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19 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Integração em Verbas Rescisórias [55180], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Fraude [55403], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458], • 1001593-80.2019.5.02.0008 • 8ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Vara do Trabalho de São Paulo
Assunto
Integração em Verbas Rescisórias [55180], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Fraude [55403], DIREITO DO TRABALHO [864], Salário / Diferença Salarial [2458],
Juiz
KATIUSSIA MARIA PAIVA MACHADO
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
8ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATOrd 1001593-80.2019.5.02.0008
RECLAMANTE: ANA CAROLINE SILVA MORAIS
RECLAMADO: DIA BRASIL SOCIEDADE LIMITADA E OUTROS (4)

Em vinte e um de janeiro do ano dois mil e vinte e dois, vieram conclusos para julgamento pela Exma. Juíza do Trabalho Substituta KATIUSSIA MARIA PAIVA MACHADO, os autos da 8ª Vara do Trabalho de São Paulo – Capital em que são partes Ana Caroline Silva Morais, reclamante, e Dia Brasil Sociedade Limitada, San Brasil Participações, Planejamento e Serviços Ltda., ACSM Supermercado Ltda. e Flávio Ricardo Lira, reclamados.

Ausentes e inconciliadas as partes, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

Ana Caroline Silva Morais, já qualificada, ajuizou reclamação trabalhista em 26/11/2019, em face de Dia Brasil Sociedade Limitada, San Brasil Participações, Planejamento e Serviços Ltda., ACSM Supermercado Ltda. e Flávio Ricardo Lira, também qualificados. Requer sejam deferidos os pedidos de fls. 30/40. Juntou documentos e procuração. Deu à causa o valor de R$ 187.523,67.

Rejeitada a proposta inicial de conciliação.

As 2ª, 3ª e 4º reclamados apresentaram contestação às fls. 596/658. Requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial. Juntou documentos.

A 1ª reclamada apresentou contestação às fls. 690/720. Requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial. Juntou documentos.

A reclamante apresentou réplica às fls. 889/955.

A autora apresentou fatos e documentos novos às fls. 1.004/1.830.

A 1ª ré se manifestou às fls. 1.837/1.840 e as demais rés, às fls. 1.859/1.864.

Na audiência, foram ouvidos a reclamante e os prepostos das 1ª, 2ª e 3ª reclamadas, bem como colhidos os depoimentos das testemunhas.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais da autora às fls. 1.950/1.983.

Razões finais da 1ª ré às fls. 1.984/1.987.

Rejeitada a proposta final conciliatória.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido

O artigo 267, VI, do CPC de 1973 estabelecia que o processo seria extinto sem resolução do mérito quando não concorresse qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse da ação. Não observadas as condições da ação deveria ser reconhecida a carência da ação.

Não há previsão no CPC de 2015, em vigor, do instituto impossibilidade jurídica do pedido.

Portanto, rejeito a preliminar.

Preliminar de ilegitimidade passiva da 1ª reclamada

A 1ª reclamada foi indicada pela reclamante como devedora pelo pagamento dos créditos pleiteados na presente reclamação trabalhista, em virtude de ser apontada como empregadora e porque a autora pretende o reconhecimento da unicidade contratual. Assim, é forçoso reconhecer a legitimidade passiva da 1ª reclamada, pois ela é indicada pela reclamante como devedora da relação jurídica material deduzida em juízo. Aplica-se a teoria da asserção.

Preliminar rejeitada.

Preliminar de ilegitimidade passiva do 4º reclamado. Sócio

O 4º reclamado foi indicado pela reclamante como responsável solidário pelo pagamento dos créditos pleiteados na presente reclamação trabalhista, em razão de ser sócio da 2ª reclamada e administrador da 3ª reclamada.

O artigo 134, § 2º, do CPC, autoriza a desconsideração da personalidade jurídica ainda na fase de conhecimento, e o § 4º do mesmo dispositivo legal prevê que o requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, é forçoso reconhecer a legitimidade passiva do 4º reclamado, pois ele é indicado pela reclamante como devedor solidário da relação jurídica material deduzida em juízo. Aplica-se a teoria da asserção.

Preliminar rejeitada.

Limitação da condenação

A ré pleiteia a limitação dos pedidos ao disposto e aos valores apontados na petição inicial com fundamentos nos artigos , 141, 322 e 492 do CPC.

Rejeito a limitação da condenação ao valor atribuído aos pedidos, pois o artigo 141 do CPC trata de limitação aos fatos expostos e não ao valor do pedido.

Por fim, o artigo 840, § 1º, da CLT exige a indicação de valores aos pedidos compatíveis com a causa de pedir da petição inicial, o que não importa em indicação de valores exatos. Logo, a limitação do artigo 492 do CPC deve observar a compatibilidade com o pedido e causa de pedir e não ao valor exato atribuído ao pedido. Rejeito.

Rejeito também com relação aos artigos e 322 do CPC, pois não fazem qualquer limitação da condenação ao valor atribuído ao pedido.

Prescrição quinquenal

Nos termos dos art. , XXIX, da CF e 11, caput, da CLT, deve ser declarada a prescrição quinquenal em relação aos créditos trabalhistas não compreendidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente reclamação trabalhista.

Portanto, julgo extinto o processo com resolução do mérito em relação às parcelas devidas antes de 26/11/2014, com fulcro no art. 487, II, do CPC, inclusive quanto aos depósitos do FGTS, cuja prescrição é quinquenal (Súmula 362, I, do TST), ressalvado o pedido de natureza declaratória, uma vez que é imprescritível (art. 11, § 1º, da CLT).

Aplicabilidade da reforma trabalhista

Conforme disposição contida no artigo 14 do CPC, a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Considerando que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017, são aplicáveis as normas processuais previstas na referida lei.

As normas materiais previstas na Lei 13.467/2017 são aplicáveis aos contratos de trabalho em curso a partir da vigência da norma. Não há falar em violação do princípio da irretroatividade da norma, pois não se aplica aos fatos pretéritos, mas apenas aos fatos relativos ao contrato de trabalho a partir da sua vigência.

Enquadramento sindical

A sindicalização no Brasil se dá pela categoria econômica, ou seja, o empregado pertence à categoria profissional que a atividade econômica o empregador desenvolver (artigo 570 da CLT). A categoria profissional se identifica, regra geral, não pelo tipo de labor ou atividade que exerce o empregado, mas pela vinculação a atividade econômica que desenvolve seu empregador.

As exceções à sindicalização por categoria econômica são as categorias diferenciadas, aquelas que se formam dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (artigo 511, § 3º, da CLT).

A atividade preponderante da 1ª reclamada se refere a “importação, exportação, compra e venda, no atacado e no varejo, de produtos alimentícios e quaisquer outros produtos destinados ao consumo final” (cláusula 4ª do contrato social – fl. 367).

Assim, é indubitável que o enquadramento dos empregados da reclamada é do SINCOVAGA – Sindicato do Comércio Varejista de Alimentos.

Portanto, considero inaplicável a CCT juntada com a petição inicial, porque a 1ª reclamada não é representada pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo. Indefiro a aplicação do adicional e 60% para o pagamento de horas extras.

Vínculo empregatício. Prescrição bienal. Unicidade contratual. Contrato de franquia

A reclamante alega que foi contratada pela 1ª reclamada, em 03/07/2009, para exercer as funções inerentes ao cargo de operador de loja, recebendo salário inicial no valor mensal de R$ 665,00, promovida em 1º/04/2012 ao cargo de sub encarregada, promovida em 1º/06/2013 ao cargo de encarregada de loja júnior e, por fim, promovida em 1º/03/2017 ao cargo de encarregada de loja pleno, recebendo o salário mensal de R$ 1.742,99.

Narra que, em 04/10/2017, a 1ª reclamada simulou a dispensa sem justa causa da autora, propondo-lhe que montasse uma loja própria e prometendo a franquia da marca por ela ostentada (“Dia Brasil”). Em contrapartida, a autora teve que desembolsar o importe aproximado de R$ 12.000,00 a título de taxa de franquia, além de promover a devolução do valor que receberia a título de rescisão do então contrato de trabalho para possibilitar a implementação do negócio, transferindo-o à 2ª reclamada (“San Brasil Planejamento e Serviços Ltda.”), cujo quadro societário é composto pelo 4º réu, sócios de várias dezenas de empresas que exploram o nome da 1ª Reclamada.

A autora afirma que efetuou a transferência do valor de sua rescisão e indicou a sua irmã Isabela Silva Morais para compor a sociedade, na condição de franqueada, para fins de uso da marca “Dia Brasil”, e ainda, a própria 2ª reclamada promoveu a abertura da empresa “ACSM Supermercado Ltda.” (3ª reclamada), cujo quadro societário era composto dos mesmos sócios que compõem suas outras lojas franqueadas, a 2ª e o 4º réus, para fins de operar a franquia concedida.

Acrescenta que, de forma ininterrupta, a autora foi formalmente registrada em 10/10/2017, sob o cargo de encarregado de loja na 3ª ré, empresa criada para também explorar a franquia oferecida pela 1ª reclamada, porém, recebendo salário inferior ao que recebia da 1ª reclamada, com a promessa de que iria gerir o negócio por meio de um contrato de franquia, que na verdade nunca foi formalmente executado.

Por fim, em 05/07/2018, a autora foi dispensada pelas reclamadas, sem, contudo, receber as verbas rescisórias, e sem a baixa na sua CTPS. Alega que a 1ª e 2ª reclamadas mantiveram integral controle da gestão da 3ª reclamada, inclusive quanto ao sistema de recebimentos e pagamento de fornecedores – a própria 1ª reclamada, a qual fornecia com exclusividade os caminhões com mercadorias. E a mudança de local de trabalho, inserindo a autora como “encarregada de loja” da empresa, criada a partir da franquia concedida de forma fraudulenta, em outubro de 2017, não mudou a rotina de trabalho da autora, de modo que esta continuou a trabalhar para o Grupo Econômico “Dia Brasil”, porém, com salário inferior, em fraude.

Pleiteia a nulidade do contrato de trabalho firmado com a 3ª reclamada, o reconhecimento do vínculo empregatício com a 1ª reclamada no período de 05/10/2017 a 05/07/2018 e da unicidade contratual desde o dia 03/07/2009, e a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais oriundos do desvio do valor da rescisão contratual simulada.

Em defesa, a 1ª reclamada nega a fraude no contrato de franquia, bem como a existência de relação empregatícia no período apontado pela autora.

Analiso.

Em seu depoimento pessoal, a autora afirmou “que o valor da franquia foi pago pela depoente e não por sua irmã: que o valor pago foi em torno de R$ 11.500,00; que a loja que trabalhava com registro em CTPS era distinta da loja que passou a trabalhar por meio de franquia; que na loja franqueada, a irmã da depoente também trabalhava na loja; que na loja franqueada a depoente era encarregada de loja, fazendo o recebimento de mercadoria, operação de caixa, limpeza e abastecimento; que a irmã da depoente também fazia o abastecimento de loja; que na loja franqueada, faziam uma seleção e encaminhava para Adriana, gerente de operações da 2ª reclamada e a contratação somente era feita após a autorizaçã o dela; (...) que quando passou a trabalhar na loja franqueada, a jornada de trabalho da reclamante continuou o mesmo; que no período com registro, iniciou como operadora de loja e depois foi promovida para encarregada de loja; que na loja franqueada era franqueada de loja; que na loja franqueada, constava do holerite o pagamento pela empresa ACSM; que no período de franqueada, a assinatura da CTPS foi feita por sua irmã; que não se recorda quem fez a anotação da saída na CTPS, mas a depoente compareceu na unidade da empresa SAN; que foi exigido que para ter a franquia deveria ser colocado o nome de terceiro e por isso a depoente indicou a sua irmã; que a depoente abriu a franquia, pois foi condicionado que para continuar trabalhando, a depoente teria que ter uma franquia, pois o projeto da 1ª reclamada era ter todas as lojas franqueadas; que não sabe se já teve resultado da ação civel da sua irmã em face da 1ª reclamada; que faziam o pedido para a loja franqueada para recebimento de produtos e o pagamento era de responsabilidade da emprsa SAN; que não sabe dizer se o dinheiro para o pagamento saía da conta da loja ou de outra conta da SAN; que advertência e suspensão de funcionário da loja era aplicada pela depoente; que nem sempre a decisão era da depoente; que quando não era decisão da depoente era decisão da Adriana; que a depoente e a sua irmã tinham a chave do cofre operacional; que esse cofre operacional é um fundo fixo para a abertura do caixa; que era feita sangria nos caixas, ia depois para a boca de lobo e o dinheiro era retirado pelo carro forte; que o carro forte era contratado pela SAN; que a sangria do caixa era feita pela depoente, na maioria das vezes, e nas outras pela sua irmã; que a irmã da depoente recebia pro labore; que a irmã da depoente quem assinou o contrato e acredita que leu antes de assinar; que quando a loja franqueada começou a funcionar, a depoente já tinha se desligado como empregada da 1ª reclamada; que fisicamente na loja, a autoridade máxima na loja era a depoente e a Adriana passava alguns dias na loja também; que na loja franqueada havia em torno de 8 a 9 funcionários; (...)” (fl. 1.942).

O preposto da 1ª ré afirmou em seu depoimento “que no período como empregada na 1ª reclamada a reclamante registrava a jornada de trabalho de forma manual; que a reclamante trabalhou no período da manhã e da tarde; que inicialmente a reclamante trabalhava das 7h às 9h até às 13h às 15h, de segunda à sábado, bem como dois domingos consecutivos e no terceiro com folga; que a reclamante tinha uma folga fixa na semana; que a reclamante passou a trabalhar a tarde, mas não sabe precisar a data, porque isso varia muito; que a reclamante passou a trabalhar das 12h às 14h até 20h às 22h, de segunda à sábado, bem como dois domingos consecutivos e no terceiro com folga; que a reclamante sempre gozou de 01 hora de intervalo; que na loja franqueada, a 1ª reclamada não tem ingerência sobre a loja franqueada, sendo que a 1ª reclamada apenas transfere o knowhow; que Flavio Ricardo Lira é o dono da SAN; que no passado, Flavio foi empregado da 1ª reclamada; que o depoente entrou na 1ª reclamada em 2011 e Flavio já tinha saído; que a irmã da reclamante comprou a franquia em junho de 2017 e a reclamante foi dispensada pela 1ª reclamada em outubro de 2017; que acredita que a própria reclamante indicou a sua irmã para comprar uma franquia; que a irmã da reclamante quem procurou o departamento de vendas da 1ª reclamada para comprar uma franquia; que os pedidos de compra da loja franqueada é feita pelo sistema informatizado da própria loja franqueada; que é a gestão da loja fraqueada quem faz os pedidos de compra; que na divergência entre o pedido e o recebimento do pedido, o franqueado não assina a nota de recebimento, liga para a 1ª reclamada e tenta fazer algum ajuste; (...)” (fl. 1.943).

O preposto das 2ª e 3ª rés afirmou em seu depoimento “que a reclamante passou a trabalhar na loja franqueada por volta do mês de dezembro de 2017; que a irmã da reclamante assinou o contrato de franquia no mês de junho de 2017 e assumiu a loja franqueada após 20/30 dias, por volta do mês de julho de 2017; que o franqueado administra toda a parte operacional da loja, recebimento o carro forte e caminhão, recebimento de produtos, cuida do layout da loja, contratação e demissão de funcionários, pedidos de mercadorias, manutenção da loja; que a reclamante era encarregada da loja e ela batia ponto, trabalhando da abertura da loja até 12h/13h; que se a reclamante prorrogasse a jornada, a reclamante registrava a hora extra; que a própria reclamante cuidava do controle de ponto; que a reclamante chegava para trabalhar normalmente às 7h, no horário de abertura e recebimento; que a loja abria para o público às 8h; que à vista do documento de fls. 1073, informou que não sabe dizer de quem é assinatura do campo do empregado do contrato com a ACSM; que Maicon Sousa de Almeida Gonçalves foi empregado da ACSM; que depois que saiu da ACSM, Maicon abriu uma franquia da 1ª reclamada em nome da mãe; que foi encerrado o CNPJ da ACSM e devolvida a franquia para a 1ª reclamada; que depois a mãe de Maicon assumiu uma nova franquia com o nome de CSA e por isso as empresas ACSM e CSA tem o mesmo endereço; que a reclamante registrava a jornada de trabalho de forma manual e posteriormente passou a ter anotação biométrica; que a reclamante gozava de 01 hora de intervalo; que na ACSM, os pedidos eram feitos diretamente pela irmã da depoente ou pela reclamante; que a conta bancária dessa loja era controla pela irma da reclamante e pela SAN Brasil; que a irmã da reclamante controlava o saldo da conta; que nem a irmã da reclamante e nem a SAN Brasil poderiam fazer saques; que as duas partes poderiam fazer transações online da conta bancária; que a ACSM quem pagava os funcionários dessa loja franqueada; que não era exigência que para abrir a franquia fosse um parente de funcionário da 1ª reclamada; que a irmã da reclamante tinha acesso ao balanço contábil mensalmente, inclusive controle de estoque e perda de mercadoria; que a irmã da reclamante assinava documento de comparecimento em reunião societária semestral ou anual.” (fls. 1.943/1.944).

A primeira testemunha da autora declarou “que trabalhou registrado pela empresa ACSM, trabalhando em loja do DIA BRASIL, de outubro de 2017 a junho de 2018; que quando o depoente ingressou na ACSM, a reclamante já trabalhava lá; que o depoente trabalhava na função de operador de loja; que a irmã da reclamante as vezes comparecia na loja; que quem chefiava tudo na loja era a reclamante, na função de encarregada; que o depoente trabalhava das 7h às 16h, na escala 6x1, com 01 hora de intervalo; que após 3/4 meses passou a trabalhar às 12h às 20h/21h, na escala 6x1, com 01 hora de intervalo; que havia dias que não gozava de pausa integral; que quando trabalhava de manhã, a reclamante chegava na loja às 7h; que quando o depoente saía às 16h, a reclamante continuava trabalhando; que quando o depoente ia embora às 20h/21h, a reclamante ia embora junto com o depoente, que correspondia ao fechamento da loja; que o depoente foi entrevistado e contratado pela reclamante para trabalhar nessa loja; que nessa loja havia a gerente Adriana e ela aparecia alguns dias nessa loja; que Adriana se apresentava como gerente; que Adriana coordenava, pedia para arrumar algumas coisas, mais na parte de chefia; que Adriana chefiava a reclamante; que Adriana ia na loja 2 a 3 vezes por semana, passando praticamente o dia na loja; que Adriana ia na loja na maioria das semanas; que Adriana era empregada do DIA ou da SAN, não sabendo especificar; que as vezes o depoente fazia recebimento de pedidos; que se o pedido que veio maior ou de produtos não pedidos, tinha que ser recebido integralmente na loja para ser vendido; que era ordem da Adriana receber integralmente o pedido; que Godoy também fiscalizava essa loja; que não sabe dizer se Godoy era empregado do DIA ou da SAN; que normalmente almoçavam e voltavam para o posto de trabalho; que reparava que a reclamante parava para almoçar por 15 minutos; que não conseguiam fazer 01 hora de intervalo nenhum dia; que o chefe da Adriana era Godoy; que a não sabe dizer quem assinava a nota fiscal dos pedidos; que ninguem determinava que comesse e voltasse imediatamente para o posto de trabalho; que não sabe dizer o sobrenome de Adriana; que o depoente recebia pedidos com frequência baixa, apenas auxiliando a reclamante.” (fls. 1.944/1.945).

A segunda testemunha da autora declarou “que foi registrado pela 1ª reclamada de 2015 a outubro de 2018; que não foi registrado pela empresa SAN BRASIL; que foi registrado pela empresa ACSM Supermercado Ltda. de dezembro de 2018 a dezembro de 2018, tendo trabalhado de 7 a 10 dias; que no período que era registrado pela 1ª reclamada não trabalhou na mesma loja da reclamante; que quando o depoente trabalhou na ACSM, a reclamante já tinha saído dessa loja.” (fl. 1.945).

A testemunha da 1ª ré declarou “que trabalha na 1ª reclamada desde dezembro de 2009, inicialmente como assistente administrativa, depois coordenadora de custas e por último como consultora de expansão de franquias; que exercer a última função desde 2011; que a depoente não teve nenhum contato com a reclamante; que Isabela Silva Moraes, irmã da reclamante, fez o processo para ser franqueada com a equipe da depoente; que Isabela foi franqueada de junho 2017 a junho de 2018; que Isabela assumiu a loja em junho de 2017; que a 1ª reclamada não tem ingerência sobre a loja franqueada e quem faz o gerencimento da loja franqueada é o próprio franqueado; que Isabela quem procurou a 1ª reclamada para ser franqueada; que foi a própria Isabela quem fez os aportes iniciais para adquirir a franquia; que o valor da franquia varia de 350 a 400 mil reais; que o aporte da empresa da Isabela foi nesse valor variável entre 350 a 400 mil reais; que há vários modelos de franquia; que em um dos modelos de franquia, o franqueado é sócio da empresa SAN BRASIL; que o modelo de franquia da Isabela era em sociedade com a empresa SAN BRASIL; que não sabe dizer quantos franqueados tem nesse modelo de sociedade com a SAN BRASIL; que se recorda que o nome da razão social da empresa da Isabela começa com AC; que não é exigência que o franqueado não seja funcionário ou exfuncionário da 1ª reclamada, inclusive acabou de pedir uma franquia para si.” (fls. 1.945/1.946).

A testemunha da 2ª e 4º réus declarou “que a depoente foi franqueada da 1ª reclamada: que para ser franqueada, a depoente precisava de aporte financeiro e por isso formou sociedade com a 2ª reclamada; que foi franqueada de novembro de 2013 a janeiro de 2021; que tinha reuniões societárias em cada início de ano; que viu Isabela Silva Moraes em reuniões, mas não chegou a conversar com a Isabela; que se viessem produtos não solicitados no pedido, o franqueado poderia recusar o recebimento de produtos não pedidos; que a depoente já recusou o recebimento de pedidos; que não é parente de nenhum ex-funcionário da 1ª reclamada; que quando foi buscar a franquia, foi explicado outros modelos de negócios para que o aporte financeiro fosse feito por outras empresas, que não a 2ª reclamada, ou por bancos; que o franqueado tem acesso à conta bancária da loja; que a depoente tinha acesso para movimentar a conta bancária, mas na prática, a depoente optava por fazer o pagamento em dinheiro; que a conta bancária era em nome da empresa da qual a reclamante era sócia; que essa empresa tinha no quadro social a depoente e a SAN BRASIL; que o dinheiro usado para pagamento era dinheiro da loja; que é o franqueado quem faz a seleção de funcionários para contratação; que para contratar um terceiro para fazer uma manutenção na loja, é o franqueado quem escolhe; que havia consultores da SAN BRASIL e do DIA BRASIL que visitavam na loja; que o DIA BRASIL ia na loja para verificar se estava seguindo as regras do contrato, como layout de loja; que a SAN BRASIL ia na loja por solicitação do franqueado, para auxílio no inventário, por exemplo; que no DIA, o consultor tem a nomenclatura de ‘gerente de área’ e ia na loja, normalmente, uma vez por semana, permanecendo, 1h30/2h; que a franquia segue um padrão de horário de atendimento ao público, sendo de segunda à sábado das 8h às 20h e aos domingos das 9h às 14h e depois das 9h às 18h, na região atendida pela depoente; que a mudança no domingo ocorreu no final de 2019; que o horário do domingo se aplica ao feriado; que o pagamento dos funcionários saía da conta bancária da loja franqueada; que a depoente não foi empregada da 1ª reclamada; que a depoente não respondia para o gerente de área da 1ª reclamada; que a SAN BRASIL quem complementou o aporte financeiro, tendo tomado a decisão em conjunto com a SAN BRASIL para fazer um empréstimo para complementar o aporte financeiro; que o percentual no contrato social era 80% do capital da depoente e 20% da SAN BRASIL; que o mesmo se aplica ao aporte financeiro feito na prática, pois 80% do empréstimo era responsabilidade da depoente e 20% da SAN BRASIL; que a 1ª reclamada passou para a depoente opões de modelos de negócios com a 2ª reclamada, com outras duas empresas ou com Banco; que uma das empresas indicadas era Orus e a outra empresa era Note ‘alguma coisa’.” (fls. 1.946/1.947).

No caso em exame, verifica-se que Isabela Silva Morais, irmã da reclamante, assinou contrato de franquia (fls. 812/836) em 25/07/2017, tendo se associado à 2ª reclamada SAN BRASIL e criaram a 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA., sendo que Isabela teria 80% da sociedade e a 2ª reclamada teria 20% da sociedade. Tal fato é inclusive informado por Isabela Silva Morais na ação declaratória de reparação de danos materiais e morais ajuizada em face de Dia Brasil Sociedade Ltda. e San Brasil Participações, Planejamento e Serviços Ltda. (fls. 659/689).

Conforme o depoimento da testemunha da 1ª reclamada, Aline Moreira da Costa, verifica-se que para ser franqueada da 1ª reclamada são oferecidos vários modelos de franquia, dentre eles o modelo no qual um dos sócios é a 2ª reclamada SAN BRASIL.

A testemunha da 2ª reclamada e do 4º reclamado, Tatiana Silva de Farias, embora não tivesse relação direta com a reclamante, atua como franqueada da 1ª reclamada DIA BRASIL e é sócia da 2ª reclamada SAN BRASIL, explicando como são os procedimentos para a formalização da franquia nesse modelo de negócio. A partir do depoimento desta testemunha, confirma-se que o modelo de franquia com a 2ª reclamada SAN BRASIL trata-se de apenas um dos modelos de franquia oferecidos pela 1ª reclamada DIA BRASIL. Nesse modelo de franquia, adotado pela 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA., a 2ª reclamada SAN BRASIL atua como sócia a fim de dar o aporte financeiro necessário para a realização do contrato de franquia e a partir do depoimento da reclamante, verifica-se que Isabela Silva Morais, irmã da reclamante, atuava na parte operacional da loja.

Não se verifica que a 1ª reclamada DIA BRASIL tenha constituído a 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA., até porque esta última empresa foi constituída por Isabela Silva Morais, irmã da reclamante, e a 2ª reclamada SAN BRASIL, após a irmã da reclamante ter formalizado contrato de franquia com a 1ª reclamada DIA BRASIL.

Embora a reclamante tenha afirmado que dependia da autorização da 2ª reclamada SAN BRASIL para a contratação de funcionário, confessou que realizava a entrevista, ou seja, uma pré-seleção de quem poderia ser contratado. A reclamante também confessou que aplicava advertência e suspensão de funcionário da loja, apenas afirmando que nem sempre a decisão era sua. Além do mais, a chave do cofre operacional ficava com a reclamante e sua irmã, as quais eram responsáveis por administrar a loja. Ou seja, a reclamante e sua irmã tinham autonomia na administração da loja, não se verificando subordinação direta à 1ª reclamada DIA BRASIL ou a 2ª reclamada SAN BRASIL.

Concluo que a irmã da reclamante atuava como sócia operacional, sendo responsável pela organização da loja, controle de estoque, realização de pedidos de produtos, vendas, dentre outras atividades ligadas para o pleno funcionamento da loja. Por sua vez, a 2ª reclamada SAN BRASIL era responsável pelas decisões administrativas, inclusive realizando reuniões com suas sócias nos contratos de franquia, tal como aponta a testemunha da 2ª reclamada e se verifica do documento de fls. 452/453.

Conforme o depoimento da 1ª testemunha da reclamante, Alan Bruno Fernandes, Adriana se apresentava como gerente, comparecia na loja de duas a três vezes por semana, não sabendo a testemunha especificar se era empregada da 1ª reclamada DIA BRASIL ou da 2ª reclamada SAN BRASIL. Já a reclamante afirmou que Adriana seria representante da 2ª reclamada SAN BRASIL. Verifica-se que a 2ª reclamada SAN BRASIL era sócia da 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA., razão pela qual qualquer ingerência desta não configura extrapolação do seu papel, tampouco configura subordinação jurídica em relação à 1ª reclamada DIA BRASIL.

Não há prova documental ou oral indicando que o 4º reclamado FLAVIO seja administrador oculto da 1ª reclamada DIA BRASIL. Embora o 4º reclamado FLAVIO tenha sido diretor da 1ª reclamada DIA BRASIL, verifico que ele se retirou do quadro da referida empresa para formar a sua própria empresa, qual seja, a 2ª reclamada SAN BRASIL, a qual tem como objeto social investimentos em projetos de franquia.

Entendo que o fato de a 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA. ser abastecida com produtos da 1ª reclamada DIA BRASIL ou seus fornecedores, bem como receber visitas de representante da 1ª reclamada, não implica em nulidade do contrato de franquia, pois tais questões estão inseridas no contrato de franquia de fls. 812/836 e não configuram subordinação jurídica, tratando-se de faculdade inerente à condição de franqueador.

Não restou comprovado que a 1ª reclamada DIA BRASIL alterasse os valores relativos aos custos das mercadorias ou impusesse o recebimento de mercadorias pela loja franqueada. Entendo que o depoimento da 1ª testemunha da reclamante, Alan Bruno Fernandes, é frágil, pois apenas auxiliava a reclamante no recebimento de pedidos e sequer sabia quem assinava a nota fiscal dos pedidos. E não há qualquer afirmação de que a 1ª reclamada alterasse valores.

Não obstante a reclamante afirme que a sua rescisão contratual foi fraudulenta e tenha devolvido o valor que recebeu a título de rescisão contratual com a 1ª reclamada DIA BRASIL para efetuar o pagamento da taxa de franquia, verifico que o contrato de franquia assinado por Isabela Silva Morais (fls. 812/836), irmã da reclamante, é datado de 25/07/2017 e consta que a taxa de franquia corresponderia ao valor de R$ 15.000,00 a ser pago mediante boleto bancário após 4 dias da assinatura do contrato. Por sua vez, verifica-se da CTPS da reclamante (fl. 46) que o contrato de trabalho entre a reclamante e a 1ª reclamada foi rescindido em 04/10/2017. Considerando que o pagamento da taxa de franquia ocorreu no mês de julho de 2017, conforme previsão contida no contrato de fls. 812/816, e a rescisão contratual ocorreu somente no mês de outubro de 2017, não há como se considerar que a reclamante devolveu o valor recebido a título de rescisão contratual para o pagamento da taxa de franquia, pois a rescisão contratual sequer havia acontecido quando o valor da taxa de franquia foi quitado.

Destaco que o fato de existir ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho em face da 1ª reclamada DIA BRASIL não implica em reconhecimento de vínculo empregatício, pois o que deve ser avaliado é o caso em concreto e provas produzidas na presente reclamação trabalhista a fim de se verificar a existência de subordinação jurídica da reclamante em relação à 1ª reclamada DIA BRASIL. A existência de ação civil pública constitui apenas indício de prova.

Assim, concluo que não restou comprovada a subordinação jurídica da reclamante em relação à 1ª reclamada DIA BRASIL, a qual era franqueadora da loja na qual a reclamante prestava serviços e cujo contrato de franquia foi firmado por sua irmã.

Por fim, acrescento que Isabela Silva Morais, irmã da reclamante, atuava como legítima sócia da 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA., sendo responsável pela gestão da loja, inclusive compras. Restou incontroverso que ela fazia retirada de pro labore. Ademais, Isabela Silva Morais ajuizou ação declaratória de reparação de danos materiais e morais ajuizada em face de Dia Brasil Sociedade Ltda. e San Brasil Participações, Planejamento e Serviços Ltda. (fls. 659/689), requerendo, dentre outros pedidos, o pagamento de 80% dos lucros da loja no período em que era sócia da ACSM SUPERMERCADO LTDA. Ou seja, a irmã da reclamante se reconhece como sócia real da 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA. Não há dúvidas, portanto, de que a 3ª reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA. foi legitimamente constituída, que a irmã da reclamante era sócia da referida empresa e que o contrato da reclamante com a empresa pertencente à sua irmã era válido.

Portanto, indefiro a declaração da nulidade do contrato com a 3ª reclamada, de declaração que a rescisão contratual havida em 04/10/2017 foi simulada, bem como o reconhecimento de vínculo empregatício da reclamante diretamente com a 1ª reclamada DIA BRASIL no período de 05/10/2017 a 05/07/2018 e, por conseguinte, a unicidade contratual desde o dia 03/07/2009 e a retificação na CTPS da autora.

No tocante à alegação de prescrição bienal, a ré alega que a presente reclamação trabalhista teria sido ajuizada após transcorrido o prazo de dois anos contado a partir da extinção do contrato de trabalho.

Não foi reconhecida a unicidade contratual acima, de modo que o contrato de trabalho da reclamante se considera extinto em 04/10/2017. Por sua vez, a reclamante não indicou qualquer causa de interrupção ou suspensão do prazo prescricional. Portanto, extinto o contrato de trabalho da reclamante em 04/10/2017 e ajuizada a presente reclamação trabalhista em 26/11/2019, acolhe-se a prejudicial de prescrição bienal suscitada pela 1ª reclamada.

Diante do exposto, julgo extinto o processo com resolução do mérito em relação aos pedidos relativos ao contrato de trabalho havido entre a autora e a 1ª ré no período compreendido entre 03/07/2009 e 04/10/2017, com fulcro no art. 487, II, do CPC, ressalvados os pedidos de natureza declaratória, uma vez que são imprescritíveis (art. 11, § 1º, da CLT).

Diferenças salariais. Irredutibilidade de salário

A autora alega ter sido submetida a rescisão contratual simulada, em virtude de fraude perpetrada e da nulidade da contratação formalizada com a 3ª reclamada. Com isso, teve clara redução de salário, que até setembro de 2017 era de R$ 1.742,99 mensais e, a partir de outubro de 2017, passou a ser de R$ 1.500,00. Pleiteia diferenças salariais e reflexos nas demais parcelas trabalhistas.

Todavia, no capítulo anterior, não foi reconhecida a unicidade contratual, de modo que não há falar em irredutibilidade de salário entre setembro e outubro de 2017.

Indefiro.

Devolução da taxa de franquia

A autora pleiteia a devolução da taxa de franquia, ante a fraude perpetrada pela ré, que a obrigou a pagar com suas verbas rescisórias.

Verifico que o contrato de franquia assinado por Isabela Silva Morais (fls. 812/836), irmã da reclamante, foi assinado na data de 25/07/2017 e dele consta que a taxa de franquia corresponderia ao valor de R$ 15.000,00 a ser pago mediante boleto bancário após 4 dias da assinatura do contrato.

Verifico, ainda, da CTPS da reclamante (fl. 46) que o contrato de trabalho entre a reclamante e a 1ª reclamada foi rescindido em 04/10/2017. Considerando que o pagamento da taxa de franquia ocorreu no mês de julho de 2017, conforme previsão contida no contrato de fls. 812/816, e a rescisão contratual ocorreu somente no mês de outubro de 2017, não há como se considerar que a reclamante devolveu o valor recebido a título de rescisão contratual para o pagamento da taxa de franquia, pois a rescisão contratual sequer havia acontecido quando o valor da taxa de franquia foi quitado.

Indefiro.

Verbas rescisórias

A reclamante alega que foi dispensada imotivadamente em 05/07/2018, requerendo o pagamento das verbas rescisórias e a expedição de guias para saque do FGTS, sob a alegação de que jamais recebeu o pagamento e as guias.

Em defesa, a 3ª reclamada alega ter realizado o pagamento integral das verbas rescisórias e entregue as guias.

Consta do TRCT de fls. 421/422 que a autora foi dispensada em 05/06/2018, com aviso prévio concedido na forma indenizada.

Conforme documento de fls. 529, a reclamada comprovou o pagamento integral das verbas rescisórias. Portanto, indefiro o pedido.

Quanto à entrega das guias para saque do FGTS, não restou comprovada. Assim, deverá a 3ª reclamada comprovar os recolhimentos fundiários devidos durante todo o período contratual, além dos incidentes sobre as parcelas de natureza salarial da presente condenação e sobre o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do TST), inclusive a indenização de 40% devida pela dispensa imotivada, e fornecer as guias para levantamento do FGTS, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado e intimação, executando-se diretamente por quantias equivalentes caso verificada a inadimplência, inexistência ou insuficiência dos depósitos.

Fica ressalvado que se a parte autora optou pelo saque-aniversário estará impedida do levantamento do saldo da conta vinculada do FGTS por ocasião da rescisão contratual, com exceção da multa de 40% do FGTS, nos termos dos artigos 20-A e 20-D, § 7º da Lei nº 8.036/90, introduzidos pela Lei 13.932/2019.

Horas extras

A reclamante requer o pagamento de horas extras, sob o argumento de que trabalhava das 08h00 às 20h00 de segunda-feira a domingo.

A reclamada juntou aos autos parte dos cartões de ponto da reclamante, os quais apontam uma jornada variável (fls. 530/534, 538, 542 e 543).

Em seu depoimento pessoal, a autora afirmou “(…) que no período em que era franqueada fazia a anotação manual da jornada de trabalho e depois passou a fazer a anotaçã o biométrica; (...) que quando passou a trabalhar na loja franqueada, a jornada de trabalho da reclamante continuou o mesmo; (...) que a anotação manual da jornada não correspondia à real jornada praticada; que o registro biométrico também não correspondia à real jornada praticada; que anotava todos os dias trabalhados de forma biométrica; que registrava corretamente a entrada de forma biométrica; que registrava a saída de forma biométrica e continuava trabalhando; que o mesmo se aplica para anotação manual; que na loja franqueada era a depoente quem fiscalizava o controle de ponto dos funcionários da loja; que na loja franqueada, a depoente não anotava corretamente a saída, porque Adriana falava que se a reclamante anotasse o horário real, ia impactar na participação de lucros da loja; que nos últimos meses começou a anotar as horas extras no cartão, pois não recebia participação de lucros e trabalhava mais sem receber por isso.” (fls. 1.942/1.943).

A testemunha da autora declarou “que trabalhou registrado pela empresa ACSM, trabalhando em loja do DIA BRASIL, de outubro de 2017 a junho de 2018; que quando o depoente ingressou na ACSM, a reclamante já trabalhava lá; que o depoente trabalhava na função de operador de loja; que a irmã da reclamante as vezes comparecia na loja; que quem chefiava tudo na loja era a reclamante, na função de encarregada; que o depoente trabalhava das 7h às 16h, na escala 6x1, com 01 hora de intervalo; que após 3/4 meses passou a trabalhar às 12h às 20h/21h, na escala 6x1, com 01 hora de intervalo; que havia dias que não gozava de pausa integral; que quando trabalhava de manhã, a reclamante chegava na loja às 7h; que quando o depoente saía às 16h, a reclamante continuava trabalhando; que quando o depoente ia embora às 20h/21h, a reclamante ia embora junto com o depoente, que correspondia ao fechamento da loja; (...) que normalmente almoçavam e voltavam para o posto de trabalho; que reparava que a reclamante parava para almoçar por 15 minutos; que não conseguiam fazer 01 hora de intervalo nenhum dia; (...) que ninguem determinava que comesse e voltasse imediatamente para o posto de trabalho; (...)” (fls. 1.944/1.945).

Desqualifico o depoimento da testemunha da reclamante, pois demonstrou estar respondendo às perguntas formuladas por esta Juíza de forma afastada de qualquer ânimo de isenção, visando a beneficiar a reclamante. Com efeito, a reclamante confessa que iniciava a jornada às 8h00 e a testemunha afirmou, visando beneficiar a reclamante, que ela iniciava a jornada às 7h00. Ademais, a reclamante confessou que gozava de 30 minutos de intervalo, enquanto a testemunha, mais uma vez visando beneficiar a reclamante, afirmou que a reclamante gozava de 15 minutos de intervalo.

Assim, a testemunha da reclamada não trouxe ao Juízo seguros elementos de convicção quanto aos fatos narrados e não forma a convicção desta magistrada em relação à matéria fática exposta na petição inicial referente à jornada de trabalho da reclamante.

A prova oral produzida não foi válida para desconstituir a presunção de veracidade dos registros de ponto colacionados aos autos. Assim, deve ser considerada como jornada efetivamente cumprida pela reclamante aquela anotada nos registros de ponto.

Verifica-se que, nos controles de jornadas encartados aos autos, estão consignados os intervalos intrajornada de que trata o artigo 71 da CLT, destinados ao descanso e refeição.

Os registros dos intervalos para descanso e refeição (CLT, art. 71, caput) ou a sua pré-assinalação (CLT, art. 74, § 2º, in fine) competiam à reclamada. Sendo a detentora do poder diretivo e disciplinar, competia à reclamada a fiscalização quanto aos efetivos registros ou ainda a pré-assinalação dos aludidos intervalos.

Assim, constando os registros dos intervalos mínimos legais para descanso e refeição nos controles de jornada, reputo como concedido o intervalo intrajornada previsto no art. 71, caput, da CLT.

Consta dos demonstrativos de pagamento juntados aos autos o pagamento de horas extras prestadas (fls. 579/595) e a reclamante não apontou por amostragem, na réplica, diferenças de horas extras não quitadas.

Portanto, indefiro o pedido de pagamento de horas extras e reflexos no período registrado pelos espelhos de ponto de fls. 530/534, 538, 542 e 543, inclusive quanto a feriados.

Os registros juntados às fls. 535/537 e 539/541 se referem a trabalhadora diversa (Ana Paula Ferreira Martins), de modo que a ré não juntou aos autos os cartões de ponto da reclamante referentes ao período compreendido entre 16/02/2018 e 15/05/2018 e, nos termos da Súmula 338 do TST, presume-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Assim, a jornada efetivamente praticada pela reclamante, para efeito de apuração das horas extras deferidas no período compreendido entre 16/02/2018 e 15/05/2018, fica fixada das 08h00 às 20h00, limitado à causa de pedir da inicial, na escala 6x1, com 30 minutos de intervalo intrajornada. Considera-se hora extraordinária a que ultrapasse a 8ª hora diária e a 44ª semanal.

Indefiro a declaração de nulidade do termo de acordo de prorrogação e compensação de horas da jornada de trabalho em relação ao contrato de trabalho com a 3ª ré, pois não foram juntados tais documentos aos autos.

Não há falar na declaração de nulidade das cláusulas contratuais que tratam da fixação da jornada de trabalho, pois a mera prestação de horas extras não torna inválida a jornada contratual. Indefiro.

Portanto, condeno ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal no período compreendido entre 16/02/2018 e 15/05/2018, conforme a jornada de trabalho acima reconhecida, acrescidas do adicional de 50%. Indefiro quanto aos domingos, porque a reclamante confessa que não trabalhava nesse dia; e quanto aos feriados, porque dos holerites consta o pagamento e a autora não apontou diferenças. Por habituais, incidem reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%. Aplica-se o divisor 220, nos termos do art. 64 da CLT. Deve ser observada a evolução salarial da reclamante, os dias efetivamente trabalhados e a Súmula 264 do TST.

Entendo que a majoração do valor do DSR, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS, por ausência de previsão legal e sob pena de caracterizar bis in idem. Inteligência da OJ 394 da SBDI-1 do TST.

Horas extras. Intervalo intrajornada

Em qualquer trabalho contínuo é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação. Trata-se de norma imperativa, de indisponibilidade absoluta, inderrogável pelas partes, exceto por ato do Ministério do Trabalho, uma vez que constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.

O artigo 71, caput, da CLT fixa que o empregado que cumpre jornada superior a 6 horas faz jus ao usufruto de um intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora.

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento do período suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, possuindo natureza indenizatória, conforme fixado no artigo 71, § 4º, da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017.

Conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior para o período compreendido entre 16/02/2018 e 15/05/2018, a reclamante gozava de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada. Assim, nos dias em que a reclamante gozou de 30 minutos de intervalo, faz jus ao pagamento de 30 minutos como horas extras acrescidas do adicional de 50%.

Portanto, condeno ao pagamento de 30 minutos como extras acrescidos do adicional de 50% no período de 16/02/2018 e 15/05/2018 nos dias em que a reclamante usufruiu parcialmente do intervalo intrajornada de 1 hora, apurados conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior. Indevidos reflexos, tendo em vista a natureza indenizatória da parcela, fixada no § 4º do artigo 71 da CLT. Aplica-se o divisor 220, nos termos do art. 64 da CLT. Deve ser observada a evolução salarial da reclamante, os dias de trabalho efetivo e a Súmula 264 do TST.

Indenização do art. 940 do Código Civil

O artigo 940 do CC dispõe que aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do que tiver cobrado.

A sanção prevista no artigo 940 do CC diz respeito a direito material e, por conseguinte, requer ação autônoma ou reconvenção, o que não foi observado pela reclamada.

Se não bastasse tal argumento, o citado dispositivo legal não pode ser aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho. Com efeito, o art. da CLT autoriza a aplicação subsidiária do direito comum naquilo que não for incompatível com os princípios fundamentais do direito do trabalho. E o artigo 940 do CC fixa sanção típica de responsabilidade civil, a qual não se coaduna com o princípio de proteção do empregado, informador do direito do trabalho.

Portanto, indefiro o pedido de pagamento da indenização prevista no artigo 940 do CC.

Multa do art. 467 da CLT

Considerando que não houve condenação ao pagamento de verbas rescisórias, indefiro o pedido de incidência da multa do art. 467 da CLT.

Multa do art. 477 da CLT

Tendo em vista que a 3ª reclamada comprovou o pagamento integral das verbas rescisórias no prazo fixado no art. 477, § 6º, da CLT (fl. 529), entende-se indevida a multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Portanto, indefiro o pedido.

Responsabilidade solidária. Grupo econômico

Conforme disposição do artigo , § 2º, da CLT, com nova redação dada pela Lei nº 13.467/2017, o grupo econômico consiste na união de uma ou mais empresas, cada uma com personalidade jurídica própria, estando sob a direção, controle ou administração de outra ou ainda mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico.

Por sua vez, o § 3º do artigo da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, prevê que não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

O contrato de franquia é celebrado entre empresas autônomas e independentes entre si. A 3º reclamada ACSM SUPERMERCADO LTDA., empresa fraqueada, em nome próprio e com assunção dos riscos, usa a marca e produtos da 1ª reclamada DIA BRASIL, empresa franqueadora, na sua atividade empresarial. À luz da Lei nº 8.955/94, tal contratação não induz a formação de grupo econômico. Rejeito.

Por sua vez, a 2ª reclamada SAN BRASIL trata-se de sócia da 3ª reclamada e, no modelo de negócios do contrato de franquia firmado pela irmã da reclamante, a 2ª reclamada ingressa no negócio a fim de realizar o aporte financeiro. Não há demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das 1ª e 2ª reclamadas.

Frise-se, por oportuno, que a 2ª reclamada SAN BRASIL é apenas sócia da 3ª reclamada, assim como a irmã da reclamante o foi e não há falar em formação de grupo econômico entre as 2ª e 3ª reclamadas. Assim, rejeito.

Por fim, quanto ao 4º reclamado, entendo que não há prova documental ou oral indicando que o 4º reclamado FLAVIO seja administrador oculto da 1ª reclamada DIA BRASIL. Embora o 4º reclamado FLAVIO tenha sido diretor da 1ª reclamada DIA BRASIL, verifico que ele se retirou do quadro da referida empresa para formar a sua própria empresa, qual seja, a 2ª reclamada SAN BRASIL, a qual tem como objeto social investimentos em projetos de franquia. Rejeito.

Portanto, indefiro o reconhecimento de grupo econômico entre 1ª, 2ª, 3ª e 4º reclamados e, por conseguinte, indefiro a responsabilidade solidária das 1ª, 2ª e 4º reclamados em relação aos pedidos deferidos nesta sentença.

Multa por litigância de má-fé

Inaplicável a multa de litigância de má-fé, pois não se vislumbra quaisquer das hipóteses previstas no art. 793-B da CLT ou no art. 80 do CPC. A reclamante e seu patrono se valem do direito constitucional de ação, viabilizando a formação do contraditório e da ampla defesa pelas rés. O mero exercício de um direito não enseja a cominação imposta, sob pena de banalizar o instituto. Indefiro.

Ofício. Ordem dos Advogados do Brasil. Atuação do advogado da reclamante

Indefiro o pedido de expedição de ofício à OAB para apuração da atuação do advogado Raphael Ulian Avelar, pois não se verifica indício de qualquer falta praticada pelo advogado, cabendo às reclamadas, caso entendam que houve infração, instaurar diretamente procedimento junto à OAB para apuração de eventual infração praticada pelo referido advogado.

Ofício. MPT

Indefiro a expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho, pois não se verifica descumprimento do acordo firmado nos autos da ação civil pública (processo nº 0068400- 40.2009.5.02.0044), na medida em que não foi reconhecida a nulidade do contrato firmado com a 3ª reclamada e unicidade contratual com a 1ª reclamada.

Justiça gratuita

Segundo o artigo 790, § 3º, da CLT, é facultada a concessão, a requerimento ou de ofício, do benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que corresponde, atualmente, ao valor de R$ 2.834,88. E o § 4º prevê que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

A reclamante ganhava salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Preenchido o requisito previsto no art. 790, § 3º, da CLT, concedo-lhe os benefícios da justiça gratuita.

Honorários advocatícios

A ação foi julgada parcialmente procedente.

Conforme decisão do STF de efeito geral e vinculante, nos autos da ADI 5766, a Suprema Corte, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar inconstitucional o artigo 791-A, § 4º, da CLT (Sessão realizada por videoconferência em 20/10/2021 - Resolução 672/2020/STF).

De acordo com o voto do Ministro Alexandre de Moraes, a lei estipula condições inconstitucionais para a justiça gratuita, ao partir da presunção absoluta de que um trabalhador, ao vencer determinado processo, já se tornou autossuficiente, razão pela qual o artigo 791-A, § 4º, da CLT apresenta obstáculo à efetiva aplicação da regra constitucional que determina que o Estado preste assistência judicial, integral e gratuita às pessoas que comprovem insuficiência de recursos (artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal).

Considerando que a reclamante é beneficiária da justiça gratuita, como decidido em capítulo anterior, não cabe a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da parte ré.

Segundo o artigo 791-A, § 3º, da CLT, na hipótese de procedência parcial, como o caso dos autos, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre honorários. E para a fixação dos honorários advocatícios devem ser observados os requisitos do artigo 791-A, § 2º, da CLT, quais sejam, o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Passo a adotar os parâmetros fixados no 791-A, caput, da CLT para o arbitramento dos honorários advocatícios e diante da sucumbência parcial, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamante no percentual de 10% sobre o valor líquido que resultar da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Descontos previdenciários e fiscais

Na forma do art. 832, § 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas horas extras decorrentes de jornada extraordinária e reflexos em DSR e em 13º salário, e determino a incidência de contribuição previdenciária.

Determino o recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme os critérios fixados na Súmula 368 do TST, no Provimento nº 01/96 da CGJT, no art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99 e na Súmula 17 do TRT da 2ª Região.

Os descontos fiscais devem incidir sobre os valores devidos mês a mês, observadas as alíquotas e tabelas pertinentes de acordo com suas vigências, para que não reste violado o princípio tributário da progressividade dos proventos (CF, art. 153), e não incidirá sobre os juros de mora (OJ 400 da SBDI-1 do TST e Súmula 19 do TRT da 2ª Região). Deve ser observada a IN 1.127 da RFB.

O imposto de renda retido na fonte será calculado e descontado da reclamante no momento em que seu crédito esteja-lhe disponível (fato gerador do imposto); e de acordo com a legislação vigente naquela ocasião.

A reclamante deverá arcar com o pagamento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda que recaia sobre sua quota-parte, pois a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não é capaz de eximir a reclamante dessa responsabilidade (OJ 363 da SBDI-1 do TST).

Correção monetária

Correção monetária, na forma da Súmula 381 do TST e do art. 459, § 1º, da CLT, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ 302 da SBDI-1/TST).

Correção monetária dos honorários advocatícios, na forma do artigo , § 2º, da Lei 6.899/81, incidente a partir do ajuizamento da ação, quando o trabalho foi realizado.

Conforme decisão do STF de efeito geral e vinculante, nos autos da ADC 58, foi conferida interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) na fase judicial, nos termos do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes.

Conforme item 6 da ementa do acórdão do Ministro Relator Gilmar Mendes, a fase extrajudicial compreende aquela que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, devendo ser utilizado como indexador o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE) a partir de janeiro de 2001, além dos juros legais (artigo 39, caput, da Lei 8.177/1991). E o item 7 da ementa do acórdão define que a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais.

Também foram modulados os efeitos da decisão, ao entendimento de que os processos em curso devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC). Logo, aplica-se aos presentes autos o índice IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Juros de mora

Aplicam-se juros legais equivalente à TR, previsto no artigo 39, caput, da Lei 8.177/1991, compreendido entre a data de vencimento da obrigação até a data que antecede o ajuizamento da ação, referente à fase pré-judicial, conforme fixado no item 6 da ementa do acórdão do Ministro Relator Gilmar Mendes na ADC 58. Frise-se, por oportuno, que o STF, na ADC 58, conferiu interpretação conforme à Constituição Federal ao artigo 879, § 7º, da CLT e ao artigo 899, § 4º, da CLT para afastar a TR como índice de atualização monetária e não como juros legais.

Após o ajuizamento da reclamação trabalhista, considerando que a taxa Selic engloba não só a atualização monetária, mas também os juros de mora (artigo 406 do Código Civil), são indevidos os juros de mora de 1% ao mês, sob pena de anatocismo.

Não incidem juros de mora sobre os honorários advocatícios fixados em percentual sobre a condenação, pois estes somente seriam devidos a partir do trânsito em julgado da liquidação da sentença (artigo 407 do Código Civil).

Dedução

Autorizo a dedução dos valores já pagos a título idêntico aos deferidos, observada a época própria da parcela, a fim de evitar o enriquecimento ilícito, e desde que já comprovado nos autos.

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo deve ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho e não apenas limitada ao mês de apuração. Inteligência da OJ 415 da SBDI-1 do TST.

Da fundamentação da sentença

Entendo inaplicável à seara trabalhista o art. 489, § 1º, do CPC, que traz mandamento de fundamentação exaustiva da decisão, sob pena de nulidade.

O art. 769 da CLT prevê que “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas desse Título.”

O processo do trabalho se pauta pelos princípios da simplicidade e da celeridade, que restariam inviabilizados pela prolixidade exigida pelo novel diploma processual, inclusive mediante a identificação de cada fundamento em cada súmula, jurisprudência e precedente.

Ademais, o art. 832 da CLT traz regra própria: “da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.” A simplicidade ali prevista para a decisão trabalhista atende satisfatoriamente ao comando insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Ante o não atendimento aos requisitos da aplicação subsidiária, quais sejam, a compatibilidade e a omissão no regramento trabalhista, deixo de aplicar o art. 489, § 1º, do CPC.

III - DISPOSITIVO

ISTO POSTO, diante de toda a fundamentação, a qual faz parte integrante do dispositivo, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Ana Caroline Silva Morais em face de Dia Brasil Sociedade Limitada, San Brasil Participações, Planejamento e Serviços Ltda., ACSM Supermercado Ltda. e Flávio Ricardo Lira, decido:

REJEITAR as preliminares.

ACOLHER a prejudicial de prescrição quinquenal para julgar extinto o processo com resolução do mérito em relação às parcelas devidas antes de 26/11/2014, com fulcro no art. 487, II, do CPC, inclusive quanto aos depósitos do FGTS, cuja prescrição é quinquenal (Súmula 362 do TST), ressalvados os pedidos de natureza declaratória, que são imprescritíveis (art. 11, § 1º, da CLT).

ACOLHER a prejudicial de prescrição bienal para julgar extinto o processo com resolução do mérito em relação aos pedidos relativos ao contrato de trabalho havido entre a autora e a 1ª ré no período compreendido entre 03/07/2009 e 04/10/2017, com fulcro no art. 487, II, do CPC, ressalvados os pedidos de natureza declaratória, uma vez que são imprescritíveis (art. 11, § 1º, da CLT).

JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial para condenar a 3ª reclamada, excluídas a 1ª, a 2ª e o 4º reclamados, nas seguintes obrigações:

a) comprovar os recolhimentos fundiários devidos durante todo o período contratual, além dos incidentes sobre as parcelas de natureza salarial da presente condenação e sobre o aviso prévio indenizado, inclusive a indenização de 40% devida pela dispensa imotivada, e fornecer as guias para levantamento do FGTS, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado e intimação, executando-se diretamente por quantias equivalentes caso verificada a inadimplência, inexistência ou insuficiência dos depósitos;

b) pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal no período compreendido entre 16/02/2018 e 15/05/2018, conforme a jornada de trabalho reconhecida, acrescidas do adicional de 50%, além de reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%, segundo os parâmetros fixados na fundamentação;

c) pagamento de 30 minutos como extras acrescidos do adicional de 50% no período de 16/02/2018 e 15/05/2018, nos dias em que a reclamante usufruiu parcialmente do intervalo intrajornada de 1 hora, apurados conforme a jornada de trabalho reconhecida, segundo os parâmetros fixados na fundamentação.

Concedo à reclamante os benefícios da justiça gratuita.

CONDENAR a 3ª reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da reclamante no percentual de 10% sobre o valor líquido que resultar da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Autorizo a dedução dos valores já pagos a título idêntico aos deferidos, observada a época própria da parcela, a fim de evitar o enriquecimento ilícito, e desde que já comprovado nos autos. Deve ser observada a disposição da OJ 415 da SBDI-1 do TST.

Correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.

Em liquidação de sentença, deverá a 3ª reclamada comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes sobre as parcelas de natureza salarial acima deferidas, na forma da lei, sob pena de execução direta.

Custas pela 3ª reclamada no importe de R$ 140,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 7.000,00 (art. 789 da CLT).

Dispensada a intimação da União, em face do teor da Portaria MF 582/2013.

Cientes as partes na forma da Súmula 197 do TST.

Nada mais.

SÃO PAULO/SP, 21 de janeiro de 2022.

KATIUSSIA MARIA PAIVA MACHADO
Juíza do Trabalho Substituta

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