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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 1001387-94.2020.5.02.0052 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Turma
Publicação
25/11/2021
Relator
FLAVIO VILLANI MACEDO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP: 1001387-94.2020.5.02.0052 11ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 52ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

MAGISTRADO SENTENCIANTE: ANA LIVIA MARTINS DE MOURA LEITE

RECORRENTES: 1) NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S A

2) ELAINE DE CÁSSIA MANJINHOS MONTEIRO

RECORRIDO: OS MESMOS

Honorários sucumbenciais. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pelo não cabimento da condenação em honorários advocatícios aos beneficiários da justiça gratuita ao julgar a Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR). Tem força vinculante a decisão, razão pela qual fica excluída da condenação o pagamento da verba honorária advocatícia imposta à parte autora, pois beneficiária da justiça gratuita.

Acompanho o Exmo. Relator em relação ao relatório e quanto ao conhecimento do recurso:

Adoto o relatório da r. sentença (ID. 1771f1d), que julgou a ação parcialmente procedente.

Recorre ordinariamente a reclamada, Notre Dame Intermedica Saúde S A (ID. 97a6eb5), requerendo reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que não deve prevalecer sua condenação no adicional de insalubridade no grau médio (20%) e reflexos, entendendo que a reclamante, na função de atendente hospitalar/recepcionista não se ativava de forma frequente/intermitente em contato com materiais infecto-contagiantes ou pacientes, tampouco transportava ou manuseava objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, na forma dos artigos 189 e seguintes da CLT, NR 15, Anexo 14 da Portaria Ministerial 3214/1978, apenas lidando com funções administrativas, dando a sua interpretação ao laudo pericial. Insurge-se a primeira reclamada em face da condenação nos honorários periciais (R$ 2.000,00), pugnando pela reversão do ônus (CLT, artigo 790-B), ou a redução do valor que considera deveras excessivo. Insurge-se ainda em face da condenação em horas extras e reflexos, tal qual fixado pela r. sentença de origem. Requer o provimento de seu apelo.

Recorre ordinariamente a reclamante (ID. a0e1a47), requerendo reforma da r. sentença, alegando, em síntese, não deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Lei 13.467/17, no que tange as horas extraordinárias intervalares, noturnas e feriados, tendo em vista que contrato de trabalho discutido na presente lide foi firmado em data anterior a vigência da lei supra mencionada; afirma ainda que deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna após as 05 horas da manhã e respectivos reflexos. Requer ainda a incidência da multa normativa, tendo em vista o descumprimento da cláusula 14ª, das normas coletivas aplicadas. Por fim, busca o afastamentos da determinação de compensação de valores quitados sob a mesma rúbrica, afastamentos dos honorários advocatícios fixados em favor da reclamada e majoração (15%) daqueles fixados em seu favor e aplicação do divisor 180, para apuração das horas extraordinárias devidas. Requer o provimento de seu apelo.

Recursos tempestivos (ID. 4b24a4e).

Custas e garantia recursal recolhidos (ID. 5Bac418, bda07ef, 2415660 e dbcd674).

Contrarrazões apresentadas (ID. 427C325 e 5ff319f).

É o relatório.

V O T O

Conheço dos apelos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade respectivos.

I) RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Prevaleceu, por maioria, o seguinte entendimento em relação ao adicional de insalubridade:

a) "Plus" de insalubridade e reflexos

Insurge-se a primeira reclamada em face da condenação no adicional de insalubridade no grau médio (20%) e reflexos, entendendo que o reclamante, na função de atendente hospitalar/recepcionista não se ativava de forma frequente/intermitente em contato com materiais infecto-contagiantes ou pacientes, tampouco transportava ou manuseava objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, na forma dos artigos 189 e seguintes da CLT, NR 15, Anexo 14 da Portaria Ministerial 3214/1978, apenas lidando com funções administrativas, dando a sua interpretação ao laudo pericial.

Dou razão à recorrente.

A reclamante exercia a função de recepcionista no pronto socorro do Hospital e Maternidade N. Sra. do Rosário. E de acordo com o perito, tinha as seguintes atribuições:

"Na chegada do paciente, abrir a ficha de atendimento, inserindo os dados do mesmo no sistema;

Em seguida, passar as informações do paciente para o setor de triagem que funcionava até às 22horas;

Acompanhar bem como auxiliar os pacientes até o setor da triagem (pacientes desacompanhados com dificuldade de locomoção ou que não estivessem passando bem) e após as 22horas, conduzi-los até a sala dos médicos;

Elaborar (fazer) ao término do seu plantão, o pré-faturamento dos atendimentos prestados aos pacientes atendidos diariamente (separar as fichas e dar alta no sistema).

A reclamante trabalhava no sistema de 12por 36 horas, no período noturno das 19h às 07h." (ID. aa61d50 - Pág. 5)

Bem se vê, portanto, que a reclamante, no exercício da função de recepcionista, não realizava atendimento que demandasse contato com pacientes, tampouco manipulava material deles coletado, como, aliás, demonstram as fotos estampadas no laudo - ID. aa61d50 - Pág. 18.

Constata-se que suas funções consistiam basicamente em preencher formulários e autorizar consultas, exames e procedimentos a serem realizados pelos pacientes, ou seja, atividades administrativas e burocráticas.

Desse modo, o labor desempenhado pela reclamante não se enquadra na hipótese prevista no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, já que não havia contato permanente com pacientes ou com material infecto contagiante deles. Não existe, portanto, subsunção à norma mencionada.

Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação adicional de insalubridade e reflexos.

Honorários periciais em reversão das quais a reclamante está isenta pois beneficiária da justiça gratuita.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 20 de outubro de 2021, o não cabimento da condenação em honorários periciais aos beneficiários da justiça gratuita, ainda que obtenham créditos suficientes para o pagamento de referida verba em outra demanda trabalhista.

A questão foi discutida pela Suprema Corte, no julgamento Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR).

Tem força vinculante a decisão, razão pela qual dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento da verba honorária pela parte autora, pois beneficiária da justiça gratuita.

Ficam os honorários periciais rearbitrados em R$806,00 em vista do disposto na Resolução CNJ nº 232/2016, Resolução nº 247/2019 do CSJT e ATO GP/CR nº 02, de 15 de setembro de 2021 deste Regional - de responsabilidade da União.

Por consequência, fica o recurso da reclamada prejudicado quanto aos honorários periciais.

No mais, acompanho o I. Relator.

c) Horas extras, intervalares, noturnas e aplicação da Súmula 60, item II do Colendo TST (matéria comum a ambos os apelos)

Considerando que a matéria em foco foi hostilizada por ambos os polos litigantes, por razões de celeridade, a análise será feita conjuntamente no presente tópico.

Insurge-se a reclamada em face da r. sentença "a quo" que a condenou ao pagamento de horas extraordinárias excedentes a 12ª diária e 36ª semanal, sob o fundamento de ter acostado aos autos os controles de jornada da reclamante, acompanhados dos comprovantes de pagamento, desincumbindo-se de seu ônus probatório, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC.

De outra via, recorre ordinariamente a reclamante afirmando que não deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Lei 13.467/17, no que tange as horas extraordinárias intervalares, noturnas e feriados, tendo em vista que contrato de trabalho discutido na presente lide foi firmado em data anterior a vigência da lei supra mencionada; afirma ainda que deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna após as 05 horas da manhã e respectivos reflexos.

Primeiramente, deixo de conhecer o apelo da reclamada quanto ao presente tema, tendo em vista que não enfrenta os fundamentos da r. decisão "a quo", posto que esta acolheu tanto as jornadas apontadas nos respectivos controles, bem como os valores comprovadamente quitados, tendo deferido somente diferenças, nos termos apontados em razões finais pelo reclamante (ID. Eba20b4). Assim, tem aplicabilidade em sua integralidade os termos da Súmula 422 do Colendo TST.

Quanto as razões recursais apresentadas pela reclamante, parcial razão lhe assiste. Consoante preceitua o artigo da CLT, é considerada como jornada de trabalho todo o período em que o trabalhador se encontra à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição expressa em contrário.

Com efeito, o ônus da prova é distribuído de forma equilibrada entre as partes. No caso específico de alegação de jornada em sobrelabor, incumbe, em princípio, ao empregado produzir a prova do fato constitutivo do seu direito nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC de aplicação subsidiária nesta Justiça do Trabalho (CLT, artigo 769). De tal encargo, não se desincumbiu a parte a obreira, na forma pretendida no presente recurso ordinário.

Por possuir mais de dez empregados (CLT, artigo 74, § 2º), era dever da parte reclamada apresentar os controles de jornada da reclamante. No caso em tela, a parte reclamada trouxe aos autos os cartões de ponto da parte obreira com jornadas variáveis e respectivos comprovantes de pagamento, não se presumindo verídicas as alegações e jornadas indicadas na peça inicial (Súmula 338, item I, do Colendo TST), as quais restaram prontamente afastadas pela r. sentença "a quo", sendo deferidas apenas eventuais diferenças a serem apuradas em regular liquidação de sentença.

Por oportuno (para fins de prequestionamento, inclusive), ressalto que, via de regra, a norma coletiva, malgrado sua previsão no artigo , XXVI da CF, não tem o condão de restringir intervalo intrajornada, por ser este norma de saúde e segurança do trabalho. A sentir deste relator, aplica-se até 10/11/2017 a Súmula 437 do Colendo TST (obediência obrigatória, a teor dos artigos 926 e 927, do CPC, já que cabe aos Tribunais o zelo pela r. jurisprudência íntegra, estável e coerente), "in verbis":

"I - Após a edição da Lei 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (artigo 71 da CLT e artigo , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no artigo 71, caput e § 4º da CLT."

Logo, nas hipóteses em que são devidos os intervalos suprimidos, o que é o caso em tela, não há que se falar em infração de natureza administrativa, e nem que a condenação se limite aos minutos não gozados, nem que seja convalidada a redução propiciada por norma coletiva ou ministerial, posto que não atingida a finalidade protetiva da norma, nem que se restrinja ao adicional, bem como, as horas extras por supressão do intervalo intrajornada devem observar os dias efetivamente trabalhados. Com relação à natureza, se remuneratória, ou indenizatória, fica valendo a salarial, nos termos da Súmula mencionada. Entendimento válido até 10/11/2017, já que a Lei 13467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) atribuiu redação ao artigo 71, § 4º, da CLT, no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Trata-se de novidade legislativa posterior ao entendimento da Sumula 437 supramencionada, de modo que deve prevalecer para as jornadas após o advento da Lei 13467/2017, o que é o caso em foco,

De mais a mais, as horas extras habituais, tornam cabíveis todos os reflexos, com as devidas adaptações ao caso em tela que se tratou de pedido de demissão, conforme Súmulas 45, 63, 172 do Colendo TST, Lei 605/1949, artigo 487 da CLT (não houve impugnação recursal específica por parte do reclamante querendo afastar a aplicação da Orientação Jurisprudencial 394, da SDI-1, do Colendo TST), autorizada dedução de valores pagos a idêntico título a se apurar na liquidação de sentença. Assim, ante o conjunto probatório supra-abordado, restam analisados e repelidos os argumentos recursais, já que, ante o conjunto probatório supra, não se apresentam capazes de influir em tese no julgamento deste Egrégio TRT paulistano, por meio deste Colegiado Julgador, a teor do artigo 489, § 1º, IV do CPC, de aplicação subsidiária (CLT, artigo 769).

Razão assiste o trabalhador no que tange a aplicabilidade das disposições constantes da Súmula 60, II do Colendo TST, tendo em vista a prorrogação habitual da jornada noturna para além das 05 horas do dia seguinte, com os respectivos reflexos legais, nos termos da r. sentença "a quo".

Dessa forma, restando parcialmente provados os fatos em análise, o pleito exordial deve ser decidido parcialmente em favor da parte a quem a lei processual atribuir o encargo probatório, sendo no caso dos autos a parte reclamante, a teor do artigo 818 da CLT e do subsidiário artigo 373, I, II do CPC (CLT, artigo 769), não havendo guarida para quaisquer dos apelos.

Provejo em parte o apelo obreiro e rejeito integralmente aquele apresentado pela reclamada, nos termos da fundamentação supra alinhavada.

II) RECURSO ORDINÁRIO DA TRABALHADORA

a) Intervalo, adicional noturno, feriados e aplicação da Súmula 60, II do Colendo TST

Recorre ordinariamente a reclamante afirmando que não deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Lei 13.467/17, no que tange as horas extraordinárias intervalares, noturnas e feriados, tendo em vista que contrato de trabalho discutido na presente lide foi firmado em data anterior a vigência da lei supra mencionada; afirma ainda que deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna após as 05 horas da manhã e respectivos reflexos.

Por medida de economia e celeridade processuais as questões suscitadas pela trabalhadora foram apreciadas conjuntamente com aqueles suscitadas pela reclamada, tendo sido dado parcial provimento as razões recursais da trabalhadora apenas para deferir a aplicação dos exatos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, nos termos da fundamentação apresentada no item c supra alinhavado.

Também prevaleceu, por maioria, o seguinte entendimento em relação aos honorários sucumbenciais:

b) Honorários advocatícios sucumbenciais

Com razão à recorrente.

Em 20/10/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5766. Por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes.

A decisão tem caráter vinculante.

Entendeu a Suprema Corte do país que o entendimento adotado prestigia o acesso à justiça e a assistência judiciária gratuita aos litigantes vulneráveis economicamente.

Portanto, não arcará a parte, beneficiária da justiça gratuita, com a verba honorária advocatícia sucumbencial.

Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento de honorários sucumbenciais impostos à reclamante.

DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da segunda Região em por maioria de votos, vencido parcialmente o voto do Exmo. Des. Ricardo Verta Luduvice, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos. Ao da reclamada para excluir da condenação adicional de insalubridade e reflexos. Ao da reclamante para determinar a aplicação dos termos da Súmula 60, II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna, nos termos da fundamentação supra alinhavada, bem assim para excluir da condenação o pagamento de honorários sucumbenciais impostos a ela.

Honorários periciais em reversão, a cargo da reclamante, dos quais está isenta, pois beneficiária da justiça gratuita. Ficam rearbitrados em R$806,00 em vista do disposto na Resolução CNJ nº 232/2016, Resolução nº 247/2019 do CSJT e ATO GP/CR nº 02, de 15 de setembro de 2021 deste Regional - de responsabilidade da União.

Custas inalteradas.

PROCESSO incluído na Sessão Ordinária VIRTUAL de Julgamento de 25/10/2021, que foi disponibilizada no DEJT/2 em 13/10/2021.

Presidiu a sessão o Exmo. Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relator Des. RICARDO VERTA LUDUVICE; 2º votante Des. FLÁVIO VILLANI MACÊDO; 3º votante Des. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA.

Redator Designado: o Exmo. Des. Flávio Villani Macêdo.

FLÁVIO VILLANI MACÊDO

Redator designado

3

VOTOS

Voto do (a) Des (a). RICARDO VERTA LUDUVICE / 11ª Turma - Cadeira 2

PROCESSO TRT/SP: 1001387-94.2020.5.02.0052 11ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 52ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

MAGISTRADO SENTENCIANTE: ANA LIVIA MARTINS DE MOURA LEITE

RECORRENTES: 1) NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S A

2) ELAINE DE Cássia MANJINHOS MONTEIRO

RECORRIDO: OS MESMOS


VOTO VENCIDO


Adoto o relatório da r. sentença (ID. 1771f1d), que julgou a ação parcialmente procedente.

Recorre ordinariamente a reclamada, Notre Dame Intermedica Saúde S A (ID. 97a6eb5), requerendo reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que não deve prevalecer sua condenação no adicional de insalubridade no grau médio (20%) e reflexos, entendendo que a reclamante, na função de atendente hospitalar/recepcionista não se ativava de forma frequente/intermitente em contato com materiais infecto-contagiantes ou pacientes, tampouco transportava ou manuseava objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, na forma dos artigos 189 e seguintes da CLT, NR 15, Anexo 14 da Portaria Ministerial 3214/1978, apenas lidando com funções administrativas, dando a sua interpretação ao laudo pericial. Insurge-se a primeira reclamada em face da condenação nos honorários periciais (R$ 2.000,00), pugnando pela reversão do ônus (CLT, artigo 790-B), ou a redução do valor que considera deveras excessivo. Insurge-se ainda em face da condenação em horas extras e reflexos, tal qual fixado pela r. sentença de origem. Requer o provimento de seu apelo.

Recorre ordinariamente a reclamante (ID. a0e1a47), requerendo reforma da r. sentença, alegando, em síntese, não deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Lei 13.467/17, no que tange as horas extraordinárias intervalares, noturnas e feriados, tendo em vista que contrato de trabalho discutido na presente lide foi firmado em data anterior a vigência da lei supra mencionada; afirma ainda que deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna após as 05 horas da manhã e respectivos reflexos. Requer ainda a incidência da multa normativa, tendo em vista o descumprimento da cláusula 14ª, das normas coletivas aplicadas. Por fim, busca o afastamentos da determinação de compensação de valores quitados sob a mesma rúbrica, afastamentos dos honorários advocatícios fixados em favor da reclamada e majoração (15%) daqueles fixados em seu favor e aplicação do divisor 180, para apuração das horas extraordinárias devidas. Requer o provimento de seu apelo.

Recursos tempestivos (ID. 4b24a4e).

Custas e garantia recursal recolhidos (ID. 5Bac418, bda07ef, 2415660 e dbcd674).

Contrarrazões apresentadas (ID. 427C325 e 5ff319f).

É o relatório.

V O T O

Conheço dos apelos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade respectivos.

I) RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

a) "Plus" de insalubridade e reflexos

Insurge-se a primeira reclamada em face da condenação no adicional de insalubridade no grau médio (20%) e reflexos, entendendo que o reclamante, na função de atendente hospitalar/recepcionista não se ativava de forma frequente/intermitente em contato com materiais infecto-contagiantes ou pacientes, tampouco transportava ou manuseava objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, na forma dos artigos 189 e seguintes da CLT, NR 15, Anexo 14 da Portaria Ministerial 3214/1978, apenas lidando com funções administrativas, dando a sua interpretação ao laudo pericial.

Sem razão. A caracterização de insalubridade, por força do artigo 195, § 2º, da CLT, deve se basear em prova técnica a cargo de perito habilitado.

A perícia foi realizada "in loco" e houve prévia intimação para que as partes e os respectivos assistentes técnicos entrassem em contato com o perito para o acompanhamento dos trabalhos.

No laudo pericial, complementado pelos devidos esclarecimentos às manifestações das partes, que puderam acompanhar os trabalhos e lançaram mão de quesitos (ID. 63cf587), o "expert" apurou que, a reclamante, na função de recepcionista hospitalar, de forma frequente e intermitente ao longo da jornada, ativava-se em hospital, estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana mediante contato com os pacientes, bem como objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados, na forma dos artigos 189 e seguintes da CLT e NR 15, Anexo 14 da Portaria Ministerial 3214/1978, dando direito ao grau médio (20%), também sem a neutralização pelo uso fiscalizado de EPIs, PPRA e PCMSO. Peço vênia para transcrever:

"Face ao descrito no item anterior, ficou demonstrado que a reclamante esteve de forma diária e habitual exposta à ação de agentes insalubres de origem biológica, caracterizados em grau médio, conforme o que determina a Portaria 3214/78, NR -15,Anexo 14,por conta de sua atuação em local destinado aos cuidados da saúde humana com a presença de pacientes que ali chegavam a procura de atendimento e cuidados médicos e com os quais mantinha contato de forma indireta e direta, inclusive auxiliando-os na locomoção,retirada e acomodação em cadeiras de roda, sem conhecer o real estado de saúde destas pessoas, ocasiões nas quais permanecia de forma vulnerável exposta à condições insalubres pertinentes a contaminação viral ou bacteriológica, sem proteção especifica como luvas e máscaras de forma a protege-la de tais condições. Cabe esclarecer que a reclamante não entrava como também não trabalhava em locais com a presença de pacientes em estado de isolamento por doenças infecto contagiosas, não caracterizando, portanto,a condição insalubre em grau máximo como pleiteado no pedido inicial." (sic)

E nem se alegue que o referido laudo padece de incompleto por falta de vistoria e que por isso seria nulo, posto que o "expert" respondeu e dirimiu toda a impugnação feita pela parte, conforme se verifica da análise do referido trabalho, de modo que todas as fotos tiradas eram sim do ambiente de trabalho, foi feita a vistoria do local com ciência às partes, tendo apresentado a seguinte conclusão:

"A reclamante ATIVOU-SE DE FORMA DIÁRIA E HABITUAL EM CONDIÇÕES INSALUBRES, exposta à ação de agentes insalubres de origem biológica, caracterizados em grau médio, conforme o que determina a Portaria 3214/78, NR -15, Anexo 14, por conta de sua atuação em local destinado aos cuidados da saúde humana com a presença de pacientes que ali chegavam a procura de cuidados médicos e com os quais mantinha contato de forma indireta e direta, inclusive auxiliando-os na locomoção, retirada e acomodação em cadeiras de roda, sem se conhecer o real estado de saúde destas pessoas, exposta, portanto, nestas oportunidades de forma vulnerável a contaminação viral ou bacteriológica, sem proteção especifica como luvas e máscaras de forma a protege-la de tais condições." (sic)

À míngua de impugnação consistente, o referido laudo se reveste de plena robustez para fundamentar o convencimento deste relator (CF, artigo 93, IX) acerca da condenação da ré na verba pleiteada. Ademais, o perito respondeu claramente aos quesitos das partes, vindo a confirmar sua conclusão. A prova documental trazida não impugna a conclusão pericial supra, já que partem de premissa equivocada, de que a parte autora não se ativava de forma habitual/intermitente, o que já restou rechaçado.

Demais disso, não há provas de que havia EPIs adequados para afastar o agente insalubre, nem a substituição periódica, ou ainda que houvesse fiscalização, como visto acima. Assim, tem-se por intacta a Súmula 289 do Colendo TST:

"O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado"

Logo, a parte autora se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, a teor dos artigos 818 da CLT e subsidiário (CLT, artigo 769) 373, I do CPC, sendo, pois, devidas as diferenças entre o adicional de insalubridade pago em grau mínimo para o grau médio, a se apurar em liquidação de sentença.

Não havendo discrepâncias e/ou impugnações consistentes, o laudo pericial, aliado às demais provas documentais e orais produzidas, mostra-se hábil e melhor instrumento para fundamentar a condenação patronal no referido adicional de insalubridade. Exegese do artigo 195, § 2º, da CLT.

Dessa forma, restando provados os fatos em análise, a causa deve ser decidida em favor da parte a quem a lei processual atribuir o encargo probatório, sendo no caso dos autos a parte reclamante, a teor do artigo 818 da CLT e do subsidiário artigo 373, I, II, do CPC (CLT, artigo 769).

Assim, tenho que a parte reclamante se desvencilhou do referido ônus, a teor das normas jurídicas (imperativas autorizantes) acima citadas, ao passo que não o fez a parte ré, não havendo guarida para quaisquer dos apelos.

Nada a rever. Sigo avante.

b) Honorários periciais (R$ 2.000,00)

Insurge-se a reclamada em face da condenação nos honorários periciais (R$ 2.000,00), pugnando pela reversão do ônus (CLT, artigo 790-B), ou a redução do valor que considera deveras excessivo.

Sem razão. Conforme análise do item a, do apelo patronal, quem permanece sucumbente na pretensão objeto da perícia de insalubridade é a parte reclamada (CLT, artigo 790-B). Nada a prover com relação ao valor, visto que R$ 2.000,00 (dois mil reais) foi bem ponderado, considerando o tempo gasto pelo experto e a complexidade dos trabalhos e a capacidade financeira da ré, uma sociedade anônima, bem como já foi autorizada a dedução do recolhimento dos honorários prévios, tudo o mais, a se apurar na liquidação de sentença, não havendo mais o que se discutir, por ora.

Nada a rever. Vou adiante.

c) Horas extras, intervalares, noturnas e aplicação da Súmula 60, item II do Colendo TST (matéria comum a ambos os apelos)

Considerando que a matéria em foco foi hostilizada por ambos os polos litigantes, por razões de celeridade, a análise será feita conjuntamente no presente tópico.

Insurge-se a reclamada em face da r. sentença "a quo" que a condenou ao pagamento de horas extraordinárias excedentes a 12ª diária e 36ª semanal, sob o fundamento de ter acostado aos autos os controles de jornada da reclamante, acompanhados dos comprovantes de pagamento, desincumbindo-se de seu ônus probatório, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC.

De outra via, recorre ordinariamente a reclamante afirmando que não deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Lei 13.467/17, no que tange as horas extraordinárias intervalares, noturnas e feriados, tendo em vista que contrato de trabalho discutido na presente lide foi firmado em data anterior a vigência da lei supra mencionada; afirma ainda que deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna após as 05 horas da manhã e respectivos reflexos.

Primeiramente, deixo de conhecer o apelo da reclamada quanto ao presente tema, tendo em vista que não enfrenta os fundamentos da r. decisão "a quo", posto que esta acolheu tanto as jornadas apontadas nos respectivos controles, bem como os valores comprovadamente quitados, tendo deferido somente diferenças, nos termos apontados em razões finais pelo reclamante (ID. Eba20b4). Assim, tem aplicabilidade em sua integralidade os termos da Súmula 422 do Colendo TST.

Quanto as razões recursais apresentadas pela reclamante, parcial razão lhe assiste. Consoante preceitua o artigo da CLT, é considerada como jornada de trabalho todo o período em que o trabalhador se encontra à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição expressa em contrário.

Com efeito, o ônus da prova é distribuído de forma equilibrada entre as partes. No caso específico de alegação de jornada em sobrelabor, incumbe, em princípio, ao empregado produzir a prova do fato constitutivo do seu direito nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC de aplicação subsidiária nesta Justiça do Trabalho (CLT, artigo 769). De tal encargo, não se desincumbiu a parte a obreira, na forma pretendida no presente recurso ordinário.

Por possuir mais de dez empregados (CLT, artigo 74, § 2º), era dever da parte reclamada apresentar os controles de jornada da reclamante. No caso em tela, a parte reclamada trouxe aos autos os cartões de ponto da parte obreira com jornadas variáveis e respectivos comprovantes de pagamento, não se presumindo verídicas as alegações e jornadas indicadas na peça inicial (Súmula 338, item I, do Colendo TST), as quais restaram prontamente afastadas pela r. sentença "a quo", sendo deferidas apenas eventuais diferenças a serem apuradas em regular liquidação de sentença.

Por oportuno (para fins de prequestionamento, inclusive), ressalto que, via de regra, a norma coletiva, malgrado sua previsão no artigo , XXVI da CF, não tem o condão de restringir intervalo intrajornada, por ser este norma de saúde e segurança do trabalho. A sentir deste relator, aplica-se até 10/11/2017 a Súmula 437 do Colendo TST (obediência obrigatória, a teor dos artigos 926 e 927, do CPC, já que cabe aos Tribunais o zelo pela r. jurisprudência íntegra, estável e coerente), "in verbis":

"I - Após a edição da Lei 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (artigo 71 da CLT e artigo , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no artigo 71, caput e § 4º da CLT."

Logo, nas hipóteses em que são devidos os intervalos suprimidos, o que é o caso em tela, não há que se falar em infração de natureza administrativa, e nem que a condenação se limite aos minutos não gozados, nem que seja convalidada a redução propiciada por norma coletiva ou ministerial, posto que não atingida a finalidade protetiva da norma, nem que se restrinja ao adicional, bem como, as horas extras por supressão do intervalo intrajornada devem observar os dias efetivamente trabalhados. Com relação à natureza, se remuneratória, ou indenizatória, fica valendo a salarial, nos termos da Súmula mencionada. Entendimento válido até 10/11/2017, já que a Lei 13467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) atribuiu redação ao artigo 71, § 4º, da CLT, no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Trata-se de novidade legislativa posterior ao entendimento da Sumula 437 supramencionada, de modo que deve prevalecer para as jornadas após o advento da Lei 13467/2017, o que é o caso em foco,

De mais a mais, as horas extras habituais, tornam cabíveis todos os reflexos, com as devidas adaptações ao caso em tela que se tratou de pedido de demissão, conforme Súmulas 45, 63, 172 do Colendo TST, Lei 605/1949, artigo 487 da CLT (não houve impugnação recursal específica por parte do reclamante querendo afastar a aplicação da Orientação Jurisprudencial 394, da SDI-1, do Colendo TST), autorizada dedução de valores pagos a idêntico título a se apurar na liquidação de sentença. Assim, ante o conjunto probatório supra-abordado, restam analisados e repelidos os argumentos recursais, já que, ante o conjunto probatório supra, não se apresentam capazes de influir em tese no julgamento deste Egrégio TRT paulistano, por meio deste Colegiado Julgador, a teor do artigo 489, § 1º, IV do CPC, de aplicação subsidiária (CLT, artigo 769).

Razão assiste o trabalhador no que tange a aplicabilidade das disposições constantes da Súmula 60, II do Colendo TST, tendo em vista a prorrogação habitual da jornada noturna para além das 05 horas do dia seguinte, com os respectivos reflexos legais, nos termos da r. sentença "a quo".

Dessa forma, restando parcialmente provados os fatos em análise, o pleito exordial deve ser decidido parcialmente em favor da parte a quem a lei processual atribuir o encargo probatório, sendo no caso dos autos a parte reclamante, a teor do artigo 818 da CLT e do subsidiário artigo 373, I, II do CPC (CLT, artigo 769), não havendo guarida para quaisquer dos apelos.

Provejo em parte o apelo obreiro e rejeito integralmente aquele apresentado pela reclamada, nos termos da fundamentação supra alinhavada.

II) RECURSO ORDINÁRIO DA TRABALHADORA

a) Intervalo, adicional noturno, feriados e aplicação da Súmula 60, II do Colendo TST

Recorre ordinariamente a reclamante afirmando que não deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Lei 13.467/17, no que tange as horas extraordinárias intervalares, noturnas e feriados, tendo em vista que contrato de trabalho discutido na presente lide foi firmado em data anterior a vigência da lei supra mencionada; afirma ainda que deve prevalecer a aplicabilidade dos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna após as 05 horas da manhã e respectivos reflexos.

Por medida de economia e celeridade processuais as questões suscitadas pela trabalhadora foram apreciadas conjuntamente com aqueles suscitadas pela reclamada, tendo sido dado parcial provimento as razões recursais da trabalhadora apenas para deferir a aplicação dos exatos termos da Súmula 60, item II do Colendo TST, nos termos da fundamentação apresentada no item c supra alinhavado.

b) Honorários advocatícios sucumbenciais

Finalmente insurge-se o reclamante em face da condenação nos honorários advocatícios sucumbenciais, posto que a Lei 13467/2017 é por demais perversa com os direitos dos trabalhadores, não podendo prevalecer, já que é beneficiário da gratuidade judiciária (CF, artigo , LXXIV), não devendo pagar nada. De outra via, requer a majoração dos honorários advocatícios fixados em seu favor para o importe de 15%.

Sem razão. Considerando a sucumbência recíproca nos pedidos da ação, é ponderada e razoável, de acordo com o grau de zelo do profissional, complexidade, local e tempo despendidos e a isonomia, o valor fixado de 5%, vedada a compensação, que bem atende ao esforço despendido pelo profissional e complexidade da causa que é média, sendo que apresentar os remédios jurídicos processuais a tempo e modo legais, não perder prazo e orientar o cliente é o mínimo que se espera do profissional advogado zeloso e responsável, não justificando, por si só, alteração do percentual fixado, bem como se deve considerar a gratuidade judiciária concedida à parte trabalhadora, mas não à ré, o que será objeto de liquidação de sentença a aplicação do artigo 791-A, § 4º, da CLT, não havendo o que se discutir por ora, até porque a parte autora vai obter créditos na presente demanda capazes de suportar a despesa. Destaco ainda que a r. sentença não afastou expressamente a Súmula 326 do Colendo STJ, artigos 86 e 87, do CPC, tampouco Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-1, do Colendo TST, de modo que não assiste razão à irresignação, no particular. Portanto, inexistem ofensas aos artigos , LV, LXXIV, da CF, 98, 99, §§ 3º, , , do CPC, visto que corretamente aplicada a legislação específica em ação ajuizada após 11/11/2017, à luz do artigo 6º, da Instrução Normativa 41/2018, do Colendo TST, tendo havido menção à verba honorária da Lei 13467/2017 na petição inicial, o que não impossibilitou a defesa do adversário. Destaco que já há o prequestionamento, sendo desnecessária a interposição de embargos declaratórios para tanto.

Este relator, em dado momento, ante à tormentosa e turbulenta fase de mudanças na seara legislativa e que ainda clamam por pacificação, mormente em sede dos Colendos e Excelso Tribunais Superiores, chegou a entender que, nesse cenário, em vista do isolamento dos atos processuais, correto estaria o MM. Juízo de primeiro grau ao condenar ao pagamento de honorários de sucumbência, vedada a compensação, tudo nos termos do artigo 791-A da CLT (com alterações da Lei 13467/17) e ao senso do artigo 12 da CLT e subsidiário (artigo 769 da CLT) artigo 14 do CPC.

Pois bem. As razões eram no sentido de que, diante da entrada em vigor da mencionada Lei 13467/2017, deveria o intérprete atentar-se para a natureza jurídica dos honorários advocatícios e, então, considerar as regras hermenêuticas de direito intertemporal. Nesse sentido, conquanto a redação das ainda vigentes Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, destaca-se a atual proposta elaborada pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Colendo TST no sentido de reformulação dos itens da primeira e de cancelamento da segunda. Assim, e tendo em vista o r. entendimento majoritário no sentido de que os honorários compõem instituto de direito processual material, de natureza híbrida, constituindo direito que surge com a prolação da r. sentença, entendeu-se outrora que aplicável ao caso concreto o referido artigo 791-A da CLT (com alterações da Lei 13467/17). Nesse sentido, trago à baila os r. julgados de lavra do Colendo STJ:

"(...) 3. Ademais, o arbitramento dos honorarios nao e questão meramente processual, porque tem reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado. Doutrina de CHIOVENDA. 4. Os honorarios advocaticios, nao obstante disciplinados pelo direito processual, decorrem de pedido expresso, ou implicito, de uma parte contra o seu oponente no processo e, portanto, formam um capitulo de merito da sentenca, embora acessorio e dependente. 5. No direito brasileiro, os honorarios de qualquer especie, inclusive os de sucumbencia, pertencem ao advogado. O contrato, a decisao e a sentenca que os estabelecem são titulos executivos. Nesse sentido, a Corte Especial do STJ fez editar a Sumula 306, com o seguinte enunciado:"Os honorarios advocaticios devem ser compensados quando houver sucumbencia reciproca, assegurado o direito autonomo do advogado a execução do saldo sem excluir a legitimidade da propria parte". Portanto, os honorários constituem direito autonomo do causidico, que inclusive podera executa-los nos próprios autos ou em ação distinta. 6. O capitulo da sentenca que trata dos honorarios, ao disciplinar uma relacao autonoma, titularizada pelo causidico, e de merito, embora dependente e acessorio, de modo que podera ser discutido por meio de embargos infringentes se a sentenca vier a ser reformada, por maioria de votos, no julgamento da apelacao. (...)" (STJ-Corte Especial, REsp 1113175/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 24/05/2012, DJe 07/08/2012)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORARIOS ADVOCATICIOS. MARCO TEMPORAL PARA APLICACAO DO CPC2015. PROLACAO DA SENTENCA. PRECEDENTES. REVISAO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FATICO-PROBATORIO DOS AUTOS. SUMULA 7STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. Constata-se que nao se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controversia, tal como lhe foi apresentada. 2. O acordao impugnado esta bem fundamentado, inexistindo omissao ou contradicao. Cabe destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condao de tornar cabiveis os Embargos de Declaracao, que servem ao aprimoramento da decisao, mas nao a sua modificacao, que so muito excepcionalmente e admitida. 3. A jurisprudencia do STJ firmou-se no sentido de que o marco temporal que deve ser utilizado para determinar o regramento jurídico aplicavel na fixacao dos honorarios advocaticios e a data da prolacao da sentenca, que, no caso, foi na vigencia do Código de Processo Civil de 1973. Precedentes: AgInt no REsp 1.657.177PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 23.8.2017; REsp 1.636.124AL, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 27.4.2017.

4. Consigne-se que o quantum da verba honoraria, em razao da sucumbência processual, esta sujeito a criterios de valoracao delineados na lei processual. Sua fixacao e ato proprio dos juizos das instancias ordinárias, e so pode ser alterada em Recurso Especial quando tratar de valor irrisorio ou exorbitante, o que nao se configura. 5. Dessa forma, modificar o entendimento proferido pelo aresto confrontado implica o reexame da materia fatico-probatoria, o que e obstado a este Tribunal Superior, conforme a Sumula 7STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, nao provido." (STJ-2a T., REsp 1.683.612, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 26.09.2017, DJe 10.10.2017)

Entretanto, por razões ligadas à segurança jurídica (CF, artigo , XXXVI), revejo o posicionamento anterior, de modo que todos os atos processuais, inclusive o ajuizamento da ação praticados sob a égide da ordem jurídica pretérita não podem ser impactados por qualquer alteração legislativa posterior, não havendo como se tomar por razoável a imposição de qualquer surpresa processual a um litigante, o que inclusive vai ao encontro do artigo 10, do CPC, que veda o ato jurisdicional em "decisão surpresa", de modo que não se mostra sensato e tampouco é justo aplicar ao caso em apreço, em fase de conhecimento, as novas regras trazidas pela Lei 13467/2017, quando agiram as partes, desde a distribuição da demanda, cientes das regras de uma ordem jurídica vigente, tendo, portanto, ponderado suas respectivas condutas processuais com base nas consequências previstas na lei então vigente. Nesse sentido, trago à baila r. julgados do Colendo TST e deste Egrégio TRT paulistano:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N os 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR -2054-06.2017.5.11.0003, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 31/05/2019)"

"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. LEI 13.467/17. Os honorários de sucumbência previstos no art. 791-A da CLT são devidos somente para os processos distribuídos a partir de 11/11/2017. Em razão da natureza híbrida das normas que regem os honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial somente poderá ser imposta nas demandas iniciadas após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação. O demandante não pode ser surpreendido com regramento que piora sua situação jurídica, não analisada quando do sopesamento dos riscos de se demandar em juízo. (Data de Publicação 04/12/2017 - Relator Des. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - Órgão Julgador 14ª Turma - Cadeira 1 - Número Único1000555-35.2017.5.02.0612)"

Em tal senso também o artigo 6º da Instrução Normativa 41/2018 de lavra do Colendo TST, que houve por bem delimitar a aplicabilidade de diversos dispositivos da Reforma Trabalhista para as demandas ajuizadas após a sua vigência, o que é o caso do artigo 791-A, e parágrafos, da CLT.

Destaco ainda que os Enunciados da ANAMATRA, 18, 98, 99, 100, 101, 102, 103, pela 7ª Comissão, providos de conteúdo doutrinário salutar e relevante, malgrado não possuam força vinculativa aos órgãos jurisdicionais, não podem passar despercebidos pelo operador do Direito.

Ademais, cabe destacar que não há que se falar em insubsistência, em tese, dos artigos 790-B, 791-A, § 4º e 844, § 2º, da CLT, já na redação dada pela Lei 13467/2017. Em primeiro lugar, cabe destacar que o simples fato de haver sido ajuizada a ADI perante o Excelso STF 5766, por si só não há qualquer interferência no andamento do presente feito, uma vez que inexiste qualquer provimento jurisdicional, nem mesmo em sede de liminar, exalado da Excelsa Corte no sentido de suspender a aplicabilidade aos demais órgãos do Poder Judiciário, tais quais preceituam os artigos 10 a 12, da Lei 9868/1999.

Outrossim, trata a referida Lei da Reforma Trabalhista sobre dispositivos relativos ao Direito do Trabalho e processual, tendo sido respeitada a competência da União, na forma do artigo 22, I, da CF. Cabe ressaltar que toda a discussão feita da forma de incidência à luz dos princípios constitucionais invocados pela parte reclamante, ou seja, acesso à Justiça (CF, artigo , XXXV), isonomia (CF, artigo ,"caput"), o caráter alimentar salarial (CF, artigo , X), bem como a segurança jurídica (CF, artigo , XXXVI) referem-se à aplicação das Leis, sempre sob o prisma constitucional, até mesmo à luz da teoria do diálogo das fontes, o que, como visto acima, aplicam-se ao caso do reclamante, sem ofensas a quaisquer dos princípios supra, os quais se consideram desde logo prequestionados, sendo desnecessária a interposição de embargos declaratórios para tanto.

Assevero que não se pode obter a condenação da parte reclamada ao pagamento dessa verba sob o manto de indenização por perdas e danos com base nos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil. A tese encontra óbice na sistemática processual trabalhista, tendo em vista que subsiste o "jus postulandi".

Pelo exposto e considerando que não há assistência sindical às partes, que não se aplicam os artigos 389, 395 e 404, do Código Civil, mas sim o princípio da sucumbência à luz da Lei 13467/2017, como visto, nada a prover.

Por derradeiro, à vista dos termos deste voto e pelas razões expostas em cada um de seus itens, entendo inexistir afronta a quaisquer dos dispositivos legais invocados no presente recurso ordinário e no presente voto (do contrário, outras teriam sido as conclusões esposadas). Tenho por atingida a finalidade do prequestionamento, salientando-se, de qualquer sorte, que foram expressamente indicados todos os elementos, constantes dos autos, que alicerçaram o convencimento deste relator.

Nada a rever e dou por finalizado este voto, com fulcro nos fundamentos (artigo 93, IX, da CF) que acima alinhavei.

Ante o exposto, conheço dos apelos e NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da trabalhadora, para o fim de determinar a aplicação dos termos da Súmula 60, II do Colendo TST, quanto a prorrogação da jornada noturna, nos termos da fundamentação supra alinhavada. No mais, manter a r. sentença de primeiro grau pelos seus próprios e jurídicos fundamentos..

RICARDO VERTA LUDUVICE

Relator Originário

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1324468286/recurso-ordinario-trabalhista-rot-10013879420205020052-sp/inteiro-teor-1324468995

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