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19 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Intervalo Intrajornada [2140], Tomador de Serviços / Terceirização [2704], Responsabilidade Solidária / Subsidiária [1937], Depósito / Diferença de Recolhimento [2033], Jurisdição e Competência [8828], Férias [2662], Duração do Trabalho [1658], Hora Noturna Reduzida [55379], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Contrato Individual de Trabalho [1654], Competência [8829], FGTS [2029], DIREITO DO TRABALHO [864], Reflexos [55097], Horas Extras [2086], Competência da Justiça do Trabalho [10652], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Adicional de Horas Extras [55365], Levantamento do FGTS [55449], Turno Ininterrupto de Revezamento [10581], • 1001585-25.2019.5.02.0034 • 34ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
34ª Vara do Trabalho de São Paulo
Assunto
Intervalo Intrajornada [2140], Tomador de Serviços / Terceirização [2704], Responsabilidade Solidária / Subsidiária [1937], Depósito / Diferença de Recolhimento [2033], Jurisdição e Competência [8828], Férias [2662], Duração do Trabalho [1658], Hora Noturna Reduzida [55379], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Contrato Individual de Trabalho [1654], Competência [8829], FGTS [2029], DIREITO DO TRABALHO [864], Reflexos [55097], Horas Extras [2086], Competência da Justiça do Trabalho [10652], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Adicional de Horas Extras [55365], Levantamento do FGTS [55449], Turno Ininterrupto de Revezamento [10581],
Juiz
HAMILTON HOURNEAUX POMPEU
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
34ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATOrd 1001585-25.2019.5.02.0034
RECLAMANTE: RENAN ANDRADE MELO
RECLAMADO: GP - GUARDA PATRIMONIAL DE SÃO PAULO LTDA. E OUTROS (2)

A T A D E A U D I Ê N C I A

Em 10 de dezembro de 2021, na 34ª Vara do Trabalho de São Paulo, o Juiz do Trabalho Substituto HAMILTON HOURNEAUX POMPEU proferiu a seguinte

S E N T E N Ç A

I – RELATÓRIO

RENAN ANDRADE MELO, qualificado nos autos, ajuizou Reclamação Trabalhista em face de GUARDA PATRIMONIAL DE SÃO PAULO LTDA e da FUNDAÇÃO BUTANTAN, também qualificadas. Pelas razões de fato e de direito articuladas na petição inicial (fls. 02/22), postulou declaração de responsabilidade subsidiária da 2ª Ré, condenação da 1ª Ré ao pagamento de diferenças de verbas rescisórias, horas extraordinárias, intervalo intrajornada, diferenças a título de adicional noturno, férias, FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º - CLT, multas convencionais, honorários sucumbenciais e concessão do benefício da Justiça Gratuita. Juntou documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 144.627,44.

Rejeitada a proposta conciliatória inicial (fls. 706/707).

Em defesa (fls. 257/316), a 1ª Ré arguiu coisa julgada, inépcia da petição inicial e prescrição quinquenal, bem como impugnou os pedidos, protestando pela sua improcedência. Juntou documentos.

Em defesa (fls. 214/220), a 2ª Ré arguiu ilegitimidade passiva e prescrição quinquenal, bem como impugnou os pedidos, protestando pela sua improcedência. Juntou documentos.

Réplica (fls. 708/721).

Ouvidas as Rés e três testemunhas, seguindo-se o encerramento da instrução processual, mediante razões finais remissivas pelo Autor e rejeição da proposta final conciliatória (fls. 768/771).

Razões finais pela 2ª Ré por memoriais (fls. 772/774).

É o relatório.

Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

DIREITO INTERTEMPORAL

Faço constar que, muito embora não desconheça as disposições da Lei 13.467/2017 quanto a diversos temas objeto da presente ação, alterando seu regime jurídico de forma significativa, uma vez que as Súmulas do E. TST são fonte de direito ( CLT, art. ) e que estas, tanto quanto os dispositivos legais vigentes à época dos fatos, geravam legítimas expectativas de direitos e deveres aos litigantes, visando prestigiar a segurança jurídica, fim social do ordenamento positivado (LINDIB, art. 5º), deixo de aplicar a nova norma no âmbito do direito material, naquilo em que confrontar com a jurisprudência então consolidada pelo E. TST, o que antende à diretriz constitucional da vedação ao retrocesso social (CR/1988, art. 7º, caput).

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Uma vez que o Autor indicou as Rés como aquelas que resistem a satisfazer a pretensão ao direito que entende possuir, legitimadas ambas estão para que venham a Juízo apresentar seus fundamentos de defesa de mérito, sendo certo que o exercício do direito abstrato de ação ( CR/1988, art. , inciso XXXV) não pressupõe que haja identidade entre a relação jurídica processual que se apresenta ao Estado-Juiz e relação jurídica material havida entre as partes no mundo dos fatos, cuja natureza e extensão se referem ao próprio mérito da demanda, e como tal serão apreciadas. Rejeito a arguição.

COISA JULGADA – SENTENÇA ARBITRAL

A 1ª Ré entende que a sentença arbitral trazida aos autos (fls. 480/482) configura coisa julgada.

A coisa julgada decorrente da sentença arbitral não prevalece no âmbito do Direito Individual do Trabalho, pois conforme dispõe a Lei 9307/1996 em seu artigo primeiro, apenas os direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto de arbitragem, natureza esta que não condiz com os direitos individuais trabalhistas previstos em normas cogentes heterônomas, as quais constituem o estatuto mínimo legal com carga de indisponibilidade.

Paralelamente, o desnível socioeconômico que costuma marcar as figuras do empregador e do trabalhador faz com que seja presumido o vício de consentimento para a arbitragem, frente à perspectiva de deixar de receber verbas essenciais em momento de potencial desemprego.

Tanto é assim, que mesmo o novo art. 507-A, introduzido na CLT pela Lei 13.467/2017, e que passou a admitir a arbitragem para resolver litígios atinentes a contratos de trabalho, restringiu a aplicação do instituto aos raros trabalhadores com remuneração superior a duas vezes o limite máximo de benefícios do RGPS, contexto fático que, na visão do legislador reformista, relativizaria a hipossuficiência econômica, e que nem de longe corresponde à hipótese dos autos.

Ainda que assim não fosse, verifico que no caso concreto o último dia laborado foi 10.09.2018 (fls. 477) e que o hipotético procedimento de arbitragem somente ocorreu em 08.11.2018 e teve por objeto principal verbas rescisórias (fls. 480/482), sendo presumida a disposição do trabalhador em aceitar qualquer proposta para receber tais verbas, ainda que em valores contrários aos seus interesses, dada a premência em garantir sua subsistência e do seu grupo familiar enquanto procurava nova oportunidade de emprego no mercado de trabalho ( CLT, art. 852-D, parte final), vício de vontade que macula de nulidade a avença havida entre as partes ( CLT, art. ).

Assim, rejeito a preliminar de coisa julgada.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

O Processo do Trabalho tem regramento próprio quanto aos requisitos mínimos que devem constar da petição inicial (art. 840, CLT), nele vigorando o princípio da simplicidade, pelo qual basta breve exposição dos fatos e os pedidos que lhes são consequentes, o que foi atendido pelo Autor quanto a todos os pleitos, inclusive no que tange aos relacionados à jornada de trabalho, e possibilitou que as Rés exercessem amplamente seu direito de defesa, não havendo que se cogitar de inépcia. Rejeito.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Por ser fato incontroverso que a prestação de serviços objeto do feito teve início em 13.09.2013 (fls. 24), e uma vez que o ajuizamento da ação se deu em 25.11.2019, acolho a arguição de prescrição quinquenal e, a teor do art. 487, inciso II - CPC, julgo resolvido o mérito quanto às pretensões condenatórias cuja exigibilidade cessou em 25.11.2014, nos termos do art. , inciso XXIX, da CR/1988.

NÃO LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PEDIDOS

Consigno entender que na Justiça do Trabalho os valores atribuídos aos pedidos pelo trabalhador tendem a ser meramente estimativos ( CLT, art. 840, § 1º), dado o caráter genérico que lhes é inerente ( CPC, art 324, § 1º, inciso III), pois a análise prévia e integral de diversos documentos guardados pelo empregador é materialmente impraticável ao laborista, circunstância que o impede de aferir previamente com precisão o que lhe era devido, limitar a condenação aos valores pedidos fugiria ao senso de Justiça em que se funda nossa sociedade ( CR/1988, art. , inciso I) e configuraria cerceio ao direito de ação ( CR/1988, art. , inciso XXXV), ainda que de forma indireta.

Logo, reputo que hipotética liquidação em valores superiores aos respectivos pedidos não ofende o Princípio da Adstrição ( CPC, arts. 141 e 492).

JUSTIÇA GRATUITA

O ordenamento jurídico estabelece a regra de que é presumida verdadeira a declaração do interessado de que não tem condições de arcar com as custas processuais (art. 1º - Lei 7.115/1983; art. 99, § 3º - CPC, Súmula 463, inciso I, TST), cabendo à parte adversa demonstrar ao Juiz que tal presunção legal deva ser afastada no caso concreto, uma vez que a nova disposição celetista quanto ao tema é omissa sobre como deva ser feita a prova da insuficiência de recursos ( CLT, art. 790, §§ 3º e ) e inexiste incompatibilidade para o emprego de tal analogia na Justiça do Trabalho ( CLT, art. 769).

Nesse sentido, assim já decidiu a 7ª Turma do E. TST:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Constata-se que há transcendência jurídica da causa, considerando que a discussão recai sobre a interpretação do artigo 790, § 4º, da CLT, introduzido à ordem jurídica pela Lei nº 13.467/2017, a justificar que se prossiga no exame do apelo. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível violação do artigo , LXXIV, da Constituição Federal.

RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia a definir se a simples declaração de hipossuficiência econômica é suficiente para a comprovação do estado de pobreza do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017. Segundo o artigo 790, §§ 3º e , da CLT, com as alterações impostas pela Lei nº 13.467/2017, o benefício da gratuidade da Justiça será concedido àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Já o artigo , LXXIV, da Constituição Federal consagra o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e o artigo 99, § 3º, do CPC, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, consoante autorização expressa no artigo 15 do mesmo Diploma, dispõe presumir-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. A partir da interpretação sistemática desses preceitos, não é possível exigir dos trabalhadores que buscam seus direitos na Justiça do Trabalho - na sua maioria, desempregados - a comprovação de estarem sem recursos para o pagamento das custas do processo. Deve-se presumir verdadeira a declaração de pobreza firmada pelo autor, na petição inicial, ou feita por seu advogado, com poderes específicos para tanto. No tocante aos honorários advocatícios, além dessa compreensão, é certo que artigo 98, caput e § 1º, do CPC os inclui entre as despesas abarcadas pelo beneficiário da gratuidade da justiça. Ainda que o § 2º do mencionado preceito disponha que a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, o § 3º determina que tal obrigação fique sob condição suspensiva, pelo prazo de 5 anos, e somente poderá ser exigida se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos justificadora da concessão da gratuidade de justiça, extinguindo-se, após o decurso do prazo mencionado. Essa regra foi incorporada na sua quase totalidade à CLT por meio da introdução do artigo 791-A, especificamente no seu § 4º, muito embora o prazo da condição suspensiva seja fixado em dois anos e contenha esdrúxula previsão de possibilidade de cobrança, se o devedor obtiver créditos em outro processo aptos a suportar as despesas. Diz-se esdrúxula pelo conteúdo genérico da autorização e por não especificar a natureza do crédito obtido, que, em regra, no processo do trabalho, resulta do descumprimento de obrigações comezinhas do contrato de trabalho, primordialmente de natureza alimentar, circunstância que o torna impenhorável, na forma prevista no artigo 833, IV, do CPC, com a ressalva contida no seu § 2º. Nesse contexto, o beneficiário da justiça gratuita somente suportará as despesas decorrentes dos honorários advocatícios caso o credor demonstre a existência de créditos cujo montante promova indiscutível e substancial alteração de sua condição socioeconômica e, para tanto, não se pode considerar de modo genérico o percebimento de quaisquer créditos em outros processos, pois, neste caso, em última análise se autorizaria a constrição de verba de natureza alimentar. Precedentes. Por fim, deve ser reduzido o percentual arbitrado, para o mínimo previsto em lei, considerando-se que o autor desistiu da ação antes mesmo da habilitação dos advogados das rés e da realização da denominada audiência inaugural, de modo a evitar o deslocamento das partes e consequente incremento das despesas processuais, pleito homologado pelo juiz. Em tal caso, não houve maiores gastos pelas demandadas e o julgador não pode deixar de observar tais elementos fáticos ao definir o percentual a incidir, a teor da regra contida no § 2º do artigo 791-A da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – 7ª Turma, RR - 10520-91.2018.5.03.0062, Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, disponibililizado no DeJT em 29.06.2020).

Por essa mesma linha de entendimento, já decidiu o E. TST que mesmo nos casos em que montante remuneratório do trabalhador ultrapasse 40% do maior benefício pago pelo INSS, a declaração de hipossuficiência basta para garantir a concessão da gratuidade, conforme se depreende do provimento judicial que segue:

RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/17. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 463 DO TST. RENDIMENTOS SUPERIORES AOS 40% (QUARENTA POR CENTO) DO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). Discute-se o direito aos benefícios da justiça gratuita à pessoa natural mediante a apresentação da declaração de hipossuficiência econômica e que perceba rendimentos superiores aos 40% (quarenta por cento) do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). No caso, o Tribunal Regional do Trabalho manteve o indeferimento dos benefícios justiça gratuita ao reclamante, com fundamento na ausência de comprovação da insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, bem como diante da percepção de rendimentos em valor superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, não obstante a juntada de declaração de hipossuficiência econômica juntada com a petição inicial. Fundamentou sua decisão no art. 790, §§ 3º e , da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/2017. De acordo com o item I da Súmula 463 do TST, "A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Nesses termos, a mera declaração da parte quanto ao fato de não possuir condições de arcar com as despesas do processo, é suficiente para o fim de demonstrar a hipossuficiência econômica, bem como para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, mesmo com as alterações conferidas pela Lei 13.467/2017. Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 8ª Turma, - RR-1000771-17.2018.5.02.0044, Relator Min. João Batista Brito Pereira, publicado no DeJT em 22.01.2021).

No caso concreto, o Autor declarou sua impossibilidade de arcar com as custas e despesas processuais, o que reputo verdadeiro.

Assim, por preenchidos os requisitos legais e tendo em vista a Súmula 463 - TST, defiro ao Autor os benefícios da Justiça Gratuita ( CR/1988, art. , LXXIV; CLT, art. 790, § 4º).

FGTS SOBRE VERBAS PAGAS – DIFERENÇAS DECORRENTES DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS – ACRÉSCIMO DE 40% SOBRE O SALDO PARA FINS RESCISÓRIOS

São fatos incontroversos que o trabalhador foi desligado imotivadamente e que laborou até setembro/2018, e o extrato da conta vinculada do FGTS do Autor emitido em novembro/2019 comprova que a 1ª Ré não recolheu a verba incidente sobre parcelas pagas nos meses de julho, agosto e setembro/2019, bem como que não recolheu o acréscimo de 40% sobre o saldo rescisório (fls. 25/26).

Em conclusão, condeno a 1ª Ré ao pagamento do FGTS incidente sobre as verbas pagas nos meses de julho, agosto e setembro/2018, bem como do acréscimo de 40% sobre o saldo para fins rescisórios (Lei 8.036/1990).

MULTA DO ART. 477, § 8º - CLT

Por comprovada a ausência de pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, condeno a 1ª Ré na multa de que trata o art. 477, § 8º - CLT.

JORNADA DE TRABALHO

Divergem as partes quanto à jornada de trabalho praticada, e o Autor alegou que sempre gozou de somente 20 minutos de intervalo intrajornada, e que do termo inicial do período imprescrito a abril/2016 laborava das 06h40min às 19h00, em jornada 12 x 36, mediante labor em cinco dias reservados às folgas a cada mês, que de maio/2016 a novembro/2017 laborava das 06h40min às 19h00, em escala 6 x 2, e que de dezembro/2017 ao último dia laborado cumpria jornada em turno ininterrupto de revezamento, sendo das 06h40min às 19h00 por dois dias consecutivos, seguidos de dois dias consecutivos das 18h40min às 07h00, em escala 4 x 2, enquanto a 1ª Ré alegou que o trabalhador se ativou “nos horários, escalas e postos, constantes dos controles de ponto anexos na presente peça defensal, sendo certo ainda que, nos mesmos controles, contém expressamente o local da prestação de serviços e ainda, o exato momento em que realizou (com anotações de entrada e saída) o seu intervalo para refeição e descanso”.

Verifico que havia pagamento de horas extraordinárias com adicionais de 60 e 100% (fls. 424/470) e que os registros de jornada contam com apontamentos variáveis, que implicam gravames distribuídos para ambos os litigantes (fls. 348/423), sendo ônus do Autor desconstituir o que deles consta, salvo quanto aos períodos laborados entre 11.05.2018 e 10.07.2018 e a partir de 11.08.2018, sobre os quais não há registro de jornada nos autos, razão pela qual é presumida a jornada declinada na petição inicial.

Ao depor a 1ª Ré afirmou que “não tem certeza se o autor trabalhava em dias de folga”, o que implica confissão, e os demais depoimentos foram convergentes em confirmar a jornada alegada pelo Autor, especificamente quanto aos últimos 28 dias em que houve labor me convenci de que o intervalo gozado foi de uma hora, tal como afirmado pela única testemunha ouvida sobre o período, que quanto aos demais temas se reportou a controle de jornada inexistente nos autos.

Em conclusão, fixo a jornada praticada como do termo inicial do período imprescrito a abril/2016 laborava das 06h40min às 19h00, em jornada 12 x 36, mediante labor nos cinco primeiros dias reservados às folgas a cada mês, o que fixo por critério de razoabilidade para favorecer a liquidação do julgado, que de maio/2016 a novembro/2017 laborava das 06h40min às 19h00, em escala 6 x 2, e que de dezembro/2017 ao último dia laborado cumpria jornada em turno ininterrupto de revezamento, sendo das 06h40min às 19h00 por dois dias consecutivos, seguidos de dois dias consecutivos das 18h40min às 07h00, em escala 4 x 2, e que o intervalo intrajornada gozado foi de 20 minutos até 12.08.2018 e de uma hora a partir de então.

Tendo em vista a habitualidade da extrapolação dos limites das jornadas especiais praticadas no caso concreto, dada a ocorrência conjunta ou isolada, a depender do período de apuração, de sobrejornada diária não computada, de labor em dias reservados às folgas, e de supressão habitual do intervalo intrajornada, reputo ineficaz entre as partes o ajuste formal firmado no plano coletivo ( CLT, art. ), conforme preconizam as CCTs que regem a categoria (por exemplo, cláusula 13ª, § 1º, CCT 2014/2015 - fls. 41/180), dada o desvio de finalidade praticado pelo empregador, devendo prevalescer os limites constitucionais de jornada.

Em conclusão, condeno a 1ª Ré ao pagamento de diferenças entre os valores pagos e devidos a título de horas extraordinárias, consideradas como tal as excedentes da 8ª diária ou da 44ª semanal, de forma não cumulativa, observados a jornada fixada na presente decisão, os dias efetivamente laborados (fls. 320/322), o divisor 220, os adicionais de 60% para dias comuns, de 100% para domingos em que não tenha ocorrido ao menos uma folga na mesma semana, de 100% para feriados em que não tenha, ocorrido ao menos duas folgas na mesma semana, e a evolução salarial, inclusive quanto ao adicional de periculosidade e o adicional noturno, quando cabível, com reflexos nos DSRs, nos 13º salários, nas férias acrescidas de 1/3, na porção indenizadada do aviso prévio e no FGTS principal e acessório às verbas referidas, acrescido de 40%, observadas as disposições de que tratam as OJs 42 e 195, da SDI-I, do E. TST.

Mesmo diante da ilicitude da jornada praticada, tendo em vista que as partes firmaram acordo para prorrogação da jornada diária e acordo para compensação semanal (fls. 324/325), que o Autor tendia a não laborar diariamente, o que se traduz em vantagem frente ao que habitualmente costuma acontecer com os demais trabalhadores, e que é necessário harmonizar a obrigatória contraprestação diferenciada pelo trabalho realizado em regime de sobrejornada com o fato de que o salário mensal já remunera todos os dias do mês, inclusive aqueles em que a jornada de trabalho foi compensada ao longo da semana (Súmula 85, inciso IV, do E. TST), determino que, enquanto não atingida a 44ª hora trabalhada na semana, visto que acima de tal limite constitucional nada mais há a compensar, a e a 10ª horas trabalhadas em um dia sejam remuneradas apenas pelo adicional de 60% ou 100% sobre o valor da hora normal, conforme cabível, por serem as únicas potencialmente destináveis à compensação semanal ( CLT, art. 59, § 2º), ao passo que todas as horas trabalhadas a partir da 11ª hora em qualquer dia, bem como todas as que excederem a 44ª hora de trabalho na semana, sejam remuneradas pelo valor da hora normal, acrescido do referido adicional de 60% ou 100%, conforme cabível, por não poderem ser objeto de qualquer compensação.

Condeno a 1ª Ré ao pagamento de uma hora extraordinária por dia trabalhado além da 6ª hora para fatos geradores ocorridos até 10.11.2017 (Lei 13.467/2017), equivalente ao intervalo intrajornada de uma hora, dada sua supressão parcial, por não atingida a finalidade da norma ( CLT, art. 71), nos termos do que dispõe a Súmula 437, inciso I, do C. TST, válida à época dos fatos, observados a jornada fixada na presente decisão, os dias efetivamente laborados (fls. 320/322), o divisor 220, o adicional de 60%, e a evolução salarial, inclusive quanto ao adicional de periculosidade e o adicional noturno, quando cabível, com reflexos nos DSRs, nos 13º salários, nas férias acrescidas de 1/3, na porção indenizadada do aviso prévio e no FGTS principal e acessório às verbas referidas, acrescido de 40%, observadas as disposições de que tratam as OJs 42 e 195, da SDI-I, do E. TST.

Condeno a 1ª Ré ao pagamento de 40 minutos extraordinários por dia laborado além da 6ª hora para fatos geradores ocorridos a partir de 11.11.2017 (Lei 13.467/2017), dada a supressão parcial do intervalo intrajornada ( CLT, art. 71, § 4o), observados a jornada fixada na presente decisão, os dias efetivamente laborados, o adicional legal de 50%, o divisor 220, e a evolução salarial, inclusive quanto ao adicional de periculosidade e o adicional noturno, quando cabível, sem reflexos em outras verbas, dada a expressa natureza indenizatória que o legislador passou a conferir à parcela ( CLT, art. 71, § 4o).

ADICIONAL NOTURNO – DIFERENÇAS DECORRENTES DA HORA FICTA E DAS HORAS EM PRORROGAÇÃO

É fato incontroverso que a 1ª Ré não considerava as horas laboradas após 5h00 para fins de cálculo do adicional noturno, e o empregador alegou que estava amparado por norma convencional para assim proceder, mas divergem as partes quanto à consideração da hora reduzida em relação a qualquer labor executado após 22h00.

Consigno entender que o § 2º, do art. 73 - CLT deve ser interpretado à luz da CR/1988, que em seu art. , inciso XVI, determina que o trabalho em prorrogação de jornada deve ser remunerado por valor maior que aquele realizado durante a jornada regular, razão pela qual se o trabalho tido por regular abrangeu a jornada noturna propriamente dita, entendida como das 22h00 às 05h00, o adicional que lhe é inerente jamais pode ser suprimido na jornada adicional subsequente a tal período, pois à medida que a jornada avança ao longo da madrugada mais adversas são as condições e maior o esforço para que o organismo humano se mantenha desperto e atuando de acordo com a necessidade do empregador, entendimento que se coaduna com o disposto na Súmula 60, inciso II, do E. TST.

Em paralelo, ao contrário do alegado pela 1ª Ré, as CCTs anexadas aos autos expressamente preconizam que o labor executado a partir das 5h00 seja considerado no cômputo do adicional noturno, desde que a jornada abrangesse todo o período a partir de 22h00, o que ocorreu no caso concreto.

Especificamente quanto à hora ficta, frente aos documentos anexados pelo empregador o Autor não demonstrou irregularidade no cálculo, ainda que por amostragem, razão pela qual não me convenci quanto à ocorrência, uma vez que o simples fato de as horas fictas não constarem de forma discriminada nos contracheques não prova ausência de pagamento como adicional noturno.

Em conclusão, condeno a 1ª Ré ao pagamento de diferenças entre os valores pagos e devidos a título de adicional noturno, consideradas as horas laboradas a partir das 5h00 no cálculo, no patamar de 20%, com reflexos nas horas extraordinárias, nos DSRs, nos 13º salários, nas férias acrescidas de 1/3, na porção indenizadada do aviso prévio e no FGTS principal e acessório às verbas referidas, acrescido de 40%, observadas as disposições de que tratam as OJs 42 e 195, da SDI-I, do E. TST.

FÉRIAS GOZADAS – DOBRA REMUNERATÓRIA EM DECORRÊNCIA DE PAGAMENTO APÓS O PRAZO LEGAL

São fatos incontroversos que o Autor gozou de sucessivos períodos de férias a partir de 04.07.2016, de 17.07.2017 e de 05.07.2018 (fls, 320/322), e há prova nos autos de que os respectivos pagamentos ocorreram em 07.07.2016 (fls. 31/32), 20.07.2017 (fls. 34/36) e 04.07.2018 (fls. 38/39).

Por não observado o prazo legal para cumprimento da obrigação ( CLT, art. 145), condeno a 1ª Ré ao pagamento da dobra remuneratória pelas férias 2015/2016 e 2016/2017, acrescida dos respectivos 1/3 (OJ-386, da SDI-I, do E. TST, em analogia ao art. 137 - CLT).

Especificamente em relação ao período aquisitivo 2017/2018, uma vez que o pagamento ocorreu ainda antes do período de gozo, reputo atingida a finalidade da norma, que visa propiciar ao empregado melhor organização do seu período de lazer, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

MULTAS CONVENCIONAIS

Condeno a 1ª Ré nas multas em favor dos empregados dispostas nas CCTs 2014/2015 (cláusula 62ª), 2016/2017 (cláusula 65ª) e 2017/2018 (cláusula 68ª), em razão do descumprimento das obrigações convencionais atinentes (I) ao pagamento das horas extraordinárias realizadas e (II) à ocorrência de labor em dias reservados às folgas, quando cabíveis, conforme a jornada fixada na presente decisão, limitadas ao valor devido pela própria obrigação, considerada a soma das ocorrências apuradas na vigência de cada instrumento convencional para a respectiva infração.

Julgo improcedente o pleito de multa pela ocorrência de labor em domingos e feriados, por inerente à escala de revezamento praticada.

Julgo improcedente o pleito de multa por retenção dos salários e seus consectários legais, por não ocorrida no caso concreto.

RESPONSABILIDADE

A 1ª Ré era a empregadora do Autor, e como tal é a devedora principal das obrigações de que o trabalhador é credor reconhecidas na presente decisão.

Há prova documental nos autos de que, por meio da 1ª Ré, o Autor prestou serviços para a 2ª Reclamada do termo inicial do período imprescrito a 30.06.2018 (fls. 321/322 e 350/423), a testemunha Juscelino afirmou que trabalhou com o Reclamante até “julho de 2018 no Instituto Butantã”, e ao depor a 2ª Ré afirmou que “não sabe dizer se o autor prestou serviços para a 2ª Reclamada porque o fato teria ocorrido na gestão anterior”, o que implica confissão.

Em conclusão, fixo que o Autor prestou serviços para a 2ª Ré do termo inicial do período imprescrito a 04.07.2018 (fls. 321/322).

no que tange à responsabilidade subsidiária da 2ª Ré, no julgamento da ADC 16, ocorrido em 2010, o E. STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 é constitucional. A decisão afasta a responsabilidade objetiva de órgãos públicos pelo pagamento de débitos trabalhistas e fiscais de empresas terceirizadas inadimplentes, vez que o dispositivo legal prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Entretanto, a decisão daquela Corte não isenta de responsabilidade o Poder Público pelo simples fato de a empresa contratada ter participado do processo de licitação, pois seu dever não termina no momento em que finaliza o processo licitatório, dado que, ao contratar uma empresa prestadora de serviços, a contratante tem o dever de fiscalizar a idoneidade financeira da contratada, já que a tomadora de serviços é a beneficiária direta da força de trabalho terceirizada.

Dessa forma, a Administração Pública não está isenta da obrigação de fiscalizar a empresa contratada e a própria Lei de Licitações traz esse dever de fiscalização expresso em seu art. 67, o qual determina que o administrador deve exigir da contratada a comprovação mensal dos registros dos empregados e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Inclusive, de acordo com o art. 87, incisos III e IV, da Lei de Licitações, cabe à Administração Pública, em consequência da inexecução de contratos, aplicar sanções à contratada, como a suspensão temporária do direito de participar de licitação, o impedimento de contratar com órgãos públicos e a declaração de sua inidoneidade.

Posteriormente, ao julgar em 2017 pelo rito da repercussão geral o RE 760931, o E. STF fixou a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93”.

Na sequência, ao julgar a ADPF 324 em 2018, o E. STF entendeu que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada apenas por tal particularidade, cabendo ao contratante apenas verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, confirmando o entendimento disposto no item IV, da Súmula 331, do E. TST.

Assim, o entendimento que prevalece é de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente desde que sua conduta culposa no cumprimento das obrigações dispostas na Lei 8.666/1993, especialmente quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora seja cabalmente demonstrada, pois tal responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, nos termos do inciso IV, da Súmula 331 - TST, para fatos geradores ocorridos até 30.03.2017, e nos termos do art. - A, § 5º, da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.429/2017, para fatos geradores ocorridos a partir de 31.03.2017.

No âmbito processual, a E. SDI-I, do C. TST, vem decidindo que é do ente público que toma serviços terceirizados o ônus de provar o efetivo exercício fiscalizatório que lhe é legalmente determinado (art. 67, Lei 8.666/1993), conforme se depreende dos provimentos judiciais que seguem:

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido”. (TST, SDI-I, RR - 925-07.2016.5.05.0281, Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, disponibilizado no DeJT em 21.05.2020).

“EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos”. (TST, SDI-I, E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, disponibilizado no DeJT em 28.10.2020).

No que tange à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços ao longo do contrato, a 2ª Ré não provou que tenha exercido qualquer fiscalização, nada tendo juntado aos autos nesse sentido, tanto que o Autor não usufruia do intervalo legal de uma hora e o extrato do FGTS anexado aos autos aponta recolhimento em atraso em diversas competências, bem como ausência de recolhimentos no prazo legal entre novembro/2017 e julho/2018 (fls. 25/26), sendo que o item 4.57 do contrato de prestação de serviços obrigava a 1ª Reclamada a comprovar o recolhimento do FGTS no ato da entrega das notas fiscais mensais (fls. 221/236).

Em conclusão, reputo configurada a culpa da 2ª Ré em se omitir de fiscalizar efetivamente o contrato que mantinha com a empregadora do Autor ( CC, art. 186) e, a par da licitude da contratação firmada entre as Reclamadas, por haver se beneficiado da força de trabalho do Autor, declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª Ré por todas as obrigações reconhecidas na presente decisão que o trabalhador seja credor cujo fato gerador tenha ocorrido do termo inicial do período imprescrito a 04.07.2018 (Lei 6.019/1974, art. - A, § 5º, com redação dada pela Lei 13.429/2017 a partir de 31.03.2017, em assimilação pelo legislador da jurisprudência consolidada pelo E. TST por meio da Súmula 331, incisos IV e VI, nos termos do permissivo do art. - CLT), entendimento que está em consonância com o provimento judicial que segue:

A Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento para que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ela contratou, para prestar-lhe serviços - não padece de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade. Diversos dispositivos, em nosso ordenamento jurídico, permitem atribuir responsabilidade, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, quando se verifica a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT; o art. 16 da Lei nº 6019/1974; o art. 159 do Código Civil de 1916; os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor). Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade (do tomador de serviços), o C. TST apenas interpretou a Lei, atendendo, inclusive, aos princípios que norteiam o direito do trabalho. E interpretar a Lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. da CLT há décadas autoriza o julgador a, -na falta de disposições legais-, recorrer à jurisprudência, à analogia, à eqüidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado. Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais "lacunas". "Trata-se de mero critério de auto-integração...", na lição de Evaristo de Moraes Filho (in Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p.230). Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele. (TRT-1 - RO: 74002420085010037 RJ , Relator: Roque Lucarelli Dattoli, Data de Julgamento: 28/02/2012, Oitava Turma, Data de Publicação: 2012-03-06)

Consigno que não há se falar em benefício de ordem da devedora subsidiária frente a terceiros não integrados à lide, ainda que sócios da devedora principal, conforme o precedente jurisprudencial a seguir reproduzido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – BENEFÍCIO DE ORDEM EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS DO DEVEDOR PRINCIPAL - INEXISTÊNCIA. O devedor subsidiário responde pelo crédito trabalhista na hipótese de inadimplência do devedor principal (Súmula 331, IV, do TST), e não possui benefício de ordem em relação aos sócios do devedor principal quando estes não foram incluídos no pólo passivo. Para escapar do redirecionamento da execução, o devedor subsidiário deve cumprir os requisitos do artigo 596, § 1º, do CPC, ou seja, deve fazer prova da existência de bens, pertencentes ao devedor principal, localizados no município em que processada a execução, livres e desembaraçados. TRT-PR-06342-2007-594-09-00-0, Rel. Des. Luiz Celso Napp, 16.08.2010

Quanto ao regime de juros aplicáveis ao Ente Público condenado subsidiariamente, deve ser aplicada a OJ 382, da SDI-I, do C. TST, que dispõe expressamente que a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

DEDUÇÃO

Tendo em vista que o Autor era credor de R$ 5.185,99 a título de verbas rescisórias (fls. 483/484), mas que recebeu R$ 6.099,99 em razão da inclusão de títulos deferidos na presente decisão (fls. 480/482 e 486/488), autorizo a dedução de R$ 914,00 do valor liquidado da condenação ( CC, art. 884).

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECÍPROCOS

Tendo em vista as novas diretrizes legais quanto ao tema, entendo que por ocasião da propositura da ação não mais prevaleciam as balizas dispostas pelas Súmulas 219 e 329, do E. TST, sendo cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios por ambos os litigantes, proporcionais à respectiva sucumbência na ação.


Nesse sentido, consigno entender que a sucumbência parcial de que trata a CLT (art. 791-A, § 3º) deve ser apurada frente ao deferimento ou não do pedido em si, ainda que em parte, e não sobre a proporção do pedido que veio a ser deferida ou indeferida, uma vez que na Justiça do Trabalho os valores atribuídos aos pedidos pelo trabalhador tendem a ser meramente estimativos, dado o caráter genérico que lhes é inerente ( CPC, art 324, § 1º, inciso III), por ser materialmente impraticável ao laborista a análise prévia e integral de diversos documentos sob guarda do empregador, razão pela qual reputo que apenar o trabalhador diante do indeferimento de parte de um ou de alguns dos pedidos, ainda que pela via indireta dos Honorários Sucumbenciais, sem que este pudesse aferir previamente com precisão o que lhe era devido, foge ao senso de Justiça em que se funda nossa sociedade ( CR/1988, art. , inciso I) e configura cerceio ao direito de ação ( CR/1988, art. , inciso XXXV).


Condeno o Autor ao pagamento de honorários sucumbenciais sobre os pedidos condenatórios expressamente julgados improcedentes ( CLT, art. 791-A, § 3º), na base de 10% dos valores que lhes foram especificamente atribuídos na petição inicial, atualizados monetariamente, o que arbitro observando no caso concreto os parâmetros valorativos de que trata o § 2º, do art. 791-A, da CLT, passível da hipotética suspensão da exigibilidade do crédito ora deferido (§ 4º, do art. 791-A, da CLT), mediante verificação da respectiva hipótese legal de incidência por ocasião da liquidação do presente julgado, ressalvada decisão em sentido contrário de caráter vinculante proferida pelo E. STF ao julgar a ADI 5766, que na presente data pende de publicação.


Condeno a 1ª Ré ao pagamento de honorários sucumbenciais sobre os pedidos julgados procedentes ( CLT, art. 791-A, § 3º), na base de 10% dos respectivos valores liquidados, considerados antes da incidência de descontos fiscais e previdenciários (OJ-348, da SDI-I, do E. TST), o que arbitro observando no caso concreto os parâmetros valorativos de que trata o § 2º, do art. 791-A, da CLT.

No que tange à 2ª Ré, no caso concreto o pedido principal era de cunho declaratório e o fato gerador dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho é a efetiva condenação ao cumprimento de obrigação, com incidência do encargo sobre o valor liquidado da sentença ou sobre o proveito econômico obtido com a decisão ( CLT, art. 791-A), o que a doutrina denomina de “Sucumbência Creditícia” (BRAMANTE, I. Princípio da sucumbência mitigada ou creditícia no processo do trabalho. Disponível em: https://www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/principio-da-sucumbencia-mitigada-ou-crediticia-no-processo-do-trabalho-09062018).

Tal entendimento restritivo decorre do fato de que o legislador reformista (Lei 13.467/2017) não incorporou à CLT hipóteses de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais pela mera causalidade, tais como expressas no CPC (art. 90).

Em conclusão, indefiro reciprocamente honorários sucumbenciais entre o Autor e a 2ª Ré na atual fase processual.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Considerando o entendimento firmado pelo E. STF no julgamento das ADCs 58 e 59 e das ADIs 5867 e 6021, que conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, cujo efeito é vinculante para as demais instâncias jurisdicionais, até que sobrevenha solução legislativa, a liquidação dos créditos trabalhistas decorrentes de decisões judiciais, como no caso concreto, deverá se fazer, durante a fase pré-judicial, pela cumulação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, quanto à correção monetária, com a Taxa Referencial - TR, quanto aos juros legais, enquanto que no decorrer da fase a partir da data do ajuizamento da ação deverá incidir apenas a taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, índice que entendeu-se já contemplar os juros e a correção monetária.

A correção monetária incidente na fase pré-judicial terá como época própria a data do vencimento de cada obrigação (art. 39, caput, da Lei 8.177/1991), e incidirá na forma da Súmula 381 – TST.

Não será aplicado ao caso concreto o marco temporal quanto à incidência de juros de que trata o art. 883 – CLT, uma vez que, embora no julgamento das ADCs 58 e 59 e das ADIs 5867 e 6021 a tese fixada pelo E. STF não faça referência específica ao referido dispositivo normativo, reputo que a interpretação conforme à Constituição globalmente dada ao tema naquela decisão melhor atende às diretrizes constitucionais da progressividade e da vedação ao retrocesso social, dada que a incidência de juros desde a fase-pré-judicial tende a propiciar a melhoria da condição social dos trabalhadores que têm créditos reconhecidos pela Justiça do Trabalho (CR/1988, art. 7º, caput).

O termo final da incidência de correção monetária e dos juros de mora a cargo do devedor será a data da disponibilização do crédito ao Juízo para imediato levantamento pelo credor.

Consigno que indefiro no caso concreto a aplicação da OJ-198, da SDI-I - TST, pois o referido verbete parte da premissa de que a verba Honorários Sucumbenciais não tem caráter alimentar, o que já foi expressamente superado pelo que dispõe o § 14, do art. 85 - CPC, razão pela qual o regime de atualização monetária da parcela deverá ser o mesmo do restante do objeto da condenação.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Recolhimentos previdenciários e fiscais a cargo da 1ª Ré, autorizada retenção dos valores devidos pelo Autor a título de contribuições previdenciárias e IRPF, devendo a Reclamada comprovar nos autos que o recolhimento se deu mês a mês (art. 276, § 4º, Decreto 3.048/1999), mediante preenchimento de uma Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) relativa a cada competência mensal e de uma Guia da Previdência Social (GPS) correspondente a cada uma das GFIPs, a fim de que os recolhimentos figurem nas respectivas competências, o que possibilita que os documentos sejam utilizados para fins de análise previdenciária e eventual retificação no CNIS relativo ao Autor, tendo em vista que o recolhimento de valores, por si só, não se mostra suficiente para que o INSS proceda à análise e eventual retificação dos dados cadastrais do trabalhador junto à Previdência Social.

Para os efeitos do § 3º, do art. 832 - CLT, as parcelas sobre as quais incidirão contribuições previdenciárias serão aquelas constantes do inciso I, do art. 28, da Lei 8.212/1991, com exceção daquelas elencadas no § 9o, do art. 214, do Decreto 3.048/1999.

A OJ 414, da SDI I, do C. TST dispõe expressamente que compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, inciso VIII, e 195, inciso I, a, da CR/1988), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei 8.212/1991). Em conclusão, a parcela SAT/RAT integra o objeto da condenação no que tange aos recolhimentos previdenciários.

Em sentido inverso, por se destinar a financiamento distinto do previsto no art. 167, inciso XI, da CR/1988 para as contribuições sociais dispostas no art. 195, incisos I, alínea a e II, da CR/1988, não tem a Justiça do Trabalho competência para a matéria, razão pela qual extingo de ofício o feito, sem julgamento do mérito ( CPC, art. 485, inciso IV), quanto à Contribuição ao Sistema S, nos termos do art. 114, da CR/1988.

O IRPF será calculado segundo as tabelas e alíquotas vigentes na época própria a que se referem os rendimentos, observando-se o disposto no art. 12-A, da Lei 7.713/1988, com a redação dada pela Lei 12.350/2010.

Não haverá IRPF sobre juros, nos termos da OJ 400, da SDI -1, do C. TST, e da Súmula 19, do E. TRT da 2ª Região.

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto, na forma da fundamentação supra, que integro ao presente dispositivo, julgo resolvido o mérito quanto às pretensões condenatórias cuja exigibilidade cessou em 25.11.2014, por pronunciar a prescrição quinquenal, e julgoPARCIALMENTE PROCEDENTES as demais pretensões deduzidas por RENAM ANDRADE MELO em face GP – GUARDA PATRIMONIAL DE SÃO PAULO LTDA e da FUNDAÇÃO BUTANTAN, em razão de que:

  1. Declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª Ré por todas as obrigações reconhecidas na presente decisão que o trabalhador seja credor cujo fato gerador tenha ocorrido do termo inicial do período imprescrito a 04.07.2018;
  2. Condeno a 1ª Ré ao pagamento do FGTS incidente sobre as verbas pagas nos meses de julho, agosto e setembro/2018, bem como do acréscimo de 40% sobre o saldo para fins rescisórios;
  3. Condeno a 1ª Ré na multa de que trata o art. 477, § 8º - CLT;
  4. Condeno a 1ª Ré ao pagamento de diferenças entre os valores pagos e devidos a título de horas extraordinárias, consideradas como tal as excedentes da 8ª diária ou da 44ª semanal, conforme os parâmetros determinados na fundamentação, com reflexos nos DSRs, nos 13º salários, nas férias acrescidas de 1/3, na porção indenizadada do aviso prévio e no FGTS principal e acessório às verbas referidas, acrescido de 40%, observadas as disposições de que tratam as OJs 42 e 195, da SDI-I, do E. TST;
  5. Condeno a 1ª Ré ao pagamento de uma hora extraordinária por dia trabalhado além da 6ª hora para fatos geradores ocorridos até 10.11.2017, conforme os parâmetros determinados na fundamentação, com reflexos nos DSRs, nos 13º salários, nas férias acrescidas de 1/3, na porção indenizadada do aviso prévio e no FGTS principal e acessório às verbas referidas, acrescido de 40%, observadas as disposições de que tratam as OJs 42 e 195, da SDI-I, do E. TST;
  6. Condeno a 1ª Ré ao pagamento de 40 minutos extraordinários por dia laborado além da 6ª hora para fatos geradores ocorridos a partir de 11.11.2017, conforme os parâmetros determinados na fundamentação;
  7. Condeno a 1ª Ré ao pagamento de diferenças entre os valores pagos e devidos a título de adicional noturno, consideradas as horas laboradas a partir das 5h00 no cálculo, no patamar de 20%, com reflexos nas horas extraordinárias, nos DSRs, nos 13º salários, nas férias acrescidas de 1/3, na porção indenizadada do aviso prévio e no FGTS principal e acessório às verbas referidas, acrescido de 40%, observadas as disposições de que tratam as OJs 42 e 195, da SDI-I, do E. TST;
  8. Condeno a 1ª Ré ao pagamento da dobra remuneratória pelas férias 2015/2016 e 2016/2017, acrescida dos respectivos 1/3;
  9. Condeno a 1ª Ré nas multas em favor dos empregados dispostas nas CCTs 2014/2015 (cláusula 62ª), 2016/2017 (cláusula 65ª) e 2017/2018 (cláusula 68ª), conforme os parâmetros fixados na fundamentação;
  10. Condeno o Autor e a 1ª Ré ao pagamento de Honorários Sucumbenciais, nos termos da fundamentação;
  11. Concedo ao Autor o benefício da Gratuidade da Justiça;

Improcedem os demais pedidos.

Custas pela 1ª Ré, no importe de R$ 1.800,00, calculadas sobre R$ 90.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes. Nada mais.

SÃO PAULO/SP, 12 de dezembro de 2021.

HAMILTON HOURNEAUX POMPEU
Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1346610398/acao-trabalhista-rito-ordinario-atord-10015852520195020034-sp/inteiro-teor-1346610417

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