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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: XXXXX-06.2019.5.02.0089 SP

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma - Cadeira 3

Publicação

Relator

MARIA CRISTINA CHRISTIANINI TRENTINI
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Ementa

Inconformados com a decisão (id 674c55b), complementada pela decisão prolatada em sede de embargos de declaração (id 016bff8), que julgou a reclamação trabalhista PARCIALMENTE PROCEDENTE, recorrem ordinariamente o reclamante (id 19ddf13) e as reclamadas (id 19b3d70), pleiteando a reforma da decisão. Contrarrazões (id 00e14e9 e id XXXXX). É o relatório. V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos. MATÉRIA COMUM AOS APELOS DA JORNADA DE TRABALHO O reclamante pretende o reconhecimento da imprestabilidade dos registros de jornada, bem como o reconhecimento do horário de trabalho consignado na petição inicial, nos termos da Súmula 338 do C.TST. Pugna, ainda, pelo pagamento dos minutos residuais, assim como pelo pagamento de horas intervalares e das horas laboradas nos dias de folga. Por fim, requer o pagamento dos reflexos do adicional noturno em DSR. As reclamadas, por sua vez, alegam que é válida a jornada de trabalho 4x2 adotada por força de norma coletiva, bem como argumentam que o autor nunca laborou em turnos ininterruptos de revezamento, razão pela qual não há que se falar em pagamento de horas extras acima da 6ª diária e 36ª semanal. Pois bem. Cabia ao reclamante, nos termos do art. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015, o ônus de demonstrar a invalidade dos registros de jornada, encargo do qual não de desincumbiu de forma satisfatória. A prova oral produzida nos autos não foi capaz de corroborar as alegações autorais, tendo em vista que a testemunha Nilson, ouvida a rogo do reclamante, declarou que "que nunca chegou a trabalhar lado a lado com o reclamante", fato que, a toda evidência, torna frágeis as declarações prestadas. Insta frisar, que o Juiz que instruiu o feito tem maior capacidade de percepção acerca da veracidade dos depoimentos colhidos, pois está em contato direto com as partes e testemunhas, prevalecendo, assim, a sua conclusão quanto à validade do depoimento. Pelo exposto, não há como acolher a irresignação do autor, motivo pelo qual mantenho a decisão de origem que reconheceu a validade dos cartões de ponto coligidos. No que diz respeito a validade da jornada adotada pelas reclamadas, o inconformismo das rés não merece acolhimento. Incontroverso nos autos o desempenho de jornada de 12 horas de trabalho. Pelos espelhos de ponto (id 5cb4cdd) incontroverso, também, o regime de revezamento nos turnos das 06h às 18h e das 18h às 06h com trocas a cada dois dias, enquadrando-se a situação no art. , XIV da Constituição Federal, conferindo direito à jornada reduzida. O inciso XIV, do artigo da Constituição Federal prevê a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Registre-se, por oportuno, que texto constitucional, no que diz respeito ao turno ininterrupto de revezamento, teve como objetivo claro limitar a proliferação da modalidade desgastante e prejudicial de trabalho em turno de revezamento, entendendo-se como tal aquele sem solução de continuidade, em que os trabalhadores se substituem no mesmo posto de trabalho, com permanente alteração, em rodízio, da prestação laboral. Logo, desde que o empregado se ative em turno de revezamento de horários, de forma contínua e ininterrupta, alcança o direito ao benefício da jornada reduzida de seis horas, preconizada no aludido dispositivo constitucional. É notório que o legislador constitucional, ao fixar em seis horas a jornada dos trabalhadores em turnos ininterruptos, levou em conta relevantes aspectos de higiene e segurança do trabalho em vista da feição penosa dessa modalidade de jornada de trabalho, que, a par de privar o trabalhador da possibilidade de organizar sua vida pessoal, familiar e promover sua evolução cultural e social, é claramente ensejadora de maior desgaste físico, risco de acidentes e doenças de origem ocupacional. Vale ressaltar que o art. , XIV, da Constituição Federal autoriza a negociação coletiva com vistas a elastecer a jornada do obreiro em turnos ininterruptos de revezamento, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 423 do C.TST. "TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras". Contudo, "in casu", não há autorização para elastecimento da jornada do turno de revezamento para além de seis horas. A jornada imposta pela reclamada é, portanto, inviável, por ultrapassar o limite de duração semanal, previsto no art. , XIII, da Constituição Federal, mostrando-se prejudicial à saúde e à segurança do autor. Repita-se que de acordo com o entendimento firmado no referido verbete sumular, somente será considerada válida a prorrogação da jornada de trabalho para os empregados sujeitos aos turnos ininterruptos de revezamento, caso não seja ultrapassada a jornada de 8 horas diárias de trabalho. Assim sendo, é de se reconhecer a invalidade da jornada em turnos ininterruptos de revezamento para além de 8 horas, hipótese dos autos, devendo, de fato, ser aplicada a norma prevista no art. , XIV, da CF e reconhecidas, por consequência, como extraordinárias, as horas excedentes à 6ª diária e à 36ª semanal, assim como posto na r. sentença. Frise-se, também, que norma privada negociada que autoriza a escala 4x2 não é válida, nos termos do entendimento contido na Súmula 58 deste E.TRT, "in verbis": É inválida a escala 4X2, prevista em norma coletiva, quando excedidos os limites legais de 8 horas diárias e 44 semanais."Importa dizer que ainda que prevista em norma coletiva, a jornada 4x2 adotada não poder ser considerada válida, pois, neste caso, sempre ocorre o desrespeito às jornadas diária e semanal máximas previstas na Constituição Federal, de 8 e 44 horas de trabalho, respectivamente. Não há efetiva compensação, como sustentado pelas rés, mas sim extrapolação habitual dos limites constitucionalmente previstos Por fim, não cabe aplicar,"in casu", o disposto no art. 59-A, CLT, uma vez que a situação não se amolda à previsão de jornada 12x36, porquanto ao reclamante não eram concedidas 36 horas de descanso a cada jornada de 12 horas. Sendo assim, mantenho a sentença de origem que condenou as reclamadas no pagamento de horas extras acima da 6ª diária e 36ª semanal com os respectivos reflexos, bem como mantenho incólume a r.decisão de origem no tocante ao adicional noturno. No que diz respeito aos minutos residuais e às horas intervalares, certo é que cabia ao autor o ônus de comprovar suas alegações, do qual não se desfez, diante da imprestabilidade da prova oral produzida. Sendo assim, mantenho a sentença de origem nesse particular. No que diz respeito às horas extras pelo labor em dias de folgas, razão assiste ao autor. Da análise dos elementos acostados aos autos, notadamente dos documentos id 5cb4cdd observa-se, ao menos por amostragem, que apesar do reclamante ter sido contratado para laborar no sistema 4x2, isto é, a cada quatro dias laborados o reclamante deveria folgar dois, tais dias não eram respeitados, já que o autor laborava regularmente nos dias destinados a folgas. Nesse passo, dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento de horas extras decorrentes do labor nos dias de folga, conforme cartões de ponto acostados pelas reclamadas (id 5cb4cdd) com adicional legal/convencional, devendo prevalecer o que for mais favorável ao reclamante, com reflexos em DSRs, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS mais 40%. Quando as folgas recaírem em domingos e feriados deverá ser utilizado o adicional de 100% sobre as horas extras laboradas. Por fim, quanto aos reflexos de adicional noturno nos DSR´s, razão assiste ao reclamante. O artigo da Lei nº 605 e o artigo 10 do Decreto nº 27.048/49 preceituam que a remuneração do descanso semanal corresponde a um dia normal de trabalho. Em consequência, trabalhando o empregado em horário noturno, o adicional correspondente faz parte da sua jornada normal, sendo devido o respectivo reflexo no DSR. Sendo assim, dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento dos reflexos do adicional noturno deferido em DSR´s. Inverto a ordem de apreciação dos apelos, em razão da prejudicialidade das matérias veiculadas pelas rés. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO Razão não assiste às rés. No caso dos autos, o MM. Juízo de origem reconheceu a rescisão indireta, ante ausência de recolhimento do FGTS, nos termos do art. 483, d, da CLT. De fato, em análise aos autos, verifica-se que não houve o recolhimento integral do FGTS durante o contrato de trabalho (id c966bd8), apesar dos descontos ocorridos nos recibos salariais do autor (id 3b742e9). Com relação ao FGTS, nos últimos anos foi possível a realização de saques das contas do FGTS como direito potestativo do trabalhador. Portanto, o empregador prejudicou o empregado ao não depositar os recolhimentos fundiários a tempo e modo ao longo dos anos do contrato de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:"RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - FALTA GRAVE DA EMPREGADORA - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. Para a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho é necessária ocorrência de falta grave cometida pelo empregador, apta a ensejar o rompimento contratual por justo motivo por parte do empregado. A rescisão indireta deve ser reconhecida diante de irregularidade contratual substancial prevista no art. 483 da CLT que impeça a continuidade da relação empregatícia. Nos termos do art. 483, d, da CLT, o descumprimento de obrigações contratuais e legais pelo empregador, no caso, a ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS pelo prazo de 22 meses, deve ser considerada falta grave, autorizando a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias correlatas. Recurso de revista conhecido e provido"(RR-XXXXX-33.2013.5.09.0672, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 01/07/2019). Nesse passo, a ausência de recolhimento regular do FGTS ao longo do contrato de trabalho do empregado é fato grave o suficiente para justificar a rescisão indireta. Logo, configurado o comportamento descrito no artigo 483, d, da CLT, ante os atos ilícitos praticados pelo empregador, pois não cumpriu com suas obrigações contratuais. Com o reconhecimento da justa causa aplicada ao empregador, são devidos todos os títulos rescisórios ao reclamante, equiparando-se a rescisão do contrato de trabalho à dispensa sem justa causa. Destarte, fica mantido o r. julgado, que reconheceu a rescisão indireta e condenou as reclamadas ao pagamento dos títulos rescisórios correspondentes. DA DOBRA DAS FÉRIAS Razão não assiste às reclamadas Com efeito, o art. 145 da CLT dispõe que"O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período."Vale lembrar que a Súmula 450 do C. TST, sedimentou o entendimento de que o pagamento fora do prazo legal das férias, resulta no pagamento em dobro. Da análise dos elementos de prova acostados aos autos, observa-se que no que diz respeito aos períodos de 2013/2014 a 2017/2018, os avisos de férias não estão assinados pelo reclamante (id XXXXX), razão pela qual, nos termos do art. 464 da CLT, não comprovam o pagamento tempestivo, razão pela qual prevalece as alegações do autor, pois caberia a ré comprovar o pagamento no prazo legal. Já no que diz respeito ao período de 2018/2019, verifica-se que o pagamento foi feito fora do prazo previsto no art. 145 da CLT (id a16c0bd - Pág.

1). Sendo assim, não havendo comprovação do pagamento das férias dos períodos de 2013/2014 a 2018/2019, conforme dispõe o art. 145 da CLT, devido o pagamento em dobro, como determinado na r. sentença. DA PLR DOS ANOS DE 2014 A 2018 Razão não assiste às recorrentes. Com efeito, da análise dos elementos acostados aos autos, notadamente dos recibos de pagamento coligidos (id 96673bf), observa-se que as rés ao pagarem os valores relativos à parcela em epígrafe, lançavam o referido valor, no mesmo holerite, como desconto. Logo, não há como acolher a irresignação das reclamadas, motivo pelo qual mantenho a sentença "a quo" por seus próprios e jurídicos fundamentos. DO GRUPO ECONÔMICO Cumpre, primeiramente, destacar que a figura do grupo econômico para fins trabalhistas, conforme disposição contida no art. , § 2º, da CLT, caracteriza-se pela existência de vinculação entre duas ou mais empresas decorrentes de relação de coordenação ou direção mantida entre elas em face de atividades industriais, comerciais, financeiras ou de qualquer outra natureza econômica. Pois bem. Na hipótese dos autos, observa-se a igualdade de endereços e sócios entre a 1ª, 2ª e 4ª rés (id f79fcb2 - Pág. 3; id. XXXXX - Pág. 1; e id. XXXXX - Pág. 3), e que os seus objetos sociais, constantes dos respectivos contratos sociais, indicam a existência de inegável relação de coordenação entre as empresas, evidenciando, portanto, a existência de interesses integrados, característica própria do grupo econômico horizontal. Frise-se, ainda, que a 3ª ré foi declarada revel e confessa quanto a matéria fática. Assim, se constata, in casu, que há formação de grupo econômico entre as empresas indicadas pelo reclamante, nos termos do art. da CLT, não só por identidade societária, mas pela existência de uma relação de coordenação entre os entes coligados, em face da atividade empresarial. Mantenho, portanto, a r. decisão de origem que reconheceu a existência de grupo econômico, nos termos do § 2º, do art. da CLT. DAS MULTAS NORMATIVAS Comprovado nos autos a infringência das cláusulas coletivas quanto às horas extras e às férias, correta a sentença de origem que condenou as recorrentes no pagamento das multas previstas nas normas coletivas acostadas aos autos. Mantenho. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Sem razão. Tratando-se de ação distribuída em 27/11/2019, portanto, já na vigência da Lei nº 13.467/2017, é devido o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência recíproca, nos termos do artigo 791-A, § 3º da CLT, bem como o pagamento de honorários periciais, consoante o disposto no art. 790-B do Estatuto Consolidado. O artigo supra referenciado (art. 791-A da CLT) em seu § 4º faz menção expressa ao beneficiário da justiça gratuita, condição em que se enquadra o autor, e assim dispõe, "in verbis": "Art. 791-A. § 4º: Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário" No que tange à cobrança dos honorários advocatícios daquele que é detentor da justiça gratuita, é de se mencionar que a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, ...", constante do § 4º do art. 791-A da CLT, foi objeto da ADI 5766, proposta pela Procuradoria Geral da República perante o E. STF. Ainda que não venha a ser declarada a inconstitucionalidade deste dispositivo na referida ADI, é preciso fazer as seguintes ponderações em sede de controle difuso de constitucionalidade. Dispõe o inciso LXXIV do art. da Constituição Federal: LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; Com efeito, àquele que é pobre, a assistência é integral e gratuita. E, se é integral, não se pode excluir de tal assistência nenhuma verba, nem mesmo os honorários advocatícios e honorários periciais. Assim, à luz do art. , LXXIV, da Constituição Federal, a expressão "créditos capazes de suportar a despesa", presente tanto no art. 791-A quanto no art. 790-B, da CLT, deve ser interpretada como um valor apto a retirar o beneficiário da justiça gratuita da condição de pobreza, revogando o benefício (ainda que tacitamente) e, assim, tornar a parte apta a custear os honorários advocatícios e os honorários periciais. Portanto, "crédito capaz" de pagar os honorários não deve ser entendido como crédito matematicamente suficiente (apenas numericamente superior ao valor da despesa), e, sim, crédito que retire a condição de pobreza do beneficiário e, assim, ainda que tacitamente, revogue o benefício. Trata-se de interpretação que se coaduna com o fim social da previsão constitucional de assistência judiciária gratuita (art. 5º da LINDB). No presente caso, o valor atribuído à condenação não afasta a condição de hipossuficiência. O trabalhador continua pobre e, assim, a exigibilidade da dívida deve ser desde já suspensa nos termos do art. 791-A da CLT. No mais, fica esclarecido que se e quando o credor dos honorários advocatícios (advogado da parte contrária) postular, no prazo de dois anos, ao juiz da execução a revogação do benefício, demonstrando que o devedor deixou de ter a condição de pobreza, estará autorizado a executar seu crédito, através de regular procedimento de liquidação, citação, penhora etc., garantindo assim ao devedor o contraditório e a ampla defesa. Mantenho. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DANO EXISTENCIAL O inconformismo do reclamante não merece acolhimento. Com efeito, não há como presumir que o autor, em face do labor em sobrejornada, tenha sido privado da convivência familiar e social apenas pela realização das horas extras, devendo a parte, assim, se desincumbir do encargo probatório. Eventual cumprimento de jornada extensa, por conseguinte, não implica inferir, isoladamente, pelo deferimento da indenização postulada. Neste sentido a jurisprudência: "(...) 4. DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. Cinge-se a controvérsia em definir se o cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, implica dano existencial suficiente a ensejar dever de reparação de ordem moral. A decisão recorrida entendeu que a extensa jornada de trabalho por parte do reclamante o expôs a danos de ordem psíquica e moral, privando-o de horas de lazer e do convívio com a família. Entretanto, a jurisprudência desta Corte caminha no sentido de que o dano existencial, ao contrário do dano moral, não é presumível, ele necessita de ser provado, sob pena de desrespeito às regras do ônus da prova. O cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não enseja a indenização perseguida quando não demonstrada efetiva impossibilidade de convívio familiar e social, hipótese dos autos. Com efeito, embora o quadro fático descrito demonstre que houve sobrejornada além do permissivo legal, não consigna, por outro lado, prova de que tal jornada tenha de fato comprometida as relações sociais do reclamante ou seu projeto de vida, fato constitutivo do direito ao dano existencial perseguido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(Processo: RR - 53- 48.2015.5.17.0101 Data de Julgamento: 09/12/2015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2015) Nada a deferir. DA MULTA NORMATIVA Sem razão. Mantida a sentença no tocante a inexistência de horas intervalares, não há que se falar em multa cominatória. Já no que diz respeito ao pedido de multa pela declaração da nulidade da jornada 4X2, melhor sorte não assiste ao autor. Como bem pontuado pelo MM. Juízo de origem, declarada incidentalmente a invalidade da jornada 4X2, a cláusula penal também é considerada nula. Por fim, quanto ao pedido de aplicação das multas cominatórias pela infringência das cláusulas relativas à PLR, o inconformismo merece acolhimento. Considerando a infringência das normas relativas ao pagamento da PLR, são devidas as multas previstas nos instrumentos coletivos específicos acostados aos autos. Reformo, nesses termos.
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