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19 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • ATOrd • Multa de 40% do FGTS • 1000786-96.2021.5.02.0717 • 17ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
17ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul
Assuntos
Multa de 40% do FGTS, Aviso Prévio, Liberação / Entrega das Guias, Saldo de Salário
Partes
RECLAMANTE: L. B. S, RECLAMADO: F. S. E. e
Documentos anexos
Inteiro Teor882b42b%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

1000786-96.2021.5.02.0717

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 01/07/2021

Valor da causa: R$ 154.393,76

Partes:

RECLAMANTE: LEANDRO DE BRITO SOARES

ADVOGADO: PAULO CEZAR FERREIRA DOS SANTOS

RECLAMADO: FUSION SERVICOS ESPECIAIS LTDA - EPP

ADVOGADO: REINALDO BASTOS PEDRO

ADVOGADO: MICHELLE FERREIRA DE MORAIS PINTO

PERITO: JOAO MENESES ANDRADE PRIOR CIDALE

PERITO: JULIANO DE MELLO VIANNA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

RECLAMANTE: LEANDRO DE BRITO SOARES

RECLAMADO: FUSION SERVICOS ESPECIAIS LTDA - EPP

S E N T E N Ç A

1 - RELATÓRIO Trata-se de reclamação trabalhista movida por LEANDRO DE

BRITO SOARES

em face de FUSION SERVIÇOS ESPECIAIS LTDA. - EPP noticiando, em síntese, que foi admitido pela reclamada no dia 26/12/2019, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, com remuneração mensal média de R$ 1.206,00; permanecendo com o contrato de trabalho ativo. Formulou os pedidos conforme petição inicial ID. 4834ec8. Pleiteia, por fim, os benefícios da Justiça Gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$ 154.393,76.

Audiência em 12/08/2021 (ID. 41ddf7b) redesignada ante a ausência de citação da reclamada.

Na audiência realizada em 16/09/2021 (ID. 9ce67d3) foi recebida a defesa ID. 556f155, bem como foram colhidos os depoimentos pessoais das partes e ouvidas duas testemunhas.

Sem mais provas orais a produzir, foi designada perícia médica e perícia técnica para apuração da insalubridade.

Laudo pericial técnico ID. 706f741.

Laudo pericial médico ID. 578966b.

É o relatório.

Decido.

Fls.: 3

2 - FUNDAMENTAÇÃO

LIMITES DA SUCUMBÊNCIA. LEI 13.467/17.

Considerando-se que a presente sentença é prolatada na vigência da Lei nº 13.467/17, cumpre prestar alguns esclarecimentos.

Com relação às normas de direito material, é pacífico o entendimento de que somente se aplicam as novas regras às relações jurídicas não consumadas na data de início de sua vigência.

Neste sentido, inclusive, o art. , XXXVI, da CR/88, o art. 912 da Consolidação das Leis do Trabalho e o art. 6º da Lei de Introdução às Normal do Direito Brasileiro, à luz do princípio da segurança jurídica, essencial à concretização da finalidade primordial do ordenamento jurídico, de pacificação social.

Outrossim, não há que se falar em inconstitucionalidade de toda a Lei, até mesmo porque este Juízo realiza apenas o controle difuso de inconstitucionalidade, pelo que eventual inconstitucionalidade ou interpretação conforme a Constituição da Republica será analisada à luz do caso concreto, em tópico específico.

Com relação às normas de natureza processual, aplicam-se imediatamente aos processos em curso, "respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada", conforme expressamente dispõe o art. 14 do Código de Processo Civil.

Tendo sido a presente ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/17, portanto, não há dúvidas quanto à aplicabilidade das normas de direito processual, inclusive concernentes às custas, justiça gratuita, indicação do valor dos pedidos e sucumbência.

Esclareço, entretanto, que alguns pedidos não podem ser liquidados desde a petição inicial, pois dependem de ato da parte contrária, a exemplo do acréscimo do art. 467 da CLT (os limites da controvérsia são estabelecidos com a contestação, não incidindo honorários de sucumbência contra a parte autora, no particular). Ressalte-se, ademais, que o art. 324, § 1º, III, do CPC, aplicável no processo do trabalho por força do disposto no art. 769 da CLT, permite o pedido genérico quando o valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Fls.: 4

Também não há que se exigir liquidação de pedidos aos quais não podem ser atribuídos valores ou que dependem do valor da condenação, como obrigações de fazer, incidências fiscais e previdenciárias e honorários de sucumbência.

Pelos mesmos motivos expostos, não há que se limitar o valor da condenação ao valor atribuído à causa em processos sujeitos ao rito ordinário, o que, de pronto, rejeito.

No caso de pedidos genéricos, portanto, a sucumbência é mensurada quando da sentença ou liquidação.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional qualquer interpretação do art. 625-D da CLT que implique a obrigatoriedade da submissão da demanda à CCP antes do ajuizamento da ação, tratando-se de faculdade do trabalhador. Assim, não há que se falar em extinção do processo por ausência de submissão da pretensão do reclamante à comissão de conciliação prévia existente na localidade em que os serviços foram prestados.

Ademais, sequer foi comprovado que existe e se encontra em funcionamento Comissão à qual o reclamante poderia apresentar a sua demanda, ao tempo em que o prosseguimento do processo já demonstra, por si só, a ausência de ânimo conciliatório.

Rejeito.

IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

Não foram apontados vícios reais nos documentos juntados com a inicial, capazes de invalidá-los como meio de prova, ao tempo em que o valor da prova documental será analisado quando da apreciação dos pedidos.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Fls.: 5

Aduz o reclamante que, no desempenho de suas funções, utilizava produtos nocivos à saúde, tais como cloro bruto, sapólio, cândida, limpa pedra, entre outros.

Realizada prova pericial, nos termos do art. 195 da CLT, o perito concluiu que o reclamante não estava exposto a agentes insalubres, in verbis :

"- Produtos Domissanitários de Limpeza

Não há caracterização de insalubridade por Produtos Domissanitários de Limpeza, nas atividades da Reclamante, pois, não há enquadramento do Limpa

Vidro, do Desinfetante Bactericida, da Cera Líquida, do Lustra Móveis, do Álcool

Etílico, do Álcool Gel, da Água Sanitária, do Desinfetante, do Limpa Tudo e do Sabão Líquido na NR-15, já que esses produtos não são constituídos de agentes químicos incluídos nos Anexos da citada norma regulamentadora do M.T.E.

- Ácido Muriático

Não há caracterização de insalubridade por Ácido Muriático, nas atividades do Reclamante, pois, além da exposição ter ocorrido de modo eventual e da concentração perfazer apenas 10% da composição total da solução do produto de limpeza, também não há enquadramento de referido agente químico, componente do detergente desincrustante ácido, no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3214/78 do Ministério do Trabalho.

- Agentes Biológicos

Não há caracterização de insalubridade por Agentes Biológicos, nas atividades de conservação e limpeza realizadas pelo Reclamante, pois, as referidas operações por ele executadas não se assemelham aquelas enquadradas pelo Anexo nº 14 da NR-15, acrescentado pela Portaria nº 12/79 do Ministério do Trabalho, que enuncia:"Trabalhos ou operações, em contato permanente, com galerias e tanques de esgotos e coleta e industrialização de lixo urbano".

Em resposta aos quesitos formulados pelo autor, o perito esclareceu que:

Fls.: 6

"Foi constatada atividades que envolvem o manuseio habitual de Limpa Vidro; Desinfetante Bactericida, Cera Líquida, Lustra Móveis, Álcool Etílico, Álcool Gel, Água Sanitária, Desinfetante, Limpa Tudo e de Sabão Líquido, produtos esses domissanitários de limpeza de uso doméstico, nas operações de conservação e limpeza realizadas pelo Reclamante, na função de Auxiliar de Serviços Gerais nos locais de trabalho. Entretanto, tais produtos de limpeza não estão enquadrados na NR-15, já que não são constituídos de agentes químicos incluídos nos anexos da citada norma regulamentadora do M.T. E .

E foi constatada atividades que envolve exposição a Ácido Muriático, componente do Detergente Desincrustante Ácido Limpa Pedra (Valência), produto esse domissanitário de limpeza de linha profissional, utilizado eventualmente nas operações de limpeza de pisos realizadas pelo Reclamante, na função de Auxiliar de Serviços Gerais nas instalações da Escola Estadual Leonor Quadros, nos últimos três meses do pacto laboral.

E foram constatadas atividades que envolvem Agentes Biológicos, nas operações de conservação e limpeza, incluindo banheiros e tarefas de recolhimento de sacos contidos em lixeiras, realizadas pelo Reclamante, no período de 01.02.21 a 20.04.21, em que se ativou nas instalações da Escola Estadual Leonor Quadros, na função de Auxiliar de Serviços Gerais. Entretanto, como referidas funções foram desenvolvidas no referido período, portanto, em meio a pandemia, quando as aulas presenciais estavam suspensas , podemos afirmar que as operações que foram realizadas pelo Autor tiveram características próprias, não se enquadrando, portanto, as mesmas características daquelas determinadas pelo Anexo nº 14 da NR-15, acrescentado pela Portaria nº 12/79 do Ministério do Trabalho, já que não foram realizadas em local de uso coletivo onde havia grande circulação de pessoas".

É certo que o Juízo não está vinculado à conclusão pericial, mas no caso dos autos, não foi produzida não foi apta a infirmá-la.

Pelo exposto, indefiro o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, bem como seus consectários legais.

ACIDENTE DE TRABALHO

O reclamante requer o pagamento de danos morais em razão do acidente de trabalho sofrido.

Fls.: 7

É obrigação do empregador zelar pela integridade física de seus empregados e colaboradores, garantindo ambiente de trabalho seguro, cumprindo e fazendo cumprir as normas legais e regulamentadoras de segurança do trabalho, assim como prevenindo contra riscos ambientais.

O dano moral se refere a uma violação a um dos aspectos da personalidade da vítima, como integridade física, psicológica, da sua dignidade, seja no âmbito das relações sociais ou de sua intimidade e privacidade, honra ou imagem, enquanto indivíduo.

A Comunicação de Acidente de Trabalho ID. 3accf3e confirma a ocorrência de acidente de trabalho no dia 20/01/2020 no estabelecimento da empregadora consistente na" queda de pessoa com diferença de nível ".

De acordo com o documento ID. e7b22bb, o autor sofreu uma fratura do antebraço, tendo sido constatada incapacidade laborativa que ensejou a percepção de auxílio-doença acidentário 91, conforme documento ID. fad5074.

O art. 19 da Lei 8.213/91 dispõe que"acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Assim, restam patentes os danos passíveis de reparação, cumprindo verificar se a responsabilidade da ré é objetiva ou subjetiva e, nesta última hipótese, se há evidências de dolo ou culpa.

Para a aplicação do instituto da responsabilidade civil, nos termos do arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicável no âmbito trabalhista por força do art. da CLT, é necessária a presença do dano, do nexo causa e, em regra, da culpa, pois a responsabilidade do empregador, a princípio, é subjetiva, na forma do art. , XXVIII, da CR/88.

É certo que o Código Civil de 2002 adotou inúmeros avanços evolutivos acerca da teoria da responsabilidade civil, inclusive no que concerne à responsabilidade objetiva, como decorre do art. 927, parágrafo único, e, ainda, do art. 932, III, ambos do NCC. Anote-se que o art. da CR/88 apresenta um rol de direitos sociais que, portanto, não podem ser suprimidos, mas, por outro lado, podem e devem evoluir.

Fls.: 8

Tem-se, portanto, que o art. , XXVIII, da CR/88 não impõe óbice ao reconhecimento da responsabilidade objetiva do empregador, mas apenas estipula um patamar mínimo de direitos, a partir da responsabilidade subjetiva.

Todavia, a responsabilidade objetiva é uma exceção e depende da prévia exposição do trabalhador a uma atividade de risco ou a condições de trabalho que o exponham a um risco.

O acidente de trabalho sofrido pelo reclamante restou incontroverso, não decorrendo de uma atividade de risco.

O dano também restou evidente uma vez que a incapacidade para o trabalho, ainda que temporária e parcial, implica danos à personalidade do empregado, sendo devido dano moral ipso facto .

Assim, resta perquirir se houve culpa da reclamada, tendo o perito médico concluído que "o nexo causal foi constatado entre o acidente de trabalho e a fratura sofrida no braço direito", sendo expresso ao preconizar que foi a causa única e que a falta de uso de EPI adequado (cinto de segurança para desempenhar trabalho em altura) foi o fator de caráter organizacional que contribuiu para a ocorrência do acidente (ID. 578966b).

Dentro deste contexto, estão presentes os requisitos necessários ao reconhecimento do dano moral, especificamente o dano à honra subjetiva e objetiva do obreiro e à sua dignidade, com espeque nos arts. , V e X e , XXII, da CR/88 e arts. 186 e 927 do NCC.

Por conseguinte, defiro uma indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00, considerando-se a gravidade da conduta patronal, a extensão do dano (período laboral) e capacidade econômica do réu.

Por outro lado, inexistindo redução de capacidade laborativa do reclamante, indefiro o pagamento de pensão mensal vitalícia.

SALÁRIO E VALE TRANSPORTE

Indefiro o pagamento de salário do mês de maio de 2021, bem como de vale-transporte inerente aos meses de maio e junho de 2021 uma vez que o autor confessou, em sede de depoimento pessoal, que não houve labor nos referidos meses, declarando que "o último dia trabalhado foi em abril, não sabendo precisar a

Fls.: 9

data; acha que foi até o final do mês", ao passo que a testemunha Sr (a). ERIKA YARA CORREIA PEREIRA, ouvida a rogo da ré, afirmou que "o último dia trabalhado 19 de abril".

RESCISÃO CONTRATUAL

Apesar de requerer o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, restou demonstrado nos autos que o autor laborou em favor da reclamada até o dia 19/04/2021, somente tendo ingressado com a presente demanda em 01/07/2021.

A declaração da rescisão indireta, a princípio, ocorre ainda durante a vigência do contrato de trabalho, embora seja possível reconhecê-la após o rompimento contratual, notadamente quando demonstrada a relação entre a iniciativa obreira e a conduta irregular do empregador, desde que preservada razoável imediatidade entre a extinção contratual e a ação judicial e presentes os demais requisitos, como o enquadramento da conduta patronal em uma das hipóteses previstas no art. 483 da CLT.

No caso dos autos, contudo, ante o tardio ajuizamento da ação - mais de dois meses após a suspensão da prestação de serviços em favor da ré -, considero se tratar de pedido de demissão.

Por conseguinte, defiro o pagamento, observados os limites do pedido:

- 19 dias de saldo de salário;

- 3/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3;

- 4/12 de 13º salário proporcional;

- diferenças de FGTS.

Registre-se, por oportuno, que o art. 133, IV, da CLT, é expresso ao preconizar que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, sendo que o decurso de novo período aquisitivo inicia-se com o retorno do empregado ao serviço, motivo pelo qual somente foi deferido 4/12 de férias proporcionais.

Fls.: 10

Reconhecida a rescisão contratual por iniciativa do empregado, indefiro os pleitos de aviso prévio e a indenização de 40% incidente sobre o FGTS, bem como a indenização equivalente ao seguro-desemprego.

Indefiro, ademais, o pagamento da indenização do período estabilitário, ante sua incompatibilidade com a modalidade de rescisão contratual ora reconhecida.

Deverá a reclamada anotar a saída na CTPS do reclamante, constando a data 19/04/2021, no prazo de cinco dias, a contar da sua intimação específica, após o trânsito em julgado e a apresentação do documento, sob pena de multa no importe de R$ 100,00 por dia de atraso, até o limite de R$ 500,00, a ser revertido em favor da parte autora, na forma do art. 536, caput e § 1º, do CPC c/c o art. 769 da CLT. Atingido o limite, poderá a Secretaria da Vara proceder à anotação, sem prejuízo da execução da multa cominada.

Para tanto, o reclamante deverá apresentar a sua CTPS à Secretaria da Vara, no prazo de cinco dias, a contar de sua intimação, após o trânsito em julgado, observadas as regras de restrição de acesso ao Fórum.

A anotação na carteira digital supre a obrigação de fazer acima, conforme Portaria SEPRT Nº 1065 de 23 de setembro de 2019 e Portaria Nº 1.195, de 30 de outubro de 2019, uma vez comprovada nos autos.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA.

Alega o reclamante que laborava de segundas a sexta das 12:00 às 21:48 horas, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso.

Não tendo sido apresentada a documentação pertinente pela reclamada, presume-se verdadeira a jornada semanal declinada pelo autor, consoante inteligência do art. 74, § 2º, da CLT e entendimento contido na Súmula 338 do TST, salvo prova em sentido contrário.

O preposto da reclamada confessou, em depoimento pessoal, que "o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira, de 12:00 às 21:48h", somente negando a supressão do intervalo intrajornada.

Fls.: 11

A testemunha Sr (a). DIANE MAIARA RIBEIRO SANTOS, ouvida a rogo do autor, declarou que "antes da pandemia tinha uma hora de almoço e depois não, em razão da redução da quantidade de funcionários".

A testemunha Sr (a). ERIKA YARA CORREIA PEREIRA, ouvida a convite da reclamada, por sua vez, nada declarou no particular.

Dito isto, com espeque na prova oral, observados os limites do pedido, reconheço que o reclamante trabalhou de segunda a sexta-feira, das 12:00 às 21:48 horas, gozando de 01 hora de intervalo intrajornada no período anterior ao afastamento previdenciário e gozando de 20 minutos de intervalo para refeição e descanso quando retornou do afastamento previdenciário, em janeiro de 2021.

Com relação ao intervalo intrajornada, a Lei nº 13.467/17 promoveu uma alteração na regulamentação da matéria.

Com efeito, o art. 71 da CLT estabelece norma de segurança e saúde do trabalhador, sendo inderrogável pela simples vontade das partes, dependendo, segundo exceção ali prevista, de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. Não por outro motivo a sua não concessão ou seu gozo a menor ensejava o pagamento do período correspondente, na forma do art. 71, § 4º, da CLT, sem prejuízo do cômputo dos minutos trabalhados na jornada, consoante, inclusive, Jurisprudência uniformizada do C. TST (Súmula 437).

A partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/17, a Consolidação das Leis trabalhistas passou a dispor, no art. 71:

§ 4 o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido , com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Ressalto que o direito à remuneração ou indenização em questão consuma-se com a efetiva supressão ou redução do intervalo intrajornada, de forma que a alteração aplica-se mesmo aos contratos vigentes, pois não implica redução salarial (trata-se de pagamento condicional).

Não obstante, todo curso do contrato de trabalho da reclamante se deu após a alteração legal.

Dito isto, defiro :

Fls.: 12

- horas extras, assim consideradas as que ultrapassem a 8a diária e 44a semanal, sem cumulação, acrescidas do adicional legal, com reflexos no RSR, 13º salário, férias, com 1/3, FGTS;

- indenização correspondente ao intervalo intrajornada suprimido, acrescida do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Indevidos reflexos em aviso prévio ou indenização de 40% no FGTS, ante a modalidade da dispensa.

Esclareço que os reflexos sobre férias gozadas e 13º salário também incidem sobre o FGTS e respectiva indenização de 40%, por força de expressa determinação legal (arts. 15, caput e § 6º, e 18 da Lei 8.036/90; OJ n. 195 da SDI-1 do TST).

De outro lado, os reflexos do DSR nas demais parcelas não é bis in idem, pois não se verifica o seu pagamento nos autos, ressaltando-se que, em se tratando de parcelas condicionais variáveis, as horas extras ensejam a majoração da remuneração do repouso semanal, que, por sua vez, incide sobre as demais parcelas. Outrossim, não mais se aplica a Uniformização de Jurisprudência recentemente consolidada mediante a Súmula 40 deste E. TRT da 2a Região (DOEletrônico de 13/07 /2015) e o entendimento uniformizado pelo C. TST (OJ n. 394 da SDI-1 do TST), conforme mais recente aresto do C. TST:

RECURSO DE REVISTA - APELO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR- 10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR- 10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório". 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

Fls.: 13

Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 544-81.2012.5.05.0008 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/06/2018, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)

Assim, os reflexos sobre RSR também repercutem nas demais parcelas.

Na apuração das horas extras deverá ser observada a frequência integral, na escala e horários alhures reconhecidos, excluindo-se os períodos de férias, afastamentos e ausências injustificadas comprovadas nos autos; o divisor 220; evolução salarial do autor e base de cálculo composta pelas parcelas salariais recebidas pelo reclamante, na forma da Súmula 264 do C. TST.

COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO

Não há que se falar em compensação porquanto não foi alegada a existência de débito do reclamante, oriundo da relação de trabalho, para com a reclamada.

No entanto, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do autor, autoriza-se a dedução das parcelas pagas em época própria a idêntico título daquelas deferidas nesta decisão.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Para fins de análise da concessão do benefício da justiça gratuita deve-se avaliar a situação econômico-financeira da parte reclamante no curso do processo e não quando ainda estava empregada.

Não bastasse, quando era empregado da reclamada, o reclamante recebia remuneração mensal inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, enquadrando-se na presunção legal de insuficiência de recursos para custeio das despesas processuais.

Com espeque no art. 790, § 3º, da CLT, defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, pois foi firmada declaração de pobreza na forma da lei, sendo que não vieram aos autos quaisquer provas em contrário.

Fls.: 14

HONORÁRIOS PERICIAIS

Sucumbente no objeto da perícia médica, deverá a reclamada arcar com os honorários periciais, ora arbitrados no valor de R$ 3.000,00, atualizáveis na forma da OJ nº 198 da SDI-I do TST.

Sucumbente no objeto da perícia técnica, o reclamante deveria arcar com os honorários periciais, ora arbitrados no valor de R$ 800,00, observado o ATO GP /CR 02/2021.

O art. 790-B prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

No entanto, no julgamento da ADIn 5766, o STF declarou inconstitucional o art. 790-B, caput, da CLT.

Esclareço que a decisão do STF produz efeito erga omnes, pelo que descabe nova discussão sobre a matéria.

Assim, não há se falar em arbitramento de honorários periciais devidos pela parte autora, pois beneficiária da justiça gratuita, devendo o pagamento ser solicitado ao TRT, na forma da Resolução n. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (Súmula 457 do C. TST).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Dispõe a CLT, após a reforma promovida pela Lei nº 13.467/17:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Assim, tendo sido a presente ação ajuizada após a reforma trabalhista, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais.

Fls.: 15

A reclamada restou sucumbente quanto aos pedidos objeto da condenação, conforme dispositivo, ficando condenada ao pagamento, em favor do patrono da parte reclamante, de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% do valor líquido da condenação, observada a complexidade da causa, conforme se apurar em liquidação.

Os honorários sucumbenciais serão acrescidos de correção monetária, a partir da data que os fixou ou alterou e juros de mora, a partir do trânsito em julgado, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ 348 da SDI-1 do TST).

Os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado, logo, não são passíveis de compensação entre si (art. 791-A, § 3º, da CLT), devendo ser suportados pela parte.

Em contrapartida, sucumbente a parte autora nas demais, seriam devidos honorários sucumbenciais em favor dos patronos da reclamada, no importe equivalente a 10% do valor atribuído aos pedidos sucumbentes.

Da interpretação da lei em conformidade com o art. , LXXIV, da CR/88, reconhecia que os honorários sucumbenciais devidos pela autora poderiam ser compensados do seu crédito, desde que não resultasse em saldo igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social vigente na data da liquidação da sentença, em seu favor.

No entanto, a questão restou superada no julgamento da ADIn 5766, de forma que não é possível a cobrança de honorários sucumbenciais do beneficiário da justiça gratuita, pois declarada a inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Esclareço que a decisão do STF produz efeito erga omnes, pelo que descabe nova discussão sobre a matéria.

Assim, não há se falar em arbitramento de honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, pois beneficiária da justiça gratuita.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

Sobre o crédito deferido incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º, consoante entendimento contido na Súmula 381 do TST salvo com relação à indenização por

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danos morais, em que a atualização monetária incide a partir da data da publicação desta decisão ou daquela que alterar o valor deferido a este título, consoante entendimento contido na Súmula 439 do TST.

Quanto ao índice aplicável, embora o art. 39 da Lei nº 8.177/91 fixe a TR como índice de correção dos créditos deferidos nos processos trabalhistas, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção dos precatórios (ADIs 4357, 4372, 4400, 4425 e 493), na medida em que não recompõe a depreciação do valor monetário do crédito, pela inflação do período correspondente.

É certo que a TR é ineficaz enquanto índice de atualização monetária, o que ofende o art. 882 da CLT e art. 389 do CC, negando ao empregado o ressarcimento integral da sua lesão.

Neste aspecto, o juiz de primeira instância pode e deve reconhecer, ainda que incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma norma, utilizando-se de princípios gerais do direito, da analogia e da equidade para preencher a lacuna decorrente da sua decisão.

Sendo assim, declarava a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91 e, por conseguinte, do art. 879, § 7º, da CLT e, ante a lacuna decorrente da declaração da inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, vinha aplicado o IPCA- E, conforme uniformização de Jurisprudência do C. TST.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Reclamação (RCL) 22012, que discutia a decisão do TST em adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.

A aplicação do referido índice também foi determinada no julgamento do AIRR - 25823-78.2015.5.24.0091 e no julgamento do RE 870.947, sendo digno de nota que, no julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário (RE) 870947, a Corte Constitucional entendeu não ser devida modulação dos efeitos da decisão.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão em sessão plenária de 18/12/2020, na ADC n. 58, declarando a inconstitucionalidade do índice TR na correção dos créditos trabalhistas e determinando que devem ser aplicados o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic.

Com isto, para correção dos créditos deferidos no presente feito deverá ser utilizado o índice IPCA-E até a citação e, após isso, a taxa Selic.

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Uma vez determinada pelo STF a aplicação da Selic, que já abrange juros de mora, remuneratórios e correção monetária, não há que se falar em juros de 1% ao mês, sob pena de bis in idem.

Esclareço que a decisão do STF produz efeito erga omnes, pelo que descabe nova discussão sobre a matéria.

Finalmente, não são os embargos de declaração meio próprio para a discussão do julgado, o que deverá ser observado pela reclamada, à luz do art. 1.026, parágrafo segundo do CPC/2015 e arts. 897-A e 769 da CLT.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

Sobre os créditos de natureza salarial incidirão contribuições fiscais e previdenciárias, que deverão ser recolhidas pelas reclamadas condenadas, autorizada a dedução da quota parte obreira, na forma da legislação vigente (Lei 8.212 /91, artigos 43 e 44, com redação dada pela Lei 8.620/93, e Lei 8.541/92, art. 46, parágrafo 1º, I, II, e III e IN 1.500/2014 da SRFB, que revogou a IN 1.127/11 da SRFB). Não incide imposto de renda sobre juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST).

Anote-se que a obrigação previdenciária a cargo do empregado não pode ser transferida ao empregador, na medida em que a situação jurídica que determina o fato gerador do tributo e define o sujeito passivo está prevista na legislação tributária. Nestes termos, inclusive, o conteúdo da OJ 363 da SDI-1 do TST.

Os descontos previdenciários e de imposto de renda serão realizados observando-se a faixa de isenção prevista na legislação tributária /previdenciária e o limite máximo do salário de contribuição.

Esclareço que antes da MP nº 449/2008, publicada em 04/12 /2008, o fato gerador das contribuições previdenciárias era o efetivo pagamento da remuneração. No entanto, após a edição da referida MP, convertida na Lei nº 11.941 /09, o fato gerador passou a ser o mês da prestação de serviços (alteração do art. 43 da Lei 8.212/91), regra vigente a partir de 05/03/2009, ante a natureza tributária da contribuição.

Anote-se que, embora o art. 43, § 3º, da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 11.941/09, disponha que o recolhimento deverá ser efetuado no prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença (art. 276 do Decreto 3.048/99), estabelece também que as contribuições sociais "serão apuradas

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mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário de contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas".

Observe-se que, ante a previsão legal, a Súmula 17 do E. TRT da 2a Região foi cancelada (Res. TP nº 01/2020 - DeJT 22/09/2020).

Assim, as prestações de serviços ocorridas a partir de 05/03 /2009 deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária, inclusive para o cômputo dos juros e multa moratórios então incidentes, o que deverá ser observado na hipótese dos autos, no período posterior a 05/03/2009. No período anterior, deverá ser observada a regra então vigente, ou seja, incidem juros a partir do segundo dia útil do mês subsequente da prolação da decisão de liquidação, nos termos do artigo 276, caput, do Decreto 3.048 /99.

Para a atualização do débito previdenciário aplica-se a taxa SELIC, com fundamento no § 3º do art. 5º e no § 3º do art. 61, ambos da Lei nº 9.430 /1996, bem como no art. 29 e no art. 30 da Lei nº 10.522/2002.

O entendimento acima está em consonância com o do C. TST, cristalizado na Súmula nº 368.

Deverá ser observado que as contribuições fiscais e previdenciárias de responsabilidade do obreiro deverão ser deduzidas do valor principal atualizado antes do cálculo dos juros moratórios, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

O recolhimento da contribuição previdenciária, cota-parte do empregado e do empregador, deverá ser efetuado por meio da GFIP (informação) acompanhada da respectiva guia de recolhimento (GPS), o que supre, inclusive, a retificação do CNIS e SEFIP.

O pagamento das contribuições previdenciárias deverá ser comprovado nos autos, no prazo legal, sob pena de execução de ofício, nos termos da Súmula de n. 368 do TST e inciso VIII, do art. 114 da CR/88, com redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004, excluídas as contribuições sociais destinadas às entidades do sistema S (art. 149 da CR/88), conforme entendimento já pacificado pela Jurisprudência do C. TST, bem como aquelas incidentes sobre os salários pagos no período contratual (Súmula Vinculante 53 do STF).

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

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A Lei nº 13.467/17 acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho os arts. 793-A, 793-B, 793-C e 793-D, que tratam da litigância de má-fé.

Mesmo antes das referidas alterações o dever de lealdade processual já era inerente ao processo trabalhista, aplicando-se os artigos do CPC sobre a matéria, com fulcro no art. 769 da CLT.

Com efeito, dispõe o art. 77 do CPC/2015 ser deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, expor os fatos conforme a verdade, proceder com lealdade e boa-fé e não criar embaraços à efetivação das decisões judiciais. Ainda dispõe este artigo que as partes e partícipes do processo devem "cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação" (inciso IV).

Ao descumprir o dever de lealdade, os participantes do processo já se sujeitavam à multa por ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do art. 77, § 2º, do CPC/2015, aplicável ao processo trabalhista, por força do art. 769 da CLT, c /c o art. 652, d, da CLT, antes da alteração promovida pelo art. 793-C da CLT.

Ademais, segundo o art. 80 do CPC, reputa-se litigante de má-fé aquele que I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório, podendo, também neste caso, ser condenado a pagar multa não superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa e a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

No entanto, na presente hipótese o autor e a ré não abusaram dos respectivos direitos de ação e defesa, não se vislumbrando má-fé ou deslealdade processual.

HIPOTECA JUDICIÁRIA

Dispõe o art. 495 do CPC, aplicável ao processo do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT:

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"Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária."

A medida visa dar efetividade às sentenças e permitir ao credor que se assegure contra eventual insolvência e dilapidação do patrimônio do devedor no curso do processo, independente do seu lastro econômico quando do ajuizamento da ação (vide art. 792, III, do CPC). Não depende de pedido da parte autora ou mesmo do trânsito em julgado da ação.

Sendo assim, a presente sentença, por condenar a reclamada ao pagamento das parcelas constantes no dispositivo, poderá ser inscrita - pelo reclamante ou seu procurador - nos cartórios de registro de imóveis e notas e protesto de todo o país, bem como nos órgãos de proteção ao crédito.

OFÍCIOS

Não foram reconhecidas irregularidades que ensejem a expedição de ofícios às autoridades apontadas na inicial, para fins de investigação de responsabilidade penal ou administrativa.

3- CONCLUSÃO

Isto posto, na reclamação trabalhista proposta por LEANDRO DE BRITO SOARES em face de FUSION SERVICOS ESPECIAIS LTDA - EPP, julgo PROCEDENTES, EM PARTE , os pedidos formulados para condenar a reclamada, ao pagamento, no prazo de quinze dias a contar do trânsito em julgado, independente de nova intimação, sob pena de execução:

- indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00;

- 19 dias de saldo de salário;

- 3/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3;

- 4/12 de 13º salário proporcional;

- diferenças de FGTS;

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- horas extras, assim consideradas as que ultrapassem a 8a diária e 44a semanal, sem cumulação, acrescidas do adicional legal, com reflexos no RSR, 13º salário, férias, com 1/3, FGTS;

- indenização correspondente ao intervalo intrajornada suprimido, acrescida do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

No mesmo prazo, deverão ser efetuados os pagamentos de honorários advocatícios sucumbenciais, observados os termos da fundamentação.

A reclamada deverá efetuar o pagamento dos honorários periciais médicos, no valor de R$ 3.000,00, atualizáveis na forma da OJ nº 198 da SDI-I do TST.

O pagamento dos honorários periciais técnicos, arbitrados em R$ 800,00, na forma do ATO GP /CR nº 02/2021 deverá ser efetuado na forma da Resolução n. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (Súmula 457 do C. TST). Observe a secretaria.

Liquidação por cálculos, ora anexados e que passam a fazer parte integrante desta decisão, observados os parâmetros e critérios de cálculo definidos na fundamentação, que integram o presente dispositivo. Atentem as partes quanto aos prazos para eventuais insurgências em relação aos cálculos, uma vez que, transitada em julgado, a decisão não poderá sofrer modificação.

Os valores deverão ser atualizados e acrescidos de juros de mora até a data do efetivo pagamento.

Sobre os créditos de natureza salarial incidirão contribuições fiscais e previdenciárias, a ser recolhidas pela reclamada, autorizada a dedução da quota parte obreira, na forma da legislação vigente (Lei 8.212/91, artigos 43 e 44, com redação dada pela Lei 8.620/93, e Lei 8.541/92, art. 46, parágrafo 1º, I, II, e III e IN 1.500 /2014 da SRFB, que revogou a IN 1.127/11 da SRFB). Não incide imposto de renda sobre juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST).

Os descontos previdenciários e de imposto de renda serão realizados observando-se o teto e a faixa de isenção prevista na legislação tributária /previdenciária e demais parâmetros fixados na fundamentação.

O recolhimento das contribuições previdenciárias, a incidir sobre as parcelas de natureza salarial (art. 28 da Lei nº 8.212/91) deverá ser comprovado nos autos, no prazo legal, sob pena de execução de ofício. As demais parcelas deferidas e aqui não citadas têm natureza indenizatória.

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Obrigação de fazer: Deverá a reclamada anotar a saída na CTPS do reclamante, constando a data 19/04/2021, no prazo de cinco dias, a contar da sua intimação específica, após o trânsito em julgado e a apresentação do documento, sob pena de multa no importe de R$ 100,00 por dia de atraso, até o limite de R$ 500,00, a ser revertido em favor da parte autora, na forma do art. 536, caput e § 1º, do CPC c/c o art. 769 da CLT. Atingido o limite, poderá a Secretaria da Vara proceder à anotação, sem prejuízo da execução da multa cominada.

Para tanto, o reclamante deverá apresentar a sua CTPS à Secretaria da Vara, no prazo de cinco dias, a contar de sua intimação, após o trânsito em julgado, observadas as regras de restrição de acesso ao Fórum.

A anotação na carteira digital supre a obrigação de fazer acima, conforme Portaria SEPRT Nº 1065 de 23 de setembro de 2019 e Portaria Nº 1.195, de 30 de outubro de 2019, uma vez comprovada nos autos.

Benefício justiça gratuita concedido ao reclamante.

Intime-se a União ao final, nos termos do art. 832, parágrafo 5º, da CLT, observando-se a Portaria MF n. 582/2013.

Custas, pela reclamada, no importe de R$365,32, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$18.265,77.

Partes cientes, nos termos da Súmula 197 do TST.

Nada mais.

SÃO PAULO/SP, 28 de janeiro de 2022.

FERNANDA BEZERRA TEIXEIRA

Juíza do Trabalho Substituta

Disponível em: https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1362820764/atord-10007869620215020717-trt02/inteiro-teor-1362820768

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