/09/2009 a 02/02/2010, devem ser deduzidos do somatório de tempo serviço, porquanto o adicional em questão é devido apenas quando transcorridos vinte anos de efetivo exercício, descontados os períodos de afastamento, exceto quanto àqueles elencados nos arts. 76 a 80 do da Lei Estadual nº 10.261 /68.

Com efeito, os documentos de fls. 117, 120, 121 e 131 demonstram afastamentos previdenciários do autor nos períodos supramencionados por motivo de doença (espécie 31), não havendo elementos nos autos que indiquem que qualquer dos afastamentos tenha se dado em razão de acidente de trabalho ou de ambiente laboral a que esteve exposto o trabalhador.

Sendo assim, o reclamante faz jus à parcela sexta-parte a partir de 21/05/2021, a qual deverá ser calculada sobre vencimentos integrais, observados os critérios estabelecidos pela Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993."

De todo modo, não havia enfrentado a matéria à luz da Lei Complementar n. 173/2020. E tanto que, embora os aclaratórios tenham sido rejeitados, houve esclarecimentos prestados, com o acréscimo de que "a embargante invoca a Lei Complementar n. 173/2020, pedindo para não computar o período de 28.05.2020 a 31.12.2021. Verifica-se que a sentença reconheceu o direito à parcela em data anterior, qual seja, 21.05.2021".

Na realidade, a Lei Complementar nº 173/2020 entrou em vigor na data de 28/05/2020 e a sentença reconheceu a sexta-parte a partir de 21/05/2021, de modo que o tema era relevante ao deslinde da lide.

Por esse viés, os embargos de declaração não objetivam apenas mera rediscussão da matéria, mas, sim, sanar omissão sobre tema relevante à lide, daí por que não se verifica o caráter protelatório na sua oposição.

Reformo, para excluir a condenação ao pagamento de multa por embargos protelatórios.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL CELETISTA. PRETENSÃO DA VANTAGEM DENOMINADA SEXTA-PARTE / CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO (MATÉRIA COMUM)

O MM. Juízo de Origem deferiu a vantagem denominada sexta-parte em favor do autor, a partir da data de 21/05/2021, calculada sobre os vencimentos integrais, com os reflexos em horas extras, quinquênios, 13º salários, férias com 1/3 e depósitos do FGTS.

A reclamada recorre, argumentando, inicialmente, que se trata de fundação integrante da Administração Indireta, mas dotada de personalidade jurídica de direito privado, com atuação no mercado de medicamentos por meio da comercialização de seus produtos, competindo com demais empresas do segmento; que, por isso, deve se submeter ao mesmo regime de direito das pessoas jurídicas de direito privado da iniciativa privada, na forma do artigo 173 da Constituição Federal. Então, na sequência, destaca que seus empregados são admitidos nos moldes celetistas, não devendo incidir regras próprias do regime estatutário, dentre as quais entende que se encontra a verba em exame. Subsidiariamente, questiona a contagem do tempo para essa finalidade, sustentando que todas as faltas, justificadas ou injustificadas, licenças médicas, licenças previdenciárias devem ser desconsideradas, citando seus documentos de números 04 e 05.

Passo ao exame.

De partida, no que toca à natureza jurídica da ré, tem-se que esta integra a Administração Pública Indireta, na qualidade de Fundação submetida ao regime jurídico de direito público, uma vez que subvencionada pelo Erário e prestadora de serviço público, segundo seu Estatuto, elaborado em consonância com autorização constante da Lei Estadual 10.071 de 1968 (documentos agrupados no id. 02ada2d). A propósito, nesse sentido tem se manifestado o C. TST, in verbis:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR (FURP). NATUREZA JURÍDICA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. SEXTA PARTE. NÃO PROVIMENTO. O entendimento pacífico desta Corte Superior é de que a Fundação Para o Remédio Popular - FURP ostenta natureza jurídica de fundação pública, considerando que a sua origem e criação estão autorizadas por lei (Lei nº 10.071/68). Precedentes. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-1000606-55.2017.5.02.0318, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/06/2020)

"II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. NATUREZA JURÍDICA DA FURP - FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR. O reclamante sustenta que a reclamada explora atividade econômica, não estando isenta de preparo e não faz jus ao regime de precatório requisitório na execução. A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que a Fundação Para o Remédio Popular - FURP ostenta natureza de fundação pública, considerando que a sua origem e criação estão autorizadas por lei (Lei nº 10.071/68), cujos objetivos são de interesse público, quais sejam, a fabricação e o fornecimento de medicamentos aos órgãos de saúde pública e de assistência social do Estado de São Paulo, sendo, portanto, entidade de Direito Público. Inexigíveis, dessa forma, o depósito recursal e as custas processuais como pressuposto de admissibilidade recursal, sendo-lhe, ainda, aplicado o regime de precatórios requisitórios na execução. Decisão do Regional em conformidade com a Jurisprudência deste Tribunal Superior. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (ARR-1001984-29.2015.5.02.0314, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 06/03/2020).

"(...) FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR - FURP. NATUREZA JURÍDICA. 1. A Corte de origem registra que"a Fundação para Remédio Popular - FURP possui natureza de fundação pública, pois foi instituída pela Lei estadual 10.071/68, é mantida pelo poder público e tem inegável interesse coletivo". 2. Esta Turma já teve a oportunidade de examinar a matéria, tendo concluído, na mesma linha do acórdão recorrido, pela natureza jurídica de direito público da referida fundação. 3. Incólume o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal. (TST - AIRR - 1001233-89.2013.5.02.0321 Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 06/03/2015).

Ainda, no que toca à natureza pública da reclamada, cito o entendimento consagrado pela Súmula 34 deste E. Tribunal Regional:

34 - Fundação para o remédio popular - FURP. Custas processuais e depósito recursal. Execução por meio de precatório. (Res. TP nº 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material) A FURP, em razão de sua natureza jurídica pública, está isenta do recolhimento das custas processuais e do depósito recursal, devendo, ainda, a execução se processar por meio de precatório.

Superado o aspecto da natureza jurídica da reclamada, o próximo passo necessário é consignar que o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao se referir a servidor público, não distinguiu entre ocupantes de cargos públicos e os admitidos pelo regime da CLT, contemplando, assim, as duas espécies de servidores, in verbis:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição."

Como se vê, o art. 129 da Constituição Estadual prevê pagamento de quinquênios e sexta parte a todo o servidor, e não apenas ao funcionário público. Decerto, servidor público tanto é o funcionário, como o empregado público, não tendo o dispositivo citado excepcionado ninguém. Não cabe ao interprete distinguir se a lei não distingue.

A questão, aliás, encontra-se assentada na Súmula 4, deste Regional, com a seguinte redação:

"O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao fazer referência a Servidor Público Estadual, não distingue o regime jurídico para efeito de aquisição de direito".

E, assim sendo, tem-se reconhecido a extensão da vantagem sexta-parte ao empregado público, inclusive para os da reclamada, conforme precedentes:

"I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17. FUNDAÇÃO PARA REMÉDIO POPULAR - FURP. PARCELA SEXTA PARTE. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. MULTA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. A decisão regional está em conformidade com a jurisprudência consolidada no âmbito do TST no sentido que a FUNDAÇÃO PARA REMÉDIO POPULAR - FURP ostenta natureza de fundação de direito público e que seus servidores têm direito às parcelas de quinquênio e de sexta-parte extensíveis aos servidores públicos regidos pela CLT, nos termos do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo."(AIRR-1000427-24.2017.5.02.0318, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/12/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR - FURP. RITO SUMARÍSSIMO. SEXTA-PARTE. Considerando a natureza jurídica de direito público da reclamada, a qual integra a Administração Pública Indireta do Estado de São Paulo, a decisão recorrida, ao condenar a FURP ao pagamento da sexta-parte à reclamante, solucionou a controvérsia em perfeita harmonia com a atual jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual os mencionados benefícios são devidos aos empregados públicos, e não apenas aos servidores estatutários. Inteligência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SDI-1/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido"(AIRR-1001288-58.2018.5.02.0323, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 11/10/2019).

De todo modo, não se pode perder de vista que o já referido artigo 129 da Constituição Estadual confere aos servidores a sexta-parte"aos vinte anos de efetivo exercício", o que não equivale, necessariamente, ao vigésimo ano da admissão.

Neste particular, para esse fim, a sentença desconsiderou os períodos de afastamento previdenciário na contagem dos vinte anos de efetivo exercício para fins de concessão da sexta-parte, contra o que ambas as partes recorrem.

A reclamada argumenta que é necessário observar todas as faltas, justificadas ou injustificadas, licenças médicas, licenças previdenciárias e demais ocorrências, citando seus documentos 04 e 05. O reclamante, por sua vez, diz que os afastamentos por licenças médicas ou previdenciários não podem ser descontados na contagem do tempo de serviço, na medida em que o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo não prevê desconto de faltas, licenças e marcação de pontos irregulares no cômputo do tempo de exercício do funcionário.

Pois bem.

De acordo com o histórico da ficha de registro anexada no id. 0361fba (páginas 91/96), constam afastamentos por atestados médicos, afastamentos previdenciários e licença sem remuneração. E, observando-se a documentação subsequente, infere-se que os afastamentos previdenciários ocorreram por auxílio-doença comum, nada indicando acidente de trabalhou ou doença ocupacional (páginas 117/136 do PDF). Aliás, o período anotado no relatório de páginas 91/96, como de licença sem remuneração, também foi decorrente de afastamento previdenciário, o que se confirma pelo documento de página 120 do PDF.

A Lei Estadual nº 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado) dispõe sobre a contagem do tempo de serviço, em seu Capítulo XV, sendo pertinente, aqui, a transcrição dos seguintes artigos desse diploma legal:

"Artigo 77 - A apuração do tempo de serviço será feita em dias.

§ 1º - Serão computados os dias de efetivo exercício, do registro de frequência ou da fôlha de pagamento.

§ 2º - O número de dias será convertido em anos, considerados sempre estes como de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias.

§ 3º - Feita a conversão de que trata o parágrafo anterior, os dias restantes, até 182 (cento e oitenta e dois), não serão computados, arredondando-se para 1 (um) ano, na aposentadoria compulsória ou por invalidez, quando excederem êsse número.

Artigo 78 - Serão considerados de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, os dias em que o funcionário estiver afastado do serviço em virtude de:

I - férias;

II - casamento, até 8 (oito) dias;

III - falecimento do cônjuge, filhos, pais e irmãos, até 8 (oito) dias;

IV - falecimento dos sogros, do padrasto ou madrasta, até 2 (dois) dias;

V - serviços obrigatórios por lei;

VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;

VII - licença à funcionária gestante;

VIII - licenciamento compulsório, nos termos do art. 206;

IX - licença-prêmio;

X - faltas abonadas nos termos do § 1º do art. 110, observados os limites ali fixados;

XI - missão ou estudo dentro do Estado, em outros pontos do território nacional ou no estrangeiro, nos termos do art. 68;

XII - nos casos previstos no art. 122;

XIII - afastamento por processo administrativo, se o funcionário for declarado inocente ou se a pena imposta fôr de repreensão ou multa; e, ainda, os dias que excederem o total da pena de suspensão efetivamente aplicada;

XIV - trânsito, em decorrência de mudança de sede de exercício, desde que não exceda o prazo de 8 (oito) dias; e

XV - provas de competições desportivas, nos termos do item I, do § 2º, do art. 75.

Artigo 79 - Os dias em que o funcionário deixar de comparecer ao serviço em virtude de mandato legislativo municipal, nos termos do art. 73, serão considerados de efetivo exercício para todos os efeitos legais.

Parágrafo único - No caso de vereança remunerada, os dias de afastamento não serão computados para fins de vencimento ou remuneração, salvo se por eles tiver optado o funcionário.

Artigo 80 - Será contado para todos os efeitos, salvo para a percepção de vencimento ou remuneração:

I - o afastamento para provas de competições desportivas, nos têrmos do item II do § 2º do art. 75; e

II - as licenças previstas nos arts. 200 e 201.

Artigo 81 - Os tempos adiante enunciados serão contados:

I - para efeito de concessão de adicional por tempo de serviço, sexta -parte, aposentadoria e disponibilidade:

a) o de afastamento nos termos dos arts. 65 e 66, junto a outros poderes do Estado, a fundações instituídas pelo Estado ou empresas em que o Estado tenha participação majoritária pela sua Administração Centralizada ou Descentralizada, bem como junto a órgãos da Administração Direta da União, de outros Estados e Municípios, e de suas autarquias;

b) o de afastamento nos termos do art. 67;

II - para efeito de disponibilidade e aposentadoria, o de licença para tratamento de saúde."- destaquei

A despeito de a Lei Estadual 10.261/1968 se tratar do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, o entendimento prevalecente é de que os critérios lá estabelecidos devem nortear a apuração do tempo de serviço em efetivo exercício para fins de concessão da sexta-parte ao servidor público celetista. Nesse sentido:

"Com efeito, o tempo de serviço efetivo é requisito indispensável para que o servidor público estadual alcance o benefício.

A reclamada sustenta que a Lei Estadual nº 10.261/1968, que instituiu o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, nos seus artigos 77 e 78 versariam sobre tempo de efetivo serviço.

A fonte normativa invocada pela reclamada é norma que disciplina os direitos e obrigações dos servidores estatutários do Estado de São Paulo.

A reclamante foi admitida ao trabalho sob a égide da CLT, razão pela qual sua relação jurídica com a reclamada não se sujeita à referida lei mas sim à CLT, a menos que lei disponha em contrário.

Todavia, os referidos dispositivos previstos no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo regulam a contagem de tempo no serviço público estadual.

Por isso, reconhece-se a aplicabilidade desses dispositivos a fim de permitir a adoção isonômica da contagem de tempo de serviço para servidores estatutários e celetistas.

Verifica-se que a reclamante ao longo do contrato de trabalho afastou-se do trabalho por licença médica e por licença para tratamento do filho (fls. 93/96).

Cinge-se a controvérsia em saber se a reclamante tem direito à contagem do tempo para alcançar o benefício sexta-parte nos períodos de afastamento por licença médica e licença para tratamento do filho.

O art. 78 da Lei Estadual nº 10.261/1968 não garante os afastamentos por licença médica não relacionada à doença do trabalho e para tratamento do filho como tempo efetivo de serviço."(TRT-2 10005403120195020019 SP, Relator: MARCELO FREIRE GONCALVES, 12ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 06/07/2020) - grifei

"Pois bem. Os artigos 77 e 78 da Lei n.º 10.261 de 28/10/1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo), que regulamentam a contagem do tempo de serviço dos servidores públicos, definem que a licença médica por acidente de trabalho ou doença profissional e as faltas abonadas são computadas como tempo de efetivo serviço, além de outras hipóteses. Por essa razão, não cabe invocar isoladamente os termos do artigo 76 da referida lei.

No caso em exame, contudo, as licenças fornecidas pelo SAMSS e as faltas injustificadas não estão abrangidas pelas exceções legais referentes aos afastamentos que podem ser computados no tempo de serviço. Cumpre destacar que a impugnação ao informativo de tempo de serviço é genérica e não aponta qualquer equívoco na apuração do tempo de serviço efetivo da trabalhadora."(Processo TRT/SP nº 1001289-66.2020.5.02.0034, 15ª Turma, Rel. Beatriz de Lima Pereira, p: 19/08/2021) - grifei

Como os afastamentos previdenciários do autor não se deram por acidente de trabalho nem por doença ocupacional, uma vez que os documentos indicam a fruição de auxílio-doença comum, como visto acima, os períodos a eles correspondentes não podem ser computados como de efetivo exercício, a teor do que dispõe o inciso VI do artigo 78 da Lei Estadual 10.261/1968

Relativamente às faltas, não consta falta injustificada no assentamento funcional anexado, havendo, por outro lado, diversas anotações de atestado médico. E o artigo 78, no seu inciso X, da Lei nº 10.261/1968, considera como efetivo tempo de serviço"X - faltas abonadas nos termos do Parágrafo 1º do art. 110, observados os limites ali fixados".

O parágrafo primeiro do artigo 110 daquela lei, por sua vez, dispõe:"As faltas ao serviço, até o máximo de 6 (seis) por ano, não excedendo a uma por mês, em razão de moléstia ou outro motivo relevante, poderão ser abonadas pelo superior imediato, a requerimento do funcionário, no primeiro dia útil subsequente ao da falta".

Como a reclamada nada informa sobre as faltas abonadas nem especifica o motivo desses atestados médicos, ônus que a ela competia, os afastamentos indicados por" atestado médico "no histórico profissional não podem, então, aqui, ser desconsideradas como efetivo exercício, ressaltando que a reclamada não trouxe nenhuma certidão sobre a contagem do tempo de serviço aos autos.

Isso visto, analisando a prova dos autos com base nos critérios de contagem do tempo de serviço em efetivo exercício trazidos pela Lei Estadual nº 10.261/68, estaria, a rigor, correto o termo inicial reconhecido na sentença para a concessão da sexta-parte ao autor, a saber, a data de 21/05/2021.

Sucede que a Lei Complementar Federal nº 173/2020 estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavirus SARS-CoV-2 (Covid-19), e dispôs em seu artigo , caput e inciso IX, in verbis:

"Art. Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

(...)

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins."- destaquei

Recordo que foi declarado, por meio do Decreto Legislativo nº 2.493/2020, o estado de calamidade pública do Estado de São Paulo para os fins do artigo 65 da Lei Complementar nº 101/2000.

O caput do art. 8º da LCF nº 173/20 prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31/12/2021, de adotar medidas afetas ao serviço público, dentre as quais está, na forma do seu inciso IX, contar esse tempo como de período aquisitivo para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço.

O Plenário do E. STF julgou improcedente os pedidos formulados nas ADIs 6442, 6447, 6450 e 6525, que questionavam o congelamento da contagem do tempo de serviço e de outras restrições impostas pela Lei Complementar 173/2020 (Sessão Virtual de 5.3.2021 a 12.3.2021).

Em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.311.742 (Tema nº 1.137/STF), aquela mesma Corte ratificou a compreensão firmada nas mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade, fixando a seguinte tese:"É constitucional o artigo da Lei Complementar 173/2020, editado no âmbito do Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavirus SARS-CoV-2 (Covid-19)".

Nesta senda, com a proibição de contagem do tempo para concessão dos benefícios funcionais prevista no artigo , IX, da Lei Complementar 173/2020 e a tese fixada com efeito vinculante no julgamento das ADIs nº 6442, 6447, 6450 e 6525, o autor não completou, ainda, vinte anos de efetivo exercício no serviço.

Por isso, não obstante a extensão da parcela sexta-parte ao servidor público celetista - caso do autor -, ele ainda não preencheu o requisito temporal exigido pelo artigo 129 da Constituição Estadual.

A sentença reconheceu o termo inicial da sexta-parte como sendo 21/05/2021 e não observou a proibição de contagem como tempo de serviço o período indicado no inciso IX do artigo da Lei Complementar 173/2020, não podendo, por isso, ser preservada.

Ante o exposto, deve ser reformada a sentença, julgando-se improcedente o pedido formulado.

Recurso da reclamada a que se dá provimento.

Prejudicado o exame de suas demais matérias recursais (compensação, base de cálculo, reflexos, desoneração da folha de pagamento, cumprimento da obrigação de fazer, juros e correção monetária)

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A reclamada pede a exclusão de sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, tendo em vista a natureza e o porte da lide, sem necessidade de atos complexos. Subsidiariamente, pede a redução do percentual de 10%.

A diminuta complexidade da causa não autoriza a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de todo modo permitiria o acolhimento da pretensão subsidiária para ver reduzido o percentual.

Todavia, como houve a reversão da condenação ao pagamento da parcela sexta-parte e reflexos, ficando julgado improcedente o pedido contra ela formulado, impõe-se mesmo a exclusão dos honorários de sucumbência estabelecidos a seu encargo.

Reformo.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

JUSTIÇA GRATUITA

A sentença indeferiu o pedido do autor de concessão dos benefícios da justiça gratuita pelos seguintes fundamentos:

" DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA Considerando que o reclamante percebe salário superior a 40% do teto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social, não lhe concedo o benefício da justiça gratuita. "

O reclamante recorre, apegando-se ao valor de sua declaração de pobreza, presumindo-se a hipossuficiência econômica e financeira lá declarada.

Pois bem, esta ação foi ajuizada em 16/03/2021 e, portanto, a ela são aplicáveis as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 à CLT.

Note-se que, por força do quanto disposto no artigo 14, do CPC/2015, o ato processual realizado após 11.11.2017, é regido pela Lei 13.467/17, in verbis:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada"

E, assim dispõe o art. 790, § 3º e § 4º, da CLT, alterado pela Lei nº. 13.467/17:

"§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social"

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Nesta linha, diante da interpretação sistemática do ordenamento jurídico e a fim de preservar o princípio constitucional do acesso à justiça, ressalto que a declaração de pobreza, se não infirmada por nenhum outro meio de prova, comprova a hipossuficiência econômica da pessoa física, conforme o art. 1º, caput, da Lei 7.115/1983, e o art. 99, § 3º, do CPC/2015.

Nesse sentido, perfilho do mesmo entendimento esposado na lição de Mauro Schiavi e de Elisson Miessa, respectivamente:

"(...) A alteração mais significativa se refere à comprovação da insuficiência econômica por parte do empregado, pois a lei exige a comprovação da miserabilidade, não sendo suficiente apenas a declaração de pobreza, firmada pelo trabalhador, ou por procurador com poderes especiais. A jurisprudência deverá se pronunciar sobre quais provas são necessárias para comprovação do estado de pobreza. Por exemplo: juntada de CTPS, termo de rescisão contratual, cópia de declaração de imposto de renda, dentre outros, podem comprovar o estado de pobreza. De nossa parte, a declaração de pobreza firmada pelo próprio empregado, sob as"consequências da lei"é suficiente para comprovar a insuficiência econômica do empregado e o deferimento dos benefícios da justiça gratuita. Caso haja impugnação, o Juiz do Trabalho poderá exigir do trabalhador outros documentos, como juntada pela CTPS, declaração de imposto de renda etc. Nesse sentido, pensamos ser aplicável, subsidiariamente (arts. 769, da CLT e 15 do CPC) ao processo do trabalho o art. 99, do CPC, que mantém a mesma sistemática da Lei n. 1.060/50 (...) (Schiavi, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho: aspectos processuais da Lei n. 13.467/17 / Mauro Schiavi. - 1. ed. - São Paulo: LTr Editora, 2017, p. 79/81)"

"Com a chegada da Lei 13.467/17, nada muda, mantendo-se as mesmas diretrizes anteriores, isto é, a declaração de insuficiência econômica é presumida verdadeira podendo ser feita por simples afirmação do declarante ou do seu advogado(...) (súmula 463, I, do TST)" (Apud NAHAS Thereza; MIZIARA Raphael. Impactos da Reforma Trabalhista na jurisprudência do TST. Revista dos Tribunais: São Paulo. 2017, p. 166). (g.n)

Ainda que assim não fosse, adoto o posicionamento doutrinário da professora Vólia Bomfim:

"Apesar de não estar no comando da lei, entendemos que o desempregado não precisa comprovar que percebe menos de 40% do teto, pois nada recebe. Assim, para este haverá presunção de miserabilidade, dispensando a prova" (CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Método. 2017, p. 97) (g.n)

Nesta toada, consta declaração nos autos de que a autora é pobre, na acepção jurídica do termo, não tendo condições de arcar com custas processuais (página 36 do PDF), a qual presume-se verdadeira, conforme art. 99, § 3º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo trabalhista (art. 769 da CLT e art. 15 do CPC).

Na oportunidade, saliento que prevalece no C. Tribunal Superior do Trabalho o entendimento de que basta a declaração de pobreza, não sendo necessária a efetiva prova da condição, conforme julgados:

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO RECLAMANTE NÃO ELIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO. VALIDADE (CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 463, I, DO TST). Prevalece nesta Corte o entendimento de que basta a declaração de hipossuficiência econômica do reclamante para comprovar essa condição, hipótese em que o encargo probatório se inverte, cabendo ao reclamado fazer a contraprova, consoante disciplina a Súmula 463, I, do TST. No caso, a reclamada não comprova que o reclamante não é hipossuficiente econômico, devendo ser mantida a concessão do benefício da justiça gratuita. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR - 21194-10.2016.5.04.0406 Data de Julgamento: 22/06/2021, Relatora Ministra: Delaíde Alves Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/06/2021) - destaquei

JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia a definir se é necessária a comprovação da insuficiência de recursos para comprovação do estado de pobreza do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017. Segundo o artigo 790, §§ 3º e , da CLT, com as alterações impostas pela Lei nº 13.467/2017, o benefício da gratuidade da Justiça será concedido àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. A anterior redação do § 3º, na linha da consagrada jurisprudência desta Corte (OJ nº 315 da SbDI-1 e posterior item I da Súmula nº 219), definia dois requisitos para a obtenção do benefício pelo empregado: a) a percepção de salário igual ou inferior ao dobro do salário mínimo; ou b) o empregado declarar, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ao se verificar a mudança promovida no dispositivo em foco, conclui-se que, no primeiro aspecto, se limitou a elevar o patamar salarial a partir do qual o elemento objetivo definido pelo legislador autoriza a concessão, inclusive de ofício, pelo magistrado do favor legal: de quantia igual ou inferior ao dobro do salário mínimo para "salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social". Em valores de hoje, a mudança seria de R$ 2.200,00 (dobro do salário mínimo - R$ 1.100,00) para R$ 2.573,42 (40% de 6.433,57 - valor limite de benefícios previdenciários), fato a revelar não haver sido significativa a modificação. No caso dos autos, conforme registrado pela Corte de Origem; "o salário do reclamante era de R$ 1.153,80 (CTPS - ID. 5c96301 - Pág. 2), que corresponde a 20,85% do limite máximo dos benefícios do RGPS vigente (R$ 5.531,31)", o que, por si só, já autorizaria a concessão do benefício da Justiça Gratuita. De mais a mais, é suficiente, como meio de prova, a declaração de pobreza firmada pela parte. O artigo , LXXIV, da Constituição Federal consagra o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e o artigo 99, § 3º, do CPC, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, consoante autorização expressa no artigo 15 do mesmo Diploma, dispõe presumir-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. A partir da interpretação sistemática desses preceitos, não é possível exigir dos trabalhadores que buscam seus direitos na Justiça do Trabalho - na sua maioria, desempregados - a comprovação de estarem sem recursos para o pagamento das custas do processo. Deve-se presumir verdadeira a declaração de pobreza firmada pelo autor, na petição inicial, ou feita por seu advogado, com poderes específicos para tanto. Precedentes. (Agravo de instrumento conhecido e não provido. Processo: AIRR - 10075-96.2018.5.18.0081 Data de Julgamento: 23/06/2021, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/06/2021.) - destaquei

3. JUSTIÇA GRATUITA. Decisão regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no item I da Súmula nº 463, segundo o qual, "a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)", em semelhantes termos da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI-1, cancelada em decorrência da sua aglutinação ao verbete sumulado retromencionado, a qual dispunha que, "atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)". (Processo: AIRR - 10018-98.2016.5.15.0027 Data de Julgamento: 23/06/2021, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/06/2021.) - destaquei

Não verifico, assim, razão plausível para o indeferimento do benefício ao autor.

Reformo a sentença, para lhe deferir os benefícios da justiça gratuita.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora Maria José Bighetti Ordoño.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Moisés dos Santos Heitor, Maria José Bighetti Ordoño e Gerti Baldomera de Catalina Perez Greco.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER de ambos os recursos e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao interposto pela reclamada, para excluir a condenação ao pagamento da multa por embargos protelatórios, da parcela sexta-parte e reflexos e de honorários de sucumbência, ficando julgados improcedentes os pedidos contra ela formulados, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao interposto pelo reclamante, para lhe conceder os benefícios da justiça gratuita, tudo nos termos dos fundamentos deste voto.

Custas pelo reclamante, em reversão, no importe de R$ 900,00, considerando o valor da causa (R$ 45.000,00), de que cujo recolhimento está dispensado, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Ressalvado entendimento da Juíza Gerti Baldomera de Catalina Perez Greco quanto ao deferimento da gratuidade.

MOISÉS DOS SANTOS HEITOR

Relator

fm

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1323958483/10003039320215020320-sp/inteiro-teor-1323958627

Informações relacionadas

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 1000303-93.2021.5.02.0320 SP

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 0266842-14.2016.8.19.0001

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Mandado de Segurança : MS 70077900512 RS