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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 1001355-78.2020.5.02.0088 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
25/11/2021
Relator
ADALBERTO MARTINS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
8ª Turma

PJE TRT/SP Nº 1001355-78.2020.5.02.0088 - 8ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 88ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTE: HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP

RECORRIDO: ROSA MARIA DA SILVA

JUIZ SENTENCIANTE: GUSTAVO CAMPOS PADOVESE

RELATOR: ADALBERTO MARTINS

Contra a r. sentença de fls. 110/124 (Id ffae817), que julgou procedentes os pedidos da reclamação, recorre a reclamada a fls. 155/163 (Id 869c847), manifestando inconformismo quanto à base de cálculo da sexta-parte, termo a quo para pagamento do benefício, juros, correção monetária e honorários advocatícios. Contrarrazões a fls. 164/166 (Id 8076b7b). Manifestação do Ministério Público do Trabalho a fls. 173 (Id e725743). A numeração de folhas dos documentos indicados corresponde ao do arquivo PDF (Menu Completo- Pesquisar- Processo- Número do Processo), em ordem crescente. É o relatório.

VOTO

1. Conheço do recurso, uma vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade.

2. Base de cálculo da sexta-parte. O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo assegura o direito ao adicional de sexta-parte aos servidores públicos, com base nos "vencimentos integrais", inclusive sobre o adicional por tempo de serviço e adicional de insalubridade, motivo pelo qual não merece prosperar a tese de que se trata de vantagem calculada sobre o salário-base. Dessa forma, todas as verbas nitidamente salariais compõem a base de cálculo da sexta-parte, militando em desfavor do recorrente a natureza salarial das gratificações legais (art. 457, § 1º, CLT). Assim, a sexta-parte deve incidir sobre o salário-base e todas as gratificações recebidas habitualmente, inclusive adicional por tempo de serviço, integrando a remuneração para todos os efeitos legais.

Além disso, observa-se que a restrição que emerge do art. 37, XIV, da Constituição da Republica, no sentido de que os acréscimos pecuniários não podem ser computados e/ou acumulados "para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento", não se aplica às vantagens previstas no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, vez que, a contrario sensu, a lei não afasta a consideração de verbas salariais pagas em razão de fundamentos jurídicos distintos.

Ressalta-se que a integração das verbas salariais na base de cálculo emerge de dispositivo inserido na própria Constituição do Estado de São Paulo, e que não afronta o art. 37, caput e inciso XIV, da Constituição da Republica. Além disso, a restrição que emerge de Lei Complementar Estadual, no sentido de que as gratificações referidas não podem servir de base de cálculo para nenhuma outra vantagem não se sobrepõe ao texto da Constituição Estadual, mormente quando se considera o princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do trabalho.

Ademais, ao contrário do que pretende o recorrente, não merece reforma a sentença recorrida, que reconhece que o adicional da sexta parte deve ser calculado sobre os vencimentos integrais, tendo excluído da base de cálculo o adicional por tempo de serviço por se tratar de verba paga sob o mesmo fundamento e a gratificação executiva, nos termos do art. da Lei Complementar 797/1995. Todavia, deve ser mantido na base de cálculo o adicional de insalubridade, ante a natureza salarial e conforme entendimento sedimentado por meio da Súmula 139 do TST. Nada a reformar.

3. Termo inicial para pagamento. Os artigos 77 e 78 da Lei nº 10.261 de 28/10/1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo), que regulamentam a contagem do tempo de serviço dos servidores públicos, definem que a licença médica por acidente de trabalho ou doença profissional e as faltas abonadas são computadas como tempo de efetivo serviço, além de outras hipóteses.

Dessa forma, o "Informativo para Concessão de Sexta Parte", apresentado pela ré a fls. 38/40 (Id c871fa5), não se presta ao convencimento do Juízo, pois apesar de indicar várias ocorrências, como licença médica pelo SAMSS, faltas injustificadas, não marcação de ponto irregularizada etc, trata-se de documento meramente informativo, produzido de forma unilateral pela reclamada e veio aos autos desacompanhado dos cartões de ponto, que seriam capazes de comprovar as respectivas ocorrências. À guisa de exemplo temos as faltas injustificadas de 30/01, 08/03 e 29/04/2014 e não marcação de ponto irregularizada em 20/09/2006. Vale dizer, a não marcação de ponto, apesar de não ter sido regularizada, não comprova que a reclamante esteve ausente na ocasião.

Assim, ante a ausência de documentos hábeis capazes de comprovar o informativo apresentado pela reclamada, fica mantido o termo a quo fixado na origem.

4. Juros e correção monetária. Inicialmente, de se pontuar que a decisão com teor vinculante, proferida nos autos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59, ADI 5.867 E ADI 6.021, de lavra do Plenário do E. STF, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes (julgamento em 18.12.2020), complementada em decisão de Embargos de Declaração (julgamento virtual de 15.10.2021), não se aplica ao caso, eis que se discutem créditos trabalhistas devidos a Fazenda Pública como devedora principal, tendo em vista o regramento específico do artigo 1º-F da Lei 9494, que prevalece sobre a regra geral.

O referido artigo 1º-F da Lei 9494, todavia, foi objeto arguição de inconstitucionalidade nas ADIs 4.357 e 4.425, tendo o E. STF por decisão do Plenário em 25.03.2015, decidido à época, verbis: "(...) 2. Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)".

Ocorre que, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810), em 20.09.2017, com repercussão geral reconhecida, foi definido que "(...) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.(...)".

Em 03.10.2019, julgados os Embargos de Declaração interpostos após o julgamento do RE 870.947 decidiu a Corte Superior: "(...) Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma.(...)".

Na ADI 5348, de 11.11.2019, esse entendimento foi ratificado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, conforme voto de lavra da Exma. Ministra Carmen Lúcia, cuja ementa transcrevo:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997, ALTERADO PELA LEI N. 11.960/2009. ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONDENAÇÕES DA FAZENDA PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Este Supremo Tribunal declarou inconstitucional o índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária em condenações judiciais da Fazenda Pública ao decidir o Recurso Extraordinário n. 870.947, com repercussão geral (Tema 810). 2. Assentou-se que a norma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, pela qual se estabelece a aplicação dos índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança para atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública, configura restrição desproporcional ao direito fundamental de propriedade. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente" (STF - ADI: 5348 DF - DISTRITO FEDERAL 0004673-25.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/11/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-260 28-11-2019)

Assim, considerada a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice para a correção monetária, não mais subsiste a modulação fixada nas ADIs 4.357 e 4.425, devendo ser aplicada a mais recente decisão com repercussão geral de lavra do E. TST - RE 870.947 (Tema 810).

Isso equivale a dizer que na hipótese dos autos os parâmetros são: aplicação da correção monetária pelo IPCA-E e juros do art. 1º-F, Lei 9.494/97, como já observado na origem. Nada a reformar.

5. Honorários advocatícios. A demanda foi ajuizada em 07/12/2020, após o início da vigência do art. 791-A da CLT (incluído pela Lei 13.467/2017), sendo que a partir de 11/11/2017 são previstas apenas as verbas de sucumbência, nova dinâmica na relação processual do trabalho.

Além disso, com base nos parâmetros fixados pelo artigo 791-A, § 2º, da CLT, considero adequado o montante arbitrado para os honorários de sucumbência (10%). Nada a reformar.

Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 8a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto.

Presidiu o julgamento a Desembargadora Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio

Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Adalberto Martins (Relator), Silvane Aparecida Bernardes (Revisora), Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio (3º votante).

ADALBERTO MARTINS

Desembargador Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1324541898/recurso-ordinario-trabalhista-rot-10013557820205020088-sp/inteiro-teor-1324541940