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19 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-98.2021.5.02.0710 • 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul

Assunto

Processo e Procedimento [8960], Décimo Terceiro Salário Proporcional [8820], Fruição / Gozo [2019], Base de Cálculo [55366], Multa do Artigo 477 da CLT [2212], Indenização por Dano Moral [1855], Levantamento / Liberação [2037], Anotação na CTPS [55215], CTPS [1844], Abono [2583], Guias do Seguro Desemprego [55447], Décimo Terceiro Salário [2666], Ônus da Prova [55508], Relação de Trabalho [55496], Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho [55345], Anotação / Baixa / Retificação [5352], Reconhecimento de Relação de Emprego [2554], Descontos Salariais - Devolução [1888], Verbas Rescisórias [2546], Provas [8990], Horas Extras [55511], Jurisdição e Competência [8828], Férias Proporcionais [8821], Férias [2662], Férias / Gozo / Fruição [55510], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Multa do Artigo 467 da CLT [2210], Outros Descontos Salariais [55398], Valor Arbitrado [55422], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Indenizado - Efeitos [55411], Liberação / Entrega das Guias [2480], Contrato Individual de Trabalho [1654], Competência [8829], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Honorários na Justiça do Trabalho [55492], Multa Cominatória / Astreintes [10686], FGTS [2029], Multa Convencional [55346], Seguro Desemprego [2478], Ônus da Prova [55114], DIREITO DO TRABALHO [864], Divisor [55099], Partes e Procuradores [8842], Reflexos [55097], Assédio Moral [1723], Responsabilidade Civil do Empregador [2567], Horas Extras [2086], Multa de 40% do FGTS [1998], Liquidação / Cumprimento / Execução [9148], Indenização [2479], Aviso Prévio [2641], Competência da Justiça do Trabalho [10652], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Adicional de Horas Extras [55365], Direito Coletivo [1695], Saldo de Salário [8823], Anotação na CTPS [55463], Sucumbência [8874],

Juiz

ALINE BASTOS MEIRELES MANDARINO
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
10ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - ZONA SUL
ATOrd XXXXX-98.2021.5.02.0710
RECLAMANTE: MARCOS PAULO DIAS GOMES
RECLAMADO: NETSHOP HOUSE E SERVICE EIRELI

TERMO DE JULGAMENTO

Em vinte e quatro dias do mês de novembro de 2021, vieram conclusos à Meritíssima Juíza do Trabalho Substituta Aline Bastos Meireles Mandarino os autos da 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul em que são partes:

Reclamante: M. P. D. G.

Reclamada: NETSHOP HOUSE E SERVICE EIRELI

Ausentes e inconciliadas as partes, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A.

M. P. D. G., qualificado na inicial, ajuizou ação trabalhista, em 16/07/2021, em face de NETSHOP HOUSE E SERVICE EIRELI, aduzindo admissão em 01/04/2017, no cargo de vendedor, percebendo como última remuneração a quantia de R$7.467,00 mensais, com resilição em 12/09/2020. Postulou as verbas descritas no rol da inicial. Atribuiu à causa o valor de R$670.932,03. Juntou procuração e documentos.

Não houve conciliação inicial.

Em defesa, a reclamada pugnou pela improcedência dos pedidos. Juntou procuração e documentos.

A parte autora manifestou-se sobre a defesa.

Em audiência, foram colhidas provas orais (ID. 118da19).

Razões finais escritas pelas partes.

Encerrada a instrução processual.

Proposta final de conciliação frustrada.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

DIREITO INTERTEMPORAL

No que toca ao direito material, somente o trabalho posterior a 11.11.2017, data do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, passa a ser regido pelo novo ordenamento, observado o disposto no art. , XXXVI, da CF ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"), art. 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada).

Em relação ao direito processual, aplica-se integralmente as diretrizes da Lei nº 13.467/2017, conforme art. 14 do CPC.

Todavia, com relação aos honorários de sucumbência e novos parâmetros para concessão da gratuidade judiciária, introduzidos pela Lei nº 13.467/2017 (artigos 791-A e 790, § 3º da CLT), somente serão aplicáveis às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, como é o caso, uma vez que o momento em que a parte avalia os riscos de um futuro insucesso é o do ajuizamento da ação.

ART. , I, LEI 13709/2018

Para conferir tratamento adequado aos dados pessoais que permitam a identificação do reclamante e outras pessoas físicas (art. , I, Lei 13709/2018 - “LGPD”), o nome das partes e testemunhas serão abreviados.

JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS

Após o encerramento da instrução processual, a reclamada juntou o documento de ID. 1b7d040 e seguintes.

O art. 435 do CPC admite a juntada de documentos novos apenas “quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”.

No caso dos autos, os documentos não preenchem o requisito do art. 435 do CPC.

Em audiência, a parte concordou com o encerramento da instrução processual, aduzindo não ter outras provas a produzir (ID. 118da19).

Assim, inadmissível a juntada dos documentos de ID. 1b7d040 e seguintes, pelo que serão desconsiderados pelo juízo.

TRANSCRIÇÃO RESUMIDA DOS DEPOIMENTOS:

Em atenção aos arts. 851 e 852-F da CLT e à Recomendação CR 71/2020, segue transcrição resumida dos depoimentos registrados em meio audiovisual:

Depoimento pessoal do (a) reclamante: começou a trabalhar em abril/2017, com pagamento quinzenal, composto por salário fixo mais comissão, mediante depósito em conta; era salário fixo de R$ 1400,00 e comissões 3 a 4%, dependendo das escalas de meta; sua dispensa foi em setembro/20; foi dispensado pela nova dona da empresa, “da noite para o dia”.

Depoimento pessoal do (a) preposto (a) da reclamada: o reclamante não prestou serviços para a reclamada; o reclamante trabalhou para a reclamada, mas com outro administrativo; a depoente está na reclamada desde 2019; o trabalho do reclamante era esporádico, quando o administrador Wilson chamava; o reclamante fazia impermeabilização; o reclamante fazia vendas; quando a depoente assumiu a empresa, o reclamante trabalhava como vendedor, mas não constantemente; ninguém era registrado quando assumiu empresa, pois o administrador anterior não registrava; os prestadores não queriam ser registrados; a depoente propôs registrar o reclamante em 2020, mas não foi aceito; após, o reclamante foi trabalhar para outro administrador.

1ª testemunha do (a) reclamante, F. E. O. J.: trabalhou junto com reclamante na reclamada; o depoente começou em fevereiro/17 a convite de Robson; o reclamante começou por indicação do depoente; o reclamante saiu da Kingstar em meados de março/2017 e começou na reclamada em meados de abril/2017; o depoente o apresentou ao sr. Wilson; o depoente não era registrado; tinha algumas pessoas registradas; o depoente era vendedor, como o reclamante; no desligamento, não sabiam que Wilson passou para Silvia a pessoa jurídica; quando foram pra loja de Itapecerica, começou a aparecer Rubens, companheiro da Silvia, policial, e começou dizer que manda na loja e que ia mandar polícia até a loja, além de aparecer armado; o depoente começou a ser “assediado” para ser registrado, mas depoente e reclamante disseram que tinham que acertar os direitos passados; passaram a exigir que levassem CTPS para continuar a trabalhar lá; trocaram fechadura da porta e foram impedidos de entrar; abriram ocorrência na corregedoria da PM; acredita que isso foi em junho/2020; não levaram CTPS, pois queriam que todo o período anterior trabalhado fosse acertado, o que não foi aceito pela reclamada; o horário de trabalho era das 09:00 às 21:00, com intervalo de 1h, mas se tivesse que atender cliente, tinha que interromper o intervalo; trabalhava de segunda a segunda, com uma folga a cada 10/15 dias; o pagamento era quinzenal, com condução paga pela preposta, quando era assistente administrativo do Wilson; o adiantamento era pago dia 20 e o comissionamento no 5º dia útil seguinte; o salário era composto por parte fixa (adiantamento) e comissionamento, o qual melhorou quando foi para Itapecerica; foi para Itapecerica em janeiro/fevereiro de 2020, mas transitava entre as lojas; uma parte era paga em conta corrente e uma parte em dinheiro, a depender do caixa da empresa; encontrava o reclamante diariamente e ele trabalhava no mesmo horário do depoente.

VÍNCULO DE EMPREGO

No que tange aos elementos para a caracterização da relação de emprego, passo a tecer algumas considerações.

A não-eventualidade se verifica quando há a expectativa da prestação de serviços. O trabalho aleatório, ou convencionado por atividades certas, ou de curto período, não ensejam a caracterização do vínculo empregatício.

No quesito pessoalidade, não pode haver a possibilidade da substituição do prestador de serviços. O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, com relação a pessoa específica. A possibilidade de se fazer substituir é indício de que vínculo não há.

Para a existência de subordinação, é necessário se aferir qual a extensão do poder diretivo do suposto empregador. O controle de tarefas, de horário, de local de prestação de serviços, do modus operandi é forte indício da existência de vínculo. Ressalto que todas as pessoas, mesmo os autênticos autônomos, têm alguma baliza na condução de suas atividades. Quanto mais tênue, mais se revela a autonomia.

Também o poder hierárquico se mostra necessário para a aferição da subordinação, tal qual o poder disciplinar. O recebimento de ordens e de punições implica no reconhecimento da relação de emprego.

Há de estar presente, ainda, a onerosidade. Ela se qualifica como a necessidade de contraprestação em relação ao serviço efetuado. Ausente a gratuidade espontânea na prestação de serviços, presente esse elemento para a consolidação do vínculo empregatício.

Ressalta-se a alteridade, porquanto o risco do negócio é de inteira responsabilidade do empregador. Assim, eventual prejuízo sofrido pela empresa não pode ser repassado ao trabalhador. Também cabe aferir de quem são os instrumentos de trabalho.

No caso, todos os elementos estão presentes.

Em relação à pessoalidade, o conjunto probatório dos autos indica que o reclamante nunca enviou alguém para substituí-lo.

A prova oral comprova a existência de relação típica de emprego, com destaque para a confissão da preposta no sentido de que era praxe na antiga administração a ausência de registro em CTPS, cabendo ressaltar que a alteração da administração não impacta o contrato de trabalho, a teor dos artigos 10 e 448 da CLT.

O fato de a conta bancária do reclamante ser de pessoa jurídica não altera o entendimento, porquanto o serviço foi prestado por pessoa física, com habitualidade, pessoalidade e onerosidade.

Em relação à data de início, ficou demonstrado que a prestação de serviços foi iniciada em 15/04/2017, conforme depoimento da testemunha. A data da saída do emprego anterior anotada em CTPS não altera a conclusão, porquanto o art. 487, § 1º, CLT impõe o cômputo do aviso prévio indenizado.

Diante de todo o exposto, reconheço e declaro o vínculo empregatício entre o reclamante e a reclamada, com data de admissão em 15/04/2017, na função de vendedor, última remuneração de R$ 1.000,00 fixos acrescido de comissão no valor médio de R$ 2.145,33 (ID 38e56c3 - Pág. 2, não ficando demonstrada pelo extrato juntado pelo próprio reclamante a média alegada na exordial) e extinção em 30/06/2020 (conforme depoimento da testemunha), na modalidade resilição contratual por iniciativa do empregador.

Determino que o reclamante entregue a CTPS à reclamada, mediante recibo, no prazo de 5 dias a contar do trânsito em julgado.

Deverá a 1ª reclamada fazer as pertinentes anotações na CTPS do reclamante (observada a projeção do aviso prévio até 08/08/2020 - art. 487, § 1º, CLT), no prazo de 5 dias, após a entrega da CTPS, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a 30 dias (a ser revertida ao reclamante), após o que a anotação em questão deverá ser feita pela Secretaria do Juízo (art. 39 da CLT). Fica vedada, em qualquer caso, a menção a essa decisão judicial na CTPS.

Ainda, condeno a reclamada ao pagamento de aviso prévio indenizado (39 dias), saldo de salário de junho/2020 (30 dias), 13º salário proporcional de 2017 (9/12) e de 2020 (7/12), 13º salário integral de 2018 e 2019, férias em dobro acrescidas do terço (períodos aquisitivos 2017/2018 e 2018/2019), férias integrais acrescidas do terço (período aquisitivo 2019/2020), férias proporcionais acrescidas do terço (4/12).

Considerando a data da extinção contratual, indevido o abono pecuniário previsto na norma coletiva.

A repercussão em FGTS será analisada em capítulo próprio.

FGTS

Não havendo nos autos qualquer comprovação de depósitos, procede o pleito do FGTS e da indenização de 40%, referentes às verbas já pagas e ora deferidas, de natureza jurídica salarial, com integrações, durante todo o contrato, devendo haver o depósito dos valores para saque posterior.

Nos termos da OJ 195, da SBDI-1, do TST, não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas e, nos termos da OJ 42, da SBDI-1, do TST, não incide indenização de 40% sobre o aviso prévio indenizado.

A reclamada deverá entregar as guias para o levantamento do FGTS no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado, executando-se diretamente por quantias equivalentes caso verificada a inadimplência, inexistência ou insuficiência dos depósitos.

Oficie-se à CEF.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT

Não houve regular quitação de verbas rescisórias ao reclamante, quando da resilição do contrato, em 30/06/2020. Assim, restou descumprido o prazo de pagamento de 10 dias a partir do término do contrato ( § 6º do art. 477 da CLT).

Diante disso, acolho o pedido de condenação da reclamada ao pagamento da multa do § 8º do art. 477 da CLT.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Como não havia pendência de pagamento de parcelas rescisórias incontroversas na primeira audiência, indevida a multa do art. 467 da CLT.

SEGURO DESEMPREGO

Ante a modalidade rescisória reconhecida (resilição por iniciativa do empregador), condeno a reclamada a entregar as guias para o requerimento do seguro-desemprego no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado, sob pena de pagamento de indenização, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, no valor equivalente ao das parcelas a que o reclamante teria direito, observados todos os parâmetros para o cálculo das parcelas previstos na Lei nº 7998 de 11/01/90.

DURAÇÃO DO TRABALHO

Incumbia à reclamada apresentar os controles de ponto do reclamante (ausente que se encontra qualquer alegação de número de empregados inferior a 10 - art. 74, § 2º, da CLT). A ausência de tais controles atrai a incidência da orientação da Súmula nº 338 do E.TST, presumindo-se a veracidade da jornada alegada na inicial, não infirmada por prova em contrário.

Considerando a jornada declinada pelo reclamante na petição inicial, limitada pela prova oral, fixo a seguinte jornada do reclamante: de segunda-feira a sábado, das 09h à 21h, com 01 hora de intervalo, inclusive em feriados coincidentes com essa escala.

Não há amparo legal ou contratual à jornada de 7h20min.

Ante o exposto, acolho parcialmente o pedido, para determinar o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 8ª diária e 44ª semanal (sem cumulação), com os adicionais legais e convencionais (o mais favorável). Ainda, condeno a reclamada ao pagamento das horas trabalhadas em feriados com adicional de 100%, porquanto não comprovadas as respectivas folgas compensatórias.

Divisor 220.

A base de cálculo deverá ser composta por todas as parcelas salariais que compõem a remuneração, nos termos do art. 457 da CLT (Súmula 264, C. TST).

Sobre o salário fixo, incide o divisor 220. Sobre a parcela variável, determino a aplicação da Súmula 340 do C. TST.

Por habituais, as horas extras repercutem em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS (8% acrescido da indenização de 40%). Observe-se a OJ nº 394 da SBDI-1 do TST, no que se refere à não cumulação da incidência do repouso semanal remunerado.

Quanto ao abatimento, deve ser observado o valor total do crédito do autor ao mesmo título, em conformidade com OJ nº 415, SDI-I, C.TST, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa.

Nos moldes da Lei 9.093/1995, que trata dos feriados, considerados os federais, estaduais e municipais, fixo que houve trabalho (salvo quando recaíam em dia destinado a folga) nos dias 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro (todos previstos na Lei Federal nº 662/49); nos feriados reconhecidamente religiosos da Sexta-feira Santa e de Corpus Christi (Lei 9.093/95); 25 de janeiro (Lei Municipal nº 14.485/2007); 9 de julho (Lei Estadual 9497/97); 12 de outubro (Lei nº 6.802/80) e 20 de novembro (Lei Municipal nº 14.485/2007). Deixo de considerar como feriado o Carnaval, pois não há norma legal fixando-os como feriado (Art. 1º, 605/49 c/c art. , Lei 9093/95).

INDENIZAÇÃO DIA DO COMERCIÁRIO

Ausente prova da quitação, condeno a reclamada ao pagamento do abono previsto nas normas coletivas para o dia do comerciário, conforme vigência e critérios consignados nas CCT’s juntadas com a inicial.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

O art. , VI, da Constituição Federal de 1988 prevê o princípio da irredutibilidade salarial, ou seja, a intangibilidade, como regra. Nessa esteira, o art. 462 da CLT reforça a impossibilidade de qualquer desconto, salvo aqueles previstos em lei, em instrumentos normativos, ou decorrentes de adiantamento. Também na hipótese de dano causado pelo empregado, se doloso, cabe o desconto e, sendo culposo, apenas mediante ajuste anterior entre as partes.

O reclamante não demonstrou a existência do suposto desconto. Rejeito.

DANO MORAL – ASSÉDIO MORAL

O dano moral consiste no aviltamento da dignidade, da honra, da imagem da pessoa, que acarreta, conforme ensinamento da doutrina, um "sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobre a qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada" SANTOS, Helio Antônio. O Dano Moral e o Direito do Trabalho. Revista Juris Síntese nº 25. set/out 2000).

Sua reparação encontra fundamento constitucional no art. , V e X, CRFB e legal nos artigos 186 e 927 do CCB e 223-B da CLT, dentre outros.

O assédio moral pressupõe o comportamento (ação ou omissão) abusivo por um período prolongado, premeditado, com vistas a desestabilizar psicologicamente a vítima, forçando-a a deixar o emprego.

Os fatos narrados em ID. b053a18 - Pág. 13/15 não foram comprovados nos autos, ônus que cabia ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (art. 818, I, CLT).

Quanto à circunstância do despedimento, a testemunha relatou que “passaram a exigir que levassem CTPS para continuar a trabalhar lá; trocaram fechadura da porta e foram impedidos de entrar”.

Ao impedir o acesso do empregado ao empreendimento, bem como se utilizando indevidamente do cargo de policial do companheiro da proprietária da empresa, a reclamada violou a dignidade e a honra do empregado, gerando um dano moral in re ipsa, que prescinde de prova do dano, bastando a caracterização do ilícito.

Caracterizado o dano moral, devida a reparação ao trabalhador, com vistas a compensar a vítima, transferindo-lhe parte do patrimônio do agressor, a fim de restaurar o equilíbrio entre os agentes. Ademais, serve de punição ao infrator e de instrumento de prevenção contra novas condutas lesivas.

Como a dor moral não é mensurável, a quantificação da compensação deve levar em conta o bem jurídico tutelado, a gravidade dos fatos e a reprovabilidade da conduta, as circunstâncias em que ocorreu o ilícito, sua repercussão, o porte e a capacidade econômica da empresa, o grau de culpa ou dolo e reiteração de conduta.

No caso dos autos, trata-se de dano que afeta um bem jurídico valioso, sendo necessário considerar a gravidade e a intensidade da conduta da ré, sua capacidade financeira e, sobretudo, o caráter pedagógico da medida. Por esse motivo, observados os critérios da proporcionalidade e razoabilidade previstos no inciso V, do artigo da CF/1988, no artigo 944 do CC e no art. 223-G da CLT e sopesando o porte e a capacidade econômica do ofensor, fixo em R$ 4.401,00 a indenização por danos morais.

MULTA CONVENCIONAL

A norma coletiva prevê multa por descumprimento de qualquer cláusula, por infração.

Portanto, uma vez constatada infração à cláusula que dispõe sobre horas extras e dia do comerciário, tem o reclamante direito ao recebimento das multas estipuladas nos instrumentos normativos, nos estritos termos da cláusula acima referida, considerada a CCT aplicável a cada infração verificada.

MULTA DO ART. 523, § 1º, CPC

Inaplicável a multa em epígrafe, pois assim decidiu o C. TST, em 21/08/2017, adotando tese cuja observância é obrigatória (julgamento do processo IRR - XXXXX-24.2015.5.04.0000 sob o rito dos recursos de revista repetitivos previsto no art. 896-C da CLT). No mesmo sentido a Súmula 31 deste E. TRT da 2ª Região.

OFÍCIOS

Tendo em vista o recebimento irregular de seguro desemprego pelo reclamante, expeçam ofícios para a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, Receita Federal e Polícia Federal, para apuração e adoção das eventuais medidas cabíveis.

Diante das práticas ocorrentes na reclamada, expeçam-se ofícios à SRTE, ao INSS e à CEF.

DEDUÇÃO - COMPENSAÇÃO

A reclamada não demonstrou ser credora da reclamante de quaisquer verbas de natureza trabalhista, não cabendo compensação. Também não há o que deduzir, pois não demonstrado pagamento de parcelas da mesma natureza das ora deferidas.

GRATUIDADE JUDICIÁRIA - RECLAMANTE

Considerando-se que a demanda foi distribuída após 11.11.2017, já vigente a Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 790, da CLT, cumpre-se a imposição de custas ao reclamante, salvo se abrangido pelos benefícios da Justiça Gratuita.

Diante da nova redação do art. 790, o requisito para a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária é a percepção de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§ 3º). Caso a autoria perceba valor superior ao limite fixado pela lei, necessária a comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (§ 4º).

No caso, o reclamante percebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Diante disso, a reclamante deveria ter apresentado documentação idônea de que está incapacitado para suportar os ônus de eventual sucumbência nessa reclamatória, o que não o fez, sendo insuficiente a declaração de pobreza juntada com a inicial.

Ante o exposto, indefiro os benefícios da gratuidade judiciária para o reclamante.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não constato nos presentes autos a ocorrência de quaisquer das hipóteses ensejadoras da aplicação da pena de litigância de má-fé, arroladas no art. 793-B da CLT.

A pretensão obreira insere-se no legítimo direito de ação, não se confundindo eventual rejeição de pedido com litigância de má-fé do requerente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A presente ação foi ajuizada em 16/07/2021, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a qual introduziu o artigo 791-A da CLT.

Segundo o artigo 791-A da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Diante da procedência parcial, aplica-se no caso em tela o artigo 791-A, § 3º, da CLT, consoante o qual o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Destarte, em respeito ao parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista o (i) grau de zelo do profissional; (ii) o lugar da prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; e (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários de sucumbência ao advogado do reclamante no importe total de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido nas condenações, observado o valor que resultar da liquidação do julgado.

Ato contínuo, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao advogado do reclamante no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido nas condenações, observado o valor que resultar da liquidação do julgado.

De outro lado, observados os requisitos das alíneas do parágrafo 2º do artigo 791-A da CLT, acima elencadas, fixo os honorários de sucumbência ao advogado da reclamada no importe de 5% (cinco por cento) sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o valor das condenações.

Assim, condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao (s) advogado (s) da (s) reclamada (s) no importe de 5% (cinco por cento) sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o valor das condenações.

Cumpre destacar que o valor dos honorários advocatícios será apurado em sede de liquidação.

Observar-se-á, no caso do advogado da reclamante, os valores devidamente liquidados com base nas condenações estabelecidas e, no que tange ao advogado da reclamada, os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos improcedentes, devidamente atualizados por ocasião da liquidação do julgado.

A exata importância dos honorários sucumbenciais somente será conhecida ao final do processo. Aplicam-se, ainda, as diretrizes insertas na OJ 348 da SDI-I do C. TST, que estabelece que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais é o valor bruto da liquidação, sem o abatimento dos descontos previdenciários e fiscais. Por fim, resta vedada a compensação entre os honorários estabelecidos, consoante dispõe o artigo 791-A, § 3º da CLT.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Nas parcelas salariais, aplica-se o índice do mês subsequente ao da prestação de serviços (Súmula 381 do TST), a partir do primeiro dia do mês, porquanto o favor legal de pagamento até o quinto dia útil posterior serve à quitação oportuna das verbas trabalhistas, não aproveitando ao inadimplente.

Em relação a outras parcelas com exigibilidade diversa, a correção monetária incidirá a partir dos prazos a seguir: as férias são devidas no prazo definido pelo artigo 145 da CLT; quanto ao FGTS, observe-se o artigo 15 da Lei 8.036/1990; as verbas rescisórias devem observar o prazo estabelecido no parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, e a época de pagamento do 13º salário é aquela fixada no artigo da Lei 4.749/65.

Juros e correção monetária nos termos da decisão do E. Supremo Tribunal Federal nos autos ADC 58 MC-AGR / DF, julgamento finalizado em 18/12/2020:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase prejudicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).”

Portanto, aplicável o IPCA até o ajuizamento e a SELIC após o ajuizamento, conforme ementa do julgado citado supra:

“6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.” (ADC 58/DF. Min. Relator: Gilmar Mendes. Acórdão publicado no DJE 07/04/2021)

Considerando que a taxa SELIC engloba os juros de mora, prejudicada a incidência da regra prevista no art. 39 da Lei 8177/91, sob pena de aplicação de juros sobre juros, o que é vedado pelo ordenamento.

RECOLHIMENTOS TRIBUTÁRIOS

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária, cabe ao empregador recolher a contribuição previdenciária por ele devida (artigo 22 da Lei 8212/91), enquanto a parte autora, mediante dedução do seu crédito, responde pela contribuição previdenciária que a lei lhe impõe (artigo 20 da Lei 8212/91).

Nesse contexto, autorizam-se os descontos referentes às contribuições previdenciárias de responsabilidade do empregado, observado o teto fixado pela Previdência. A contribuição previdenciária referente à cota parte da Reclamada deverá ser recolhida de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.º 10.035/2000.

As contribuições previdenciárias incidem sobre as parcelas de natureza salarial expressamente deferidas em sentença, previstas no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, excetuadas as contidas no § 9º do mencionado artigo e outras não constantes expressamente da norma.

Note-se que, em se tratando de parcela tributária, a norma não poderia ensejar dúvida sobre o que representa base de cálculo e o que consiste em parcelas isentas. Assim, há de se interpretar o art. 28 da lei previdenciária de forma restritiva, em consonância com as parcelas salariais descritas na CLT e, ausente a previsão, isentar outros valores da incidência da contribuição. Por este prisma, sofrem a incidência da contribuição previdenciária os salários, inclusive por comissão, percentagem ou in natura, gorjetas, adicionais, gratificações, prêmios, bônus, bem como gratificações natalinas e férias gozadas. São base de cálculo, ainda, restituição ou reembolso de descontos e horas extras e reflexos em DSR, gratificações natalinas e férias gozadas. Ausente qualquer disposição legal expressa sobre as demais, não constituem base de cálculo previdenciária.

A reclamada responsável deverá fazer o recolhimento com indicação e identificação do reclamante beneficiado, em guia própria, a fim de se evitar problemas futuros com o número de contribuições, bem como observar as alterações salariais reconhecidas em sentença.

No tocante à responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda, esta não se transfere ao réu, cabendo dedução do crédito do autor, nos termos da regulamentação específica para incidência do imposto de renda sobre as verbas objeto de condenação judicial (artigo 46 da Lei nº 8541/92).

Assim, ficam autorizados descontos fiscais, observado o disposto na Lei 7713/88, especialmente o disposto no art. 12-A, e na Instrução Normativa da Receita Federal nº 1500/2014, não incidindo o imposto de renda sobre juros de mora, em conformidade com o artigo 46 e parágrafos da Lei 8.541/92 c/c artigo 404, parágrafo único do Código Civil, Súmula 19 do E. TRT da 2ª Região e Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, C. TST.

No mais, determina-se a aplicação dos parâmetros previstos na Súmula 368 do C. TST:

SÚMULA 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, “caput”, do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

Cabe ressaltar que a decisão transitada em julgado, seguida da liquidação das verbas trabalhistas deferidas, com respectiva apuração das contribuições previdenciárias sobre essas incidentes, atua em substituição ao ato de lançamento, constituindo o crédito tributário (art. 142, CTN), uma vez que a contribuição previdenciária possui natureza acessória, incidindo sobre as parcelas da obrigação principal (verbas trabalhistas).

Nesse contexto, distingue-se o fato gerador (prestação de serviços, art. 114 do CTN c/c art. 43, da Lei 8212/91, com redação dada pela Lei 11.941/2009) da exigibilidade da obrigação, o que ocorre, na hipótese de reconhecimento judicial das verbas trabalhistas, após trânsito em julgado e liquidação dessas, quando, então, tornada certa e líquida a base de cálculo da contribuição, bem como as alíquotas e o valor do tributo.

Fica vedado o recolhimento de contribuição a terceiros, por incompetência desta Justiça do Trabalho para a execução.

Para a compensação por dano moral, a correção monetária e juros de mora definidos nos termos da súmula 439 do C. TST restaram superados pelo decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos autos ADC 58 MC-AGR / DF, julgamento finalizado em 18/12/2020, nos termos supra.

Para a indenização por dano moral, não há incidência de descontos previdenciários e fiscais, haja vista o caráter indenizatório da parcela.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, o Juízo da 10ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul, nos autos do processo nº XXXXX-98.2021.5.02.0710, decide:

- ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos feitos na reclamação trabalhista proposta por M. P. D. G. em face de NETSHOP HOUSE E SERVICE EIRELI, a fim de:

- declarar o vínculo empregatício entre o reclamante e a reclamada, com data de admissão em 15/04/2017, na função de vendedor, última remuneração de R$ 1.000,00 fixos acrescido de comissão no valor médio de R$ 2.145,33 e extinção em 30/06/2020, na modalidade resilição contratual por iniciativa do empregador;

- condenar a reclamada a satisfazer as seguintes obrigações, na forma da fundamentação:

a) fazer as pertinentes anotações em CTPS, sob pena de multa;

b) entregar guias para soerguimento do FGTS e acesso ao seguro desemprego, sob pena de indenização;

c) pagar aviso prévio indenizado (39 dias), saldo de salário de junho/2020 (30 dias), 13º salário proporcional de 2017 (9/12) e de 2020 (7/12), 13º salário integral de 2018 e 2019, férias em dobro acrescidas do terço (períodos aquisitivos 2017/2018 e 2018/2019), férias integrais acrescidas do terço (período aquisitivo 2019/2020), férias proporcionais acrescidas do terço (4/12);

d) recolher FGTS (8%) e indenização de 40%;

e) pagar multa do art. 477 da CLT;

f) pagar horas extras e reflexos discriminados na fundamentação;

g) pagar do abono previsto nas normas coletivas para o dia do comerciário;

h) pagar indenização por dano moral;

i) pagar honorários de sucumbência aos patronos do reclamante, no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença;

- rejeitar os demais pedidos;

- condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao (s) advogado (s) da (s) reclamada (s) no importe de 5% (cinco por cento) sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o valor das condenações.

Liquidação por cálculos. Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação, sem limitação ao valor indicado pelo reclamante na inicial, por se tratar de mera estimativa, nos termos do art. 840, § 1º, da CLT c/c art. 12, § 2º, da IN nº 41/2018, do TST.

Onde cabível, observe-se a evolução salarial do laborista e os dias efetivamente laborados. Utilize-se como base de cálculo o salário base, conforme fundamentação e documentos já juntados, ressalvada a inclusão expressa de outras verbas em tópico próprio.

Correção monetária e juros, conforme a fundamentação.

Recolhimentos de imposto de renda e contribuições previdenciárias pela responsável tributária, conforme a fundamentação, autorizada a dedução da parte do reclamante quanto ao INSS, até o limite do que seria devido se o adimplemento fosse oportuno, comprovando-se nos autos.

Indefiro os benefícios da gratuidade judiciária para o reclamante.

Custas pela reclamada no importe de R$2.000,00, correspondente a 2% sobre o valor da condenação, fixado em R$100.000,00.

Cumpra-se a decisão no prazo de 08 (oito) dias da publicação desta sentença.

A intimação da União observará a Portaria MF 582/2013 ou outra que a substitua e o artigo 29-A da Consolidação das Normas da Corregedoria do TRT da 2ª Região.

Expeçam-se ofícios para a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, Receita Federal e Polícia Federal, ao INSS e à CEF.

Atentem as partes à boa-fé processual.

Intimem-se as partes.

SÃO PAULO/SP, 24 de novembro de 2021.

ALINE BASTOS MEIRELES MANDARINO
Juíza do Trabalho Substituta

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