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28 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • Gestante [1978], Reintegração / Readmissão ou Indenização [2656], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], DIREITO DO TRABALHO [864], • 1000859-32.2021.5.02.0341 • 1ª Vara do Trabalho de Itaquaquecetuba do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Itaquaquecetuba
Assunto
Gestante [1978], Reintegração / Readmissão ou Indenização [2656], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], DIREITO DO TRABALHO [864],
Juiz
DIEGO TAGLIETTI SALES
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
1ª VARA DO TRABALHO DE ITAQUAQUECETUBA
ATSum 1000859-32.2021.5.02.0341
RECLAMANTE: GABRIELA OLIVEIRA TEIXEIRA
RECLAMADO: FABRICA DE BOJOS M.C.D. EIRELI

SENTENÇA

Dispensado o relatório nos termos do art. 852-I, da CLT.

DECIDO

Inicialmente, destaque-se que a demanda será apreciada nos limites estabelecidos pelos pedidos aventados na exordial. Exegese dos artigos 141 e 492 do CPC.

DIREITO INTERTEMPORAL. LEI N.º 13.467/2017

A Lei da Reforma Trabalhista (13.467/2017), trouxe várias modificações de direito processual e material do trabalho. Nesse sentido, passou a vigorar em 11 de novembro de 2017 após o período de vacatio legis.

Desse modo, a novel legislação deve ser inserida no sistema jurídico processual e material trabalhista vigente, observando-se as regras e princípios, bem como compatibilidade e constitucionalidade do sistema processual como um todo. Assim, não se admite ofensa ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada e vedação à decisão surpresa (art. 10, CPC).

Com isso, tratando-se de reclamação trabalhista ajuizada após vigência da reforma trabalhista, bem como também a relação havida entre as partes é posterior, aplicável a Lei n.º 13.467/2017, tanto no aspecto processual quanto no material, com os temperamentos apontados quando da análise de cada tópico desta decisão.

DESISTÊNCIA - PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Homologada a desistência do pedido de adicional de insalubridade, conforme ata de audiência (ID e3b64c3). Portanto, extintos os pedidos, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VIII, CPC.

DA REVELIA E DA CONFISSÃO

Embora regularmente citada (ID 402d1ce), a reclamada FABRICA DE BOJOS M.C.D. EIRELI, não se manifestou, motivo pelo qual restou aplicada a revelia e a confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 344 do CPC e Súmula 122 do colendo TST. Demais questões serão analisadas em conjunto com a confissão, observados, na essência do artigo 345, I e IV, do CPC, contudo, os limites gizados pela lei, pelo princípio da razoabilidade, matéria de direito e entendimento de direito do juízo e demais elementos de convicção dos autos.

DA GARANTIA PROVISÓRIA

O art. 10, II, b, da Constituição Federal garante à empregada gestante o direito à estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, sendo que a confirmação da gravidez refere-se à data da concepção do nascituro, independentemente da data da ciência da própria gestante ou do empregador (Súm. 244, TST).

Frisa-se que o art. da CF/88 prevê uma série de direitos sociais, dentre eles a proteção à maternidade e à infância. Além disso, o art. 7º, I, estabelece o direito à segurança no emprego, a qual compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante.

Ressalta-se que a proteção contra dispensa arbitrária da gestante tem como instrumento protetivo tanto da gestante, ao assegurar-lhe outros direitos constitucionais como licença maternidade remunerada, quanto da criança ao permitir a efetiva e integral proteção ao recém nascido, possibilitando a convivência integral com a mãe nos primeiros meses de vida. O art. 227 da CF/88, traz em seu corpo os deveres da família, sociedade e Estado para assegurar o direito à vida da criança. Neste ponto, o empregador (sociedade) está incluído.

Neste sentido, o art. 391-A, da CLT, incluído pela Lei 12.812/13, “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Registra-se que o STF, ao analisar recurso extraordinário 629053, apreciou o tema 497 da repercussão geral e, por maioria, negou provimento ao RE e fixou a seguinte tese: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”

O documento de ID. 19396e8 - Pág. 1 demonstra que a reclamante encontrava-se grávida em 15/07/2021 de 27 semanas e 1 dia. Conclui-se, por consectário lógico, que era detentora da estabilidade provisória no emprego prevista no art. 10, II, b, do ADCT, uma vez que a concepção se deu durante o contrato de trabalho, eis que na data da sua dispensa, isto é, em 23/03/2021, encontrava-se com 10 semanas e seis dias de gestação.

Veja-se que o entendimento jurisprudencial sumulado pelo TST garante a estabilidade à gestante, mesmo em caso de desconhecimento do estado gravídico.

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Recentemente o TST reafirmou sua jurisprudência neste sentido:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ OCORRIDA APÓS RESCISÃO CONTRATUAL. CONCEPÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. De acordo com o entendimento consagrado na Súmula nº 244, I, do TST, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito da empregada à estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT . Por sua vez, esta Corte Superior tem decidido que embora não haja exigência do conhecimento da gravidez pelo empregador, ou pela própria gestante, é condição essencial para que seja assegurada a estabilidade à empregada o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho, hipótese dos autos. II. No caso, o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, para julgar improcedente o pedido de estabilidade gestante e excluir da condenação o pagamento das verbas trabalhistas daí decorrentes, sob o fundamento de que a confirmação da gravidez ocorreu em 02/12/2016, após o curso do aviso prévio, que foi indenizado e perdurou até 26/10/2015, em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior. III. Demonstrada transcendência política da causa e violação do art. 10, II, b, do ADCT. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento "( RR-1002049-54.2016.5.02.0713, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 14/05/2021).”

Portanto, reconheço a garantia provisória no emprego, devendo perdurar até 5 meses após o parto, conforme certidão de nascimento de ID f0e92ff (parto em 28/09/21).

Também é de bom alvitre salientar que a primeira conduta a ser tomada em casos de garantia provisória de emprego em curso é a reintegração. Todavia, quando esta for desaconselhável, é permitida a conversão em indenização nos termos do art. 496, CLT c/c S. 396, TST.

In casu, considerando que a reclamada sequer compareceu em juízo para trazer qualquer defesa, o que atraiu sua revelia e confissão quanto ao exposto na inicial e em que pese o fato da obreira ter desistido da insalubridade, a questão revela uma conduta desarrazoada da demandada quanto à própria reclamante e quanto ao ambiente de trabalho salubre. Assim, por desaconselhável sua reintegração, fica condenada a ré ao pagamento da indenização substitutiva

A indenização dos salários é devida desde a dispensa (23/03/2021) até 05 meses após o parto (28/02/2022) com base no salário constante do TRCT de ID. dcabeca - Pág. 1, bem como dos valores que seriam recebidos pela autora, como se o vínculo de emprego tivesse permanecido ativo, como 13º salário, férias proporcionais com ⅓, e depósitos de FGTS acrescido da multa de 40%. Tudo nos termos dos arts. 402 e 944 do CC.

Como o acima deferido é indenizatório, não há qualquer projeção do contrato ou cômputo do período para verbas rescisórias. Os parâmetros acima são base de cálculo da indenização, mas não são considerados para outros efeitos justamente pelo caráter indenizatório. Com isso, as rescisórias são devidas considerando a época em que a autora fora dispensada.

Portanto, são devidas as seguintes verbas rescisórias por não comprovado o pagamento e nos limites do pedido: (art. 141 e 492, CPC)

  • 13º salário proporcional de 2021 (7/12 meses)
  • férias proporcionais indenizadas + 1/3 de 07/12 meses (PA 2020/2021)
  • aviso prévio indenizado de 30 dias
  • FGTS com acréscimo de 40% do período trabalhado, que deverá ser depositado na conta vinculada da autora. Após, expeça-se alvará.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Com a modificação trazida pela Lei 13.467/17, o artigo 790 da CLT traz presunção legal de insuficiência de recursos para arcar com as custas do processo empregado ou empregador pessoa natural que auferir até 40% (quarenta por cento) do valor máximo pago pelos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Nesta situação, imperiosa a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Em situações diversas, a miserabilidade jurídica, seja do empregado, seja do empregador, deve ser comprovada (art. 790, § 4º, CLT).

No processo em epígrafe, não se verifica celeuma quanto ao fato de que o vínculo de emprego da parte autora fora solvido, inexistindo prova de outra fonte de renda, ainda que posteriormente ao ajuizamento da ação. Assim, com a juntada de declaração de hipossuficiência pela parte autora de que não possui condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família (art. 790, § 4º, CLT c/c art. 99, § 3º, CPC), caberia a ré demonstrar a sua não veracidade, o que não ocorreu.

Portanto, concedo à parte autora os auspícios da Justiça Gratuita.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A Lei 13.467/2017 trouxe ao processo do trabalho os honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor de liquidação da sentença, sobre o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, inclusive nos litígios que envolvam a relação empregatícia. Com isso, superado, para reclamações ajuizadas após 11/11/17, o entendimento das Súmulas 219 e 329 do TST.

Todavia, alguns pontos merecem esclarecimentos.

Quanto a pedidos em que não houve resolução do mérito, tenho que a CLT foi envolvida por um silêncio eloquente, razão pela qual, não cabem honorários nessa situação.

No caso de procedência parcial, haverá honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação. (art. 791-A, § 3º, da CLT). Saliente-se que a sucumbência do reclamante ocorre apenas no caso de indeferimento total do pedido em si (bem de vida pretendido). Caso haja deferimento parcial do pedido, ou seja, ainda que em valor inferior ao postulado, a sucumbência é da reclamada.

Desse modo, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 791-A, § 2º, CLT), arbitro os honorários de sucumbência ao advogado da reclamante no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação constante desta sentença.

Não havendo constituição de advogado pela reclamada, não há que se falar em honorários à parte ré.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A decisão proferida Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante assim determinou:

"6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem."

Portanto, na fase pré-processual incide o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000 e, a partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal. Na fase processual, ou seja, a partir do ajuizamento, incide a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária (art. 406 do Código Civil).

A correção monetária é a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, § 1º da CLT, e da Súmula 381 do TST, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 da SBDI-I/TST). No caso de dano moral, a correção monetária é devida a partir da data de publicação desta sentença (Súmula 439 do TST) pela SELIC.

No que se refere ao pagamento das verbas previdenciárias, estas não são abrangidas pela decisão do E. STF supracitada, pois se tratou da análise sobre verbas trabalhistas em sentido estrito. Mantêm-se, portanto, as correções e juros próprios das verbas previdenciárias.

DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

No que tange à desoneração de contribuição previdenciária da cota-parte da parte ré, note-se que o art. da Lei 12.546/2011 dispõe especificamente sobre a substituição das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e III da Lei nº 8.212/1991, quais sejam, as contribuições a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, no importe de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos ou contribuintes individuais que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

É entendimento deste Juízo que o fato gerador da contribuição previdenciária deve ser considerado o acordo ou a sentença condenatória, quando houve efetiva constituição do crédito, com a determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de condenação, que se tornarão exigíveis somente a partir da homologação dos cálculos ou com o acordo celebrado e homologado.

É de se dizer, outrossim, que os critérios de apuração, consoante disposto no art. 879, § 4º, da CLT não se confundem com índices de atualização, nem percentual de juros de mora incidentes. Critérios de apuração referem-se à forma de cálculo, os quais são devidamente observados e dirimidos pela Súmula 368 do C. TST.

Assim, não se cogita na aplicação da Lei 12.546/2011, para fins de apuração da contribuição previdenciária, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. Da leitura do art. 7º, da referida Lei 12.546/2011, observa-se que as regras são aplicáveis aos contratos em curso, já que o percentual de 2% incide sobre a receita bruta, excluídas as vendas canceladas. E esta não é a hipótese dos autos, que diz respeito ao inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo executado, decorrente de condenação imposta em Juízo.

Com isso, a reclamada deverá providenciar o recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias decorrentes desta condenação, ficando desde já autorizada a dedução da cota-parte do autor (S. 368, II, TST). Contribuição previdenciária a ser considerada mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição (parâmetros estabelecidos na Lei n.º 10.035/2000).

Contribuição fiscal pelo regime de competência (parâmetros na Lei 12.350/2010 e Instrução Normativa da Receita Federal nº 1127/2010). Sobre juros de mora não incide imposto de renda, em conformidade com o artigo 46 e parágrafos da Lei 8.541/92 c/c artigo 404, parágrafo único, CC.

Tudo aqui até exposto em consonância com o disposto na Súmula 368, TST e Orientação Jurisprudencial 400 SDI-I, TST.

A discriminação das parcelas prevista no art. 832, § 3º da CLT obedecerá ao elencado no art. 28, § 9º da Lei 8212/90.

O recolhimento deverá ser comprovado em 15 dias, utilizando-se, para informar os previdenciários a guia GFIP (art. 32, IV da Lei 8.212/91). Em caso de não recolhimento, execução.

DEDUÇÃO

Autorizo a dedução dos valores pagos na contratualidade sob o mesmo título, observado o critério global (salvo determinação expressa em sentido contrário na fundamentação acima), na linha da OJ 415 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto e do que mais consta dos autos da reclamação trabalhista ajuizada por GABRIELA OLIVEIRA TEIXEIRA em desfavor de FABRICA DE BOJOS M.C.D. EIRELI, decido:

EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO o pedido de adicional de insalubridade, nos termos do art. 485, VIII, CPC.

NO MÉRITO, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, observada a fundamentação apresentada, como se constantes neste dispositivo, para condenar a ré a:

  • A indenização dos salários devida desde a dispensa (23/03/2021) até 05 meses após o parto (28/02/2022) com base no salário constante do TRCT de ID. dcabeca - Pág. 1, bem como dos valores que seriam recebidos pela autora, como se o vínculo de emprego tivesse permanecido ativo, como 13º salário, férias proporcionais com ⅓ e depósitos de FGTS acrescido da multa de 40%.

Verbas rescisórias:

  • 13º salário proporcional de 2021 (7/12 meses)
  • férias proporcionais indenizadas + 1/3 de 07/12 meses (PA 2020/2021)
  • aviso prévio indenizado de 30 dias
  • FGTS com acréscimo de 40% do período trabalhado, que deverá ser depositado na conta vinculada da autora. Após, expeça-se alvará.

Concedo o benefício da Justiça Gratuita.

Juros e correção monetária na forma da fundamentação.

Descontos fiscais e previdenciários na forma da fundamentação.

Honorários sucumbenciais na forma da fundamentação.

Autorizo a dedução dos valores pagos na contratualidade sob o mesmo título.

Custas do processo no valor de R$370,00, calculadas sobre R$18.500,00, valor arbitrado à condenação, pela (s) reclamada (s).

Intimem-se as partes.

Quanto à intimação da União, observem-se os termos do artigo 1º da Portaria nº 582/2013 do Ministério da Fazenda, do artigo 2º da Portaria 839/2013 da Procuradoria-Geral Federal, e do Provimento GP /CR nº 01/2014.

Atentem as partes à previsão do artigo 1.026, §§ 2º e , c/c os artigos 80 e 81, todos do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos e provas, bem como rever a própria decisão, sob pena de serem aplicadas as multas previstas nos mencionados artigos.

NADA MAIS

ITAQUAQUECETUBA/SP, 02 de dezembro de 2021.

DIEGO TAGLIETTI SALES
Juiz do Trabalho Substituto

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