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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT 1000530-27.2019.5.02.0038 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Turma
Publicação
26/11/2021
Relator
ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP No. 1000530-27.2019.5.02.0038

RECURSO ORDINÁRIO

38ª VT DE SÃO PAULO

RECORRENTE: MARIA DE LOURDES FONSECA CHUBBA

SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A

RECORRIDO: os mesmos

Inconformadas com a r. sentença de id ef65742, cujo relatório adoto, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamante, com as razões de id 7e393cb, discute o acerto da sentença no que se refere à equiparação salarial; salário in natura e indenização por quilômetro rodado. Tempestividade aferida. Boa a representação processual.

A reclamada, por sua vez, recorre no id aab87c3, oportunidade em que se insurge quanto às horas extras, trabalho externo, cargo de confiança e reflexos em DSR's. O recurso é tempestivo, foi subscrito por quem tem poderes e o preparo é regular.

Contrarrazões id 381b3ce, pela reclamada. O reclamante, malgrado devidamente notificado, não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

V O T O

Pressupostos de admissibilidade

Conheço dos recursos interpostos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

DO RECURSO DA RECLAMANTE

Da equiparação salarial

Insurge-se a reclamante em face da r. sentença de origem que julgou improcedente o pedido de pagamento de diferenças salariais por equiparação com o paradigma Douglas Dionísio, sob o argumento de que foram comprovados os requisitos estampados no art. 461 Consolidado.

Analiso.

De acordo com o art. 461 da CLT e do entendimento jurisprudencial majoritário contido na Súmula 06 do C. TST, para se conceder a equiparação salarial, reclamante e paradigma devem exercer a mesma função com identidade de tarefas, executar trabalho de igual valor, com a mesma produtividade e mesma perfeição técnica, ao mesmo empregador e na mesma localidade, possuir diferença de tempo de serviço na função que não seja superior a 02 anos e a partir da vigência da Lei 13.467/2017, diferença de tempo não superior a 04 anos, na mesma empresa. Além disso, não pode existir plano de cargos e salários homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

O ônus de provar a identidade funcional cabe ao empregado, por se tratar de fato constitutivo de direito, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. Ao empregador incumbe a prova de fato impeditivo, extintivo ou modificativo da equiparação salarial, nos termos da Súmula nº 6, VIII, do C. TST.

No caso dos autos, emerge da prova produzida que reclamante e o paradigma Douglas desenvolveram as mesmas funções, laborando em trabalho de igual valor, não importando se estavam em seguimentos diversos, na medida em que a atividades eram as mesmas.

A reclamante em depoimento apontou que "fez vários segmentos, nos últimos 5 anos, tanto diamante quanto varejo, mas não lembra exatamente o período... Douglas era seu par na companhia e assumiu sua equipe do diamante quando foi designado para o varejo...". A testemunha da reclamante apontou, por sua vez que"... que trabalhou indiretamente com Douglas, como executivos, o depoente no Ipiranga no varejo e Douglas na categoria Diamante; que reclamante foi da categoria Diamante não sabe até quando... que Douglas trabalhou no Diamante até final do ano de 2018 e foi promovido para categoria superior; que a reclamante encerrou seu contrato de trabalho na categoria tradicional, varejo; que Douglas e reclamante não trabalharam na mesma categoria diamante, Douglas assumiu a equipe Diamante da reclamante..." e a testemunha da ré que destacou "...conheceu Douglas quando o depoente era vendedor em 2013 e ele executivo de vendas do varejo; que não lembra quando o Douglas foi para o Diamante...".

Laboravam, autora e paradigma, na mesma unidade de vendas, havendo comprovação de que a reclamante foi da categoria diamante, assim como o paradigma que laborou nessa categoria até 2018, tendo a prova indicado que o paradigma "assumiu a equipe diamante da reclamante", o que revela que também ela esteve nessa mesma categoria, passando a outra, sem notícias de rebaixamento, razão pela qual, diante do exercício das mesmas atividades, reputo pertinente reconhecer a isonomia salarial, com o deferimento das diferenças relativamente ao básico garantido ao paradigma.

Provejo, assim, o recurso, para acrescentar à condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação com o paradigma Douglas, conforme se apurar em posterior liquidação de sentença, bem como os reflexos no aviso prévio, férias mais 13, 13º salário e FGTS mais 40%.

Para cálculo das diferenças salariais ora deferidas deverão ser excluídas somente as verbas de natureza personalíssima.

Do salário in natura

Insiste a reclamante que os prêmios (pontuação para resgate de prêmios) auferidos pelo atingimento de metas constituem, em verdade, salário in natura, frente a habitualidade que os auferia.

Não tem razão.

Quanto ao tema, o reclamante afirmou que "... " fábrica de prêmios "era designo objetos e se atingidos você resgatava os pontos; que podia acumular os pontos e resgatar uma única vez..." (id cb774bb - sem grifo no original).

A testemunha obreira, Valdecarlos, por sua vez, assim se manifestou: "... que fábrica de prêmio é determinada [sic] metas mensais de determinados produtos, geralmente 4 ou 5 itens, e poderia acumular os pontos de um mês para o outro e retirava produtos como geladeira, cartão de loja; que antes era pago em dinheiro, na verdade, um crédito em um cartão, mas não se lembra até quando..."(id cb774bb).

De registrar, desse modo, que o autor não provou a concessão dos prêmios sem restrições, ou seja, o fornecimento independentemente do atingimento das metas estabelecidas, ônus que lhe incumbia (artigos 818, I, da CLT).

Admitir que toda e qualquer parcela fornecida pelo empregador configura salário in natura, ao invés de atuar como fator benéfico ao trabalhador, ao contrário, o desfavorece, na medida em que desestimula o empregador na sua concessão, por vislumbrar que no futuro se verá compelido a refletir aquela gentileza sobre os títulos contratuais e rescisórios.

Por isso a doutrina tem estabelecido parâmetros à concessão do salário-utilidade, impondo que o fornecimento do bem ou serviço seja reiterado ao longo do contrato, com caráter contraprestativo, no sentido de fornecimento do bem ou do serviço visando contraprestação, retribuição pelo contrato, plus salarial com caráter remuneratório, ideia de valor que se agrega para a subsistência do empregado e de sua família, independentemente de estar ou não trabalhando, podendo até mesmo se encontrar em férias.

Não há, pois, no caso, base para determinar-se a integração dos valores equivalentes aos prêmios à remuneração, pois não se configura a hipótese de salário in natura, especialmente porque não comprovada a habitualidade no pagamento e a correlação direta com a prestação dos serviços independentemente do atingimento das metas estabelecidas.

Mantenho.

Da indenização por quilômetro rodado

Insiste a reclamante que a reclamada não efetuava o pagamento das despesas experimentadas com o combustível no trajeto trabalho-residência-trabalho (id 7e393cb, fl. 5, item C). Afirma que por ser exigência da empregadora o uso do veículo para prestação dos serviços, a ela incumbia arcar com as despesas referentes à quilometragem rodada.

Não tem razão.

Primeiro porque a reclamante não comprovou, ônus que lhe incumbia, qual teria sido a despesa experimentada, o que por si só inviabilizaria a pretensão.

Não bastasse, em depoimento pessoal a reclamante afirmou que nos dois últimos anos do contrato trabalhou com veículo fornecido pela empresa, a qual custeava todas as despesas e que, no período anterior, quando utilizou veículo próprio, havia controle de quilometragem. In verbis: "... que nos últimos 2 anos utilizava carro da empresa a empresa custeava todos os gastos; que quando trabalhava com carro pessoal tinha um controle de km..." (id cb774bb).

A testemunha defensiva, Sandro, demonstra que o uso do veículo sequer era obrigatório, a depender da região atendida, bem como ratificou o uso de veículo da empresa, por ela integralmente subsidiado: "... que quando assumiu o cargo de executivo em 2018 sempre usou o carro da empresa com todas as despesas custeadas por ela e quando vendedor utilizava seu carro pessoal; que sabe que antes os executivos de vendas usava carro próprio; que para ser vendedor de algumas áreas precisa ter carro; que na área central os clientes são próximos e não precisa ter carro..." (id cb774bb).

A testemunha do autor, Valdecarlos, tal qual a reclamante, sequer soube especificar o valor alegadamente gasto com o combustível para prestação dos serviços: "... que o Km que recebia era somente do ponto de encontra até a rota, não sabe especificar valores, pois dependia da região..." (id cb774bb - sem grifo no original).

Note-se que na contratação (v. contrato de trabalho acostado com a defesa) a reclamada não se obrigou ao pagamento do km rodado no período em que a reclamante atuou com o seu carro próprio, não havendo provas nos autos neste sentido.

Nego, assim, provimento.

DO RECURSO DA RECLAMADA

Das horas extras

Insurge-se a reclamada em face da r. sentença de origem que a condenou ao pagamento de horas extras sob o argumento de que o trabalho era exercido externamente, sem possibilidade de fiscalização, e que havia exercício de cargo de gestão. Afirma, ainda, que havia benefícios normativos diferenciados, incompatíveis com o pagamento de horas extras. Discute, sucessivamente, a existência de DSR majorado pelas horas extras e reflexos nas demais parcelas do contrato. Sustenta, ainda, que a reclamante era comissionista pura, razão pela qual pretende a aplicação do entendimento contido na Súmula 340 do C TST.

Não tem razão.

Quanto aos DRS's majorados, carece a reclamada de interesse recursal, haja vista que os termos em que deferidos os reflexos das extraordinárias vai ao encontro de sua pretensão recursal. Note-se que o julgado recorrido determinou a aplicação da OJ 394 da SDI-1 do C TST, tal qual pretende a reclamada em seu apelo.

Quanto à forma de remuneração, se equivoca a reclamada. A autora auferia salário fixo mais comissões (v. CTPS - id b91f15c), não sendo remunerada unicamente à base de comissões. A aplicação do entendimento contido na Súmula 340 do C TST, igualmente, já foi determinada pela origem, pelo que nada há a se ponderar a respeito.

No que se refere à jornada empreendida, na petição inicial a reclamante disse que laborava de segunda a sexta-feira, das 07:00 às 20:00 horas, bem como aos sábados, das 07:00 às 15:00 horas, sem que a reclamada lhe pagasse qualquer extraordinária.

Em defesa, a reclamada refutou a pretensão sob a alegação de exercício de cargo de confiança e trabalho externo.

O ônus da prova quanto ao enquadramento no artigo 62, II, da CLT é da reclamada, pois se trata de norma de exceção, portanto, configurando-se como fato impeditivo ao direito de percepção das horas extras pela reclamante, nos termos do art. 373, II, do CPC. E de tal mister não se desvencilhou a contento.

Para o enquadramento do empregado nas exceções previstas no artigo 62, II, da CLT é necessário que o obreiro tenha autonomia para determinar e direcionar os serviços da unidade produtiva que comanda, independentemente do nome do cargo que detém. É necessário inferir se suas efetivas funções e poderes lhe conferem poder decisório e poder influenciar nos rumos do empreendimento. Não é o que se verifica no caso destes autos.

Ao ensejo da audiência de instrução, a testemunha defensiva, no particular, declarou que "... trabalhou com a reclamante; que trabalhou no mesmo cargo da reclamante de 2018 a 2019; que a reclamante trabalhava como executiva de vendas no varejo e adegas... que participa do processo de contratação: faz a entrevista e desligamento e já despediu dois funcionários; que tem poderes para advertir também; que faz a gestão de equipes de vendas, cobrava metas; que em média um vendedor ganha de R$ 2.500,00 a R$ 3.000,00... que faz a indicação para demissão e junto com gerente avalia se deve demitir, sempre num consenso; que o gerente pode pedir para aguardar e o depoente solicitar novamente na semana seguinte, quando quer demitir consegue, mesmo que o gerente peça para aguardar; que pode advertir verbalmente, e em caso de reincidência encaminha para o RH fazer a advertência por escrito; que quem avalia e orienta para advertir e suspender é o RH, perguntam ao RH antes de advertir ou suspender... que cada um tem um verba gerencial e tem que gerenciar, por exemplo, R$ 5.000,00 para administrar entre os clientes e conseguir maior volume; que o gerente que disponibiliza a verba e o depoente que a administra... que como vendedor se não estivesse na reunião ou atrasasse era advertido verbalmente..."(id cb774bb - destaques acrescidos).

Não se verifica no depoimento prestado a ratificação da tese de defesa quanto ao exercício da função de confiança prevista no inciso II, do artigo 62, da CLT, especialmente quanto à indicação de qualquer poder decisório hábil a influenciar os rumos do negócio. Sua remuneração não era diferenciada a ponto de configurar o cargo de gestão da empresa (R$ 3.891,00 - v. TRCT - id 90e498c), não tinha autonomia plena quanto ao processo de admissão, demissão e advertência para os demais empregados (sempre estava subordinado ao gerente ou ao RH para tanto) e era advertido caso faltasse ou atrasasse para as reuniões agendadas. Não tinha autonomia para a verba disponibilizada, pois o valor era repassado pelo gerente, o qual estabelecia o importe disponível.

A reclamante desempenho a função de "executiva de vendas III" ao longo de todo o contrato e, como tal, saia com a equipe de vendedores , os treinava e designava os vendedores da equipe, conforme depoimento da própria reclamante. No entanto, como se viu, não possuía poder diretivo , sob a vertente da disciplina sobre os vendedores e, conforme declinou a testemunha da reclamante, "somente os gerentes assinavam os contratos, os executivos não podiam".

Assim, insista-se que não houve demonstração de autonomia no comando dos subordinados, como poder de admissão e/ou demissão, sequer aplicação de qualquer punição.

Ainda que assim não fosse, o fato de o reclamante possuir certa autonomia (participar de processo de seleção e indicar para o gerente funcionário para demissão), não significa a efetiva ocupação de cargo de confiança, mas, apenas, que ele se inseria regularmente em uma organização hierarquizada.

Consigne-se, ademais, que o autor não recebia a gratificação de função prevista no parágrafo único do artigo 62, da CLT (v. holerites id 683cf11).

Ademais, a ficha de registro de empregados de id 7e4763b deixa certo que o cargo da reclamante era do grupo de "média chefia", o que diverge da tese defensiva. Rejeito.

Quanto à tese de trabalho externo sem possibilidade de fiscalização de jornada, igualmente sem razão.

Para o reconhecimento da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, é necessário o preenchimento de dois requisitos cumulativos, quais sejam: exercício de trabalho externo e impossibilidade de controle de horário.

Entre os termos da inicial e da defesa, não controverte nos autos que o autor laborava externamente. Resta, portanto, inferir se o controle de jornada era ou não viável à reclamada.

O ônus da prova, no particular, recai sobre a reclamada, por se tratar a tese de trabalho externo de fato impeditivo ao direito do reclamante às horas extras vindicadas, nos termos do disposto no art. 818, II, da CLT. E de tal mister não se desvencilhou a contento.

A ficha de registro de empregados de id 7e4763b prevê a jornada de trabalho a ser cumprida pela reclamante ("de: 19.01.2010 até: 31.07.2010 - das 08:00 às 16:20 horas - 1 hora (s) intervalo, das 12:00 às 13:00 horas. de: 01.08.2010 até: 30.09.2015 - das 08:00 às 16:20 horas - 1 hora (s) intervalo, das 12:00 às 13:00 horas. de: 01.10.2015 até: 31.07.2016 - das 08:00 às 17:00 horas - 1 hora (s) intervalo, das 12:00 às 13:00 horas. de: 19.01.2010 até: 31.07.2016 - 7,33 horas diárias, 44,00 horas por semana, 220,00 horas por mês, 6,00 dias por semana.").

A prova oral, por sua vez, deixa certo que a fiscalização de tais horários não só era possível, como era levada a efeito pela reclamada. Vejamos.

A testemunha Sandro, ouvida a pedido da reclamada, disse que "... quando era vendedor tinha reuniões todos os dias; que acredita que o executivo retornava todos os dias para a empresa... que gerenciamento de rotina é, falando como vendedor, tinha que falar quantos clientes atendia, o tempo gasto, seu planejamento diário, o horário da matinal as 7 horas; que como vendedor se não estivesse na reunião ou atrasasse era advertido verbalmente..."(id cb774bb).

Ou seja, a necessidade de participar compulsoriamente de reuniões e o fato de comparecer diariamente nas dependências da ré ao fim da jornada tornam viáveis a fiscalização dos horários trabalhados.

No mesmo sentido é o depoimento da testemunha obreira, Vandecarlos: "... desde o ano passado os vendedores tinham controle de ponto; que fazia reuniões todos os dias com os vendedores as 7 horas e depois do ponto as 7:30 horas; que se um vendedor não fosse tinha que justificar ou senão relatava ao RH e seria descontado; que em caso de atraso de vendedor no ponto de encontro o depoente sempre ponderava, colocava na lista que o RH enviava, justificava manualmente ou dava um ok, ponderando verbalmente com o vendedor... que depois da instalação do controle de ponto o executivo tinha que apresentar o GROTI e nas terças e quintas ia embora 18:30 /19; que antes disso, todos os dias tinha que retornar para a unidade e o horário de saída dependia do momento de vendas que estavam, se estivesse bem nas metas, ia embora as 18 horas, mas se tivesse muito para cumprir para atingir as metas ia embora um pouco mais tarde, dependia do momento do mercado... que aos sábados já chegou a ficar até 14:30/15 horas... que GROTI era o gerenciamento da rotina do vendedor, saia om vendedor em rota, coach para vendedor, voltar para unidade, fazer fechamento da venda..."(id cb774bb).

Como se observa havia a possibilidade de efetiva fiscalização dos horários de trabalho do autor. Considerando que não foram encartados aos autos os cartões de ponto do reclamante, não há margem para reforma da r. sentença de origem que reconheceu a seguinte jornada de trabalho "Diante desses depoimentos, concluo que a autora se ativa, em parte, na jornada de trabalho descrita na inicial, limitada pelo depoimento da testemunha por ela indicada: segunda a sexta, das 7h30min e às 20h, sendo que às terças e quintas, encerrava a jornada às 18h; aos sábados, das 07h30min às 15h.... Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido de horas extras acima da 8ª diária ou da 44ª semanal, o que for mais benéfico ao reclamante. Para os cálculos das horas extras devem ser observados os seguintes parâmetros: a evolução salarial; a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST; evolução salarial; o divisor (220); as horas extras apuradas no módulo diário não deverão ser repetidas no módulo semanal; os adicionais previstos em lei ou normativos superiores na vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos; os dias efetivamente trabalhados; feriados conforme Lei 9093/95 e limitação do pedido; a média física para as integrações; dedução de valores pagos por idêntico título, devendo ser observada a OJ 415 da SDI-1 do C.TST. Não se aplica ao caso a Súmula 340 do TST, uma vez que a autora não era comissionista pura. Pela natureza salarial e habitualidade com que eram prestadas, as horas extras deverão integrar o salário do reclamante, JULGO PROCEDENTE os reflexos das horas extras em aviso prévio, DSR (súmula 172, TST), 13º salários (Súmula 45, TST), férias + 1/3 e FGTS (Súmula 63, TST), este com multa de 40%. Improcedem novos reflexos do DSR sobre horas extras em outras parcelas, sob pena de bis in idem (OJ 394 da SDI-I do TST.)"(id ef65742, fls. 4/5).

Nem mesmo os propalados "benefícios diferenciados" (PLR no valor correspondente a 1,3 da remuneração e plano de assistência médica) são capazes de alterar a conclusão supra.

Sentença mantida.

Atentem as partes para a previsão do parágrafo único do artigo 1.026, §§ 1º e , c/c com os artigos 80 e 81, todos do CPC/2015, não cabendo embargos de declaração para rever fatos e provas e a própria decisão.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante para acrescentar à condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação com o paradigma Douglas, conforme se apurar em posterior liquidação de sentença, bem como os reflexos no aviso prévio, férias mais 13, 13º salário e FGTS mais 40%. Para cálculo das diferenças salariais ora deferidas deverão ser excluídas somente as verbas de natureza personalíssima.e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada, mantendo inalterados os termos da r. sentença de origem, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, SÔNIA APARECIDA GINDRO e SANDRA CURI DE ALMEIDA.

Votação: Unânime.

São Paulo, 24 de Novembro de 2021.

ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO

Desembargadora Relatora

fpm

VOTOS

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1326348005/recurso-ordinario-trabalhista-rot-10005302720195020038-sp/inteiro-teor-1326348038