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13 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • XXXXX-24.2021.5.02.0062 • 62ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

62ª Vara do Trabalho de São Paulo

Assunto

Adicional [2594], Adicional de Insalubridade [1666], Duração do Trabalho [1658], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Adicional de Horas Extras [55365],

Juiz

RENATO SABINO CARVALHO FILHO
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
62ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATSum XXXXX-24.2021.5.02.0062
RECLAMANTE: LEANDRO MORAIS DE JESUS
RECLAMADO: OPTIMIZE SERVICOS DE CARGA E DESCARGA EIRELI E OUTROS (2)

II – FUNDAMENTAÇÃO

LIMITAÇÃO DE VALORES

Considerando que os pedidos são liquidados por mera estimativa, por força do art. 12, § 2º, da Instrução Normativa n. 41/2018 do TST, não há falar em limitação da condenação ao valor da causa.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

De acordo com a teoria da asserção, o exame das condições da ação deve ser feito de forma abstrata, em caráter precário, para, quando da análise do mérito, ter-se certeza da relação material. No caso, há pertinência subjetiva abstrata, uma vez que parte reclamada foi indicada como responsável pela condenação, independentemente de ter participado do vínculo trabalhista havido, motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida.

VERBAS RESCISÓRIAS

Não comprovado o pagamento das verbas rescisórias, acolho o pedido de saldo de salário, aviso prévio de 30 dias (com projeção no tempo de serviço para todos os fins, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e multa de 40% do FGTS.

Deduza-se o valor de R$ 443,00, pagos pelo recibo de id 82dd41f.

Acolho, ainda, o pedido de multa do § 8º do artigo 477 da CLT, ante o descumprimento do prazo legal.

Acolho o pedido de integralização dos depósitos de FGTS + 40%.

Por fim, acolho, o pedido de multa do artigo 467 da CLT, a incidir sobre R$ 770,83, valor reconhecido em defesa.

Acolho o pedido de pagamento de multa normativa pelo descumprimento da cláusula 21ª da CCT, pois a reclamada não homologou a rescisão no sindicato.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O adicional de insalubridade deve ser pago quando o empregado trabalha em situações danosas a sua saúde, seja por agentes químicos, físicos ou biológicos, quando houver previsão expressa na NR n. 15 do Ministério do Trabalho (Súmula 448, I, do TST).

O laudo pericial concluiu que a parte autora não trabalha em condições insalubres, pois não foi constatado agente insalubre.

Apesar de o juiz não estar adstrito ao laudo pericial, tendo ampla liberdade para formar seu livre convencimento motivado (art. 479 do CPC), entendo por correta a perícia realizada.

O Sr. Perito, “longa manu” do Juízo, bem explicou as reais circunstâncias em que o trabalho era prestado, o que mostrou a verdade real. Ademais, as partes não infirmaram seu valor probante em momento algum.

Dessa forma, rejeito o pedido.

HORAS EXTRAS

O art. , XIII, da Constituição estabelece que o trabalho normal deve ser de, no máximo, 8 horas por dia e 44 horas por semana. É permitido que o excesso seja compensado com folgas, de acordo com os requisitos dos artigos 59, § 2º, § 3º e § 6º, da CLT. Caso não haja a compensação, devem ser pagas as horas extras, com adicional previsto em norma coletiva ou, ao menos, o adicional mínimo de 50% (art. 59, § 1º, da CLT).

Ante a confissão da 1ª reclamada, fixo a jornada como sendo:

- até o dia 14 do mês: de segunda a sexta e um sábado por mês, das 07h00 às 17h00, com 1 hora de intervalo.

- a partir do dia 15 do mês: de segunda a sexta e um sábado por mês, das 07h00 às 23h00, com 1 hora de intervalo.

Extrapolados os limites constitucionais, condeno a parte reclamada a pagar à parte reclamante horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, não acumuláveis.

Observem-se os dias efetivamente trabalhados, a evolução salarial, a Súmula 264 do TST, o divisor 220, os adicionais previstos nas normas coletivas juntadas aos autos (ou, se ausentes, o legal de 50%), bem como o previsto no art. 58, § 1º, da CLT (ou a disposição pertinente na norma coletiva). Sobre as horas que foram efetivamente compensadas, deve ser pago apenas o adicional.

Saliente-se que, exceto se houver previsão na norma coletiva, não há previsão legal para o pagamento de horas extras com adicional de 100% pelo trabalho em dias de repouso, domingos ou feriados. A parte reclamante confunde o pagamento do adicional de horas extras com o pagamento em dobro pelo trabalho em tais dias, sem a devida compensação, prevista no art. da Lei n. 605/49. Assim, o pagamento das horas de trabalho nesse dia são pagas em dobro se não houver compensação, mas isso não significa que horas extras são pagas com adicional de 100%. Recorde-se que o trabalho em dia de repouso ou feriado não necessariamente acarreta trabalho por mais de 44 horas semanais.

Por serem habituais, acolho o pedido de reflexos das horas extras em repouso semanal remunerado (Lei 605/49, art. 7º c/c S. 172, TST). Após, reflexos destes (horas extras e reflexos das horas extras em repouso semanal remunerado) em 13 º salário (S. 45, TST), aviso prévio indenizado (art. 487, § 5º, CLT), férias + 1/3 (art. 142, § 5º, CLT). Do total, reflexos em FGTS + 40% (S. 63, TST).

Deixo de aplicar, assim, a OJ n. 384 da SDI-1 do TST, em razão de não existir bis in idem em tal pagamento.

Acolho, ainda, o pedido de diferenças de adicional noturno sobre a jornada fixada, sendo deferidos os mesmos reflexos acima, ante a natureza salarial da parcela. Aplique-se a hora noturna reduzida.

JUSTIÇA GRATUITA

Defiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, ante a juntada da declaração de pobreza juntada com a petição inicial, que tem presunção de veracidade, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do art. 791-A, "caput", da CLT, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao advogado da parte autora, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação. Deixo de aplicar a OJ 348 da SDI1 do TST, que determina o cálculo pelo valor líquido, uma vez que o art. 11 da Lei n. 1060/50 foi revogado pelo CPC de 2015.

Não há falar em condenação da parte autora em honorários de sucumbência, por ter sido vencida em parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC).

HONORÁRIOS PERICIAIS

Face à sua sucumbência no objeto da perícia, fica a parte autora responsável pelo pagamento dos honorários periciais (art. 790-B da CLT) de R$ 806,00, atendido, assim, o tempo despendido para realização da perícia, bem como sua complexidade, grau de zelo do profissional, valores gastos com traslados, dentre outros.

Considerando a decisão vinculante do STF na ADI 5.766, o art. 790-B, § 4º, da CLT é inconstitucional, no ponto em que determina que os créditos a serem recebidos na ação sejam utilizados para o pagamento dos honorários periciais. Assim, fica a União responsável pelo pagamento dos honorários periciais.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Alega a 2ª reclamada que não tem contrato com a 1ª reclamada, mas sim com a empresa Asian Company Transporte Ltda, que poderia prestar serviços de forma própria ou por intermédio de terceiros.

A 2ª reclamada junta, inclusive, contrato com a empresa Asian Company.

Saliente-se que, mesmo na impugnação à contestação, a parte reclamante não optou por inserir a empresa Asian Company no pólo passivo, nos termos do art. 338 e 339 do CPC.

A 1ª reclamada não impugnou o local da prestação de serviços.

Contudo, tendo havido impugnação específica pela 2ª reclamada, compete à reclamante comprovar que a prestação de serviços ocorreu para a 2ª reclamada, o que não ocorreu.

Assim, rejeito o pedido de condenação da 2ª reclamada como responsável subsidiária.

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto, decido:

- rejeitar a preliminar.

- acolher parcialmente os pedidos formulados para condenar a 1ª reclamada na obrigação de pagar à parte reclamante: a) saldo de salário, aviso prévio de 30 dias (com projeção no tempo de serviço para todos os fins, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e multa de 40% do FGTS, multas do art. 467 e do art. 477 da CLT; b) horas extras e reflexos; c) adicional noturno e reflexos; d) multa normativa; e) integralização dos depósitos de FGTS + 40%.

- rejeitar os pedidos em face da 2ª reclamada.

Nos termos do art. 899 da CLT, fica autorizada a execução provisória, a requerimento da parte autora, caso haja a interposição de recurso sem efeito suspensivo.

Expeça-se ofício, de imediato, à Caixa Econômica Federal, para a imposição de multas administrativas pela ausência de recolhimentos de FGTS (art. 25 da Lei n. 8.036/90).

Honorários advocatícios de sucumbência, nos termos da fundamentação.

Honorários periciais arbitrados em R$ 806,00, a cargo da União.

Em razão da proibição ao enriquecimento sem causa, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica, conforme recibos juntados aos autos, inclusive R$ 443,00 pagos na rescisão.

O FGTS + 40%, como verba principal ou reflexo, deverá ser depositado em conta vinculada, no prazo de cinco dias contados a partir da liquidação desta sentença, nos termos dos arts. 15, 18, § 1º, e 26, § único, da Lei nº 8.036/90 (com as alterações da Lei nº 9.491/97), sob pena de execução.

Feitos os depósitos, o montante será liberado por alvará.

A liquidação será feita por cálculos.

A incidência de juros e atualização monetária deve seguir a decisão vinculante do STF na ADC 58. Assim, até o ajuizamento da ação, devem ser aplicados juros moratórios de 1% ao mês, “pro rata die” (art. 39, “caput”, da Lei n. 8.177/91), além do índice IPCA-e. A partir do ajuizamento da ação, deve ser aplicada apenas a Taxa SELIC.

O IRPF, se houver, será suportado pela reclamante, vez que é sempre devido por quem aufere renda. Autorizo a dedução do valor respectivo. Observar-se-á, quanto ao Imposto de Renda, o critério de competência de caixa, calculado mês a mês, conforme Instrução Normativa nº 1.500/2014, da Receita Federal, sem a incidência dos juros de mora (OJ nº 400 da SDI1 do C. TST).

Para os fins do art. 832, § 3o da CLT, a natureza das parcelas deverá seguir o disposto em lei, devendo incidir contribuições previdenciárias sobre as de natureza salarial. Fica autorizada a dedução da cota parte do reclamante, limitada ao teto legal (Súmula 368, II, do TST).

Defiro os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante.

Custas pelo réu, no importe de R$ 300,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 15.000,00.

Ficam as partes, desde já, advertidas que o recurso de embargos de declaração não se prestam a obter nova manifestação do juízo com relação às provas produzidas ou aos argumentos utilizados nos autos. Tal reanálise deve ser obtida por meio de recurso ordinário, pois a contradição a que alude o art. 897-A da CLT refere-se à contradição interna da decisão, e não à contradição entre decisão e os argumentos ou as provas dos autos. A oposição do recurso não adequado estará sujeita às consequências previstas no ordenamento jurídico.

Intimem-se. Cumpra-se. Nada mais.

SÃO PAULO/SP, 12 de fevereiro de 2022.

RENATO SABINO CARVALHO FILHO
Juiz do Trabalho Titular

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