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13 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-88.2021.5.02.0069 • 69ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

69ª Vara do Trabalho de São Paulo

Assunto

Duração do Trabalho [1658], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Adicional de Horas Extras [55365],

Juiz

FRANCIANE APARECIDA ROSA
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
69ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
ATOrd XXXXX-88.2021.5.02.0069
RECLAMANTE: THAYS MATHIAS DA SILVA
RECLAMADO: ALINE PEREIRA DE SOUSA CONFECÇÕES

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO: XXXXX-88.2021.5.02.0069

AUTOR: THAYS MATHIAS DA SILVA

RÉU: ALINE PEREIRA DE SOUSA CONFECÇÕES

SENTENÇA

Inicialmente, esclareço que, em face das peculiaridades da ordenação das folhas no PJ-e e da dificuldade de localização, no caderno processual, de documentos utilizando apenas o código alfanumérico "Id", as referências às folhas dos autos nesta peça processual, quando existentes, serão feitas levando-se em consideração a sequência das páginas, após a exportação de todos os documentos em PDF, em ordem crescente.

I – RELATÓRIO

Ação trabalhista com procedimento ordinário.

Petição inicial com documentos pleiteando, dentre outros, verbas rescisórias, horas extras e acúmulo de função (fls.02/34).

Contestação com documentos pugnando pela improcedência da ação (fls. 53/138).

A prova oral é produzida a partir da oitiva das partes e uma testemunha (fls. 141/143).

As partes tiveram oportunidades para todas as manifestações necessárias.

Razões finais em fls.149/157 e fls.158/189.

Tentativas conciliatórias frustradas.

Valor atribuído à causa de R$ 52.359,84.

II- FUNDAMENTOS

DO DIREITO INTERTEMPORAL

Considerando que tanto o ajuizamento da ação quanto o contrato de trabalho ocorreram após a vigência da Lei 13.467/2017, não há conflito de leis no tempo a ser analisado.

VERBAS RESCISÓRIAS

A autora aduz que assinou termo de rescisão e não recebeu o pagamento das verbas rescisórias.

Na defesa, a ré colacionou TRCT e recibo de pagamento no montante de R$4.357,00 com assinatura da reclamante, fls. 136/138.

A sócia da ré declarou às fls. 142 que “que na época da reclamante o salário era pago em espécie; que pagou as verbas rescisórias dentro de 10 dias de quando ela pediu para sair”

Cabia à autora comprovar que não recebeu as verbas rescisórias, pois fato constitutivo do seu direito ( CLT, art. 818, I), ônus do qual não se desincumbiu.

Julgo improcedente.

ACÚMULO DE FUNÇÃO

A reclamante requer o pagamento de adicional por acúmulo de função por exercer a função de auxiliar de corte e coordenar a equipe.

Veja-se que o acúmulo de função apto a autorizar o pagamento adicional ocorre quando há inovação no objeto do contrato, com o acréscimo de atividades que não tenham sido acordadas expressa ou tacitamente, sendo certo que na ausência de previsão contratual expressa presume-se que o trabalhador se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal (art. 456, pu CLT).

A testemunha ouvida declarou “que trabalhou na reclamada de 2018 a 2020, exercendo a função de auxiliar de corte e,(....), que a reclamante fazia as mesmas funções da depoente, recebendo, analisando e montando as peças; que a reclamante não chegou a se tornar líder; que quando chegava funcionária nova a reclamante explicava o serviço;” (grifo nosso)

Ademais, se faz necessário que as tarefas acumuladas não tenham sido desempenhadas desde o início do contrato, uma vez que sua realização desde a admissão implica a existência de ajuste tácito. Desta forma, não há falar em novação objetiva do contrato quando o trabalhador sempre desempenhou as atividades alegadamente cumuladas.

Veja-se que, no presente caso, a reclamante declarou em depoimento pessoal que começou a realizar tal atividade de coordenação de equipe a partir do registro na CTPS, motivo pelo qual tem-se o ajuste pelas partes desde o início do contrato.

Desta forma, não havendo alteração do objeto do contrato com acréscimo de tarefas, indevido o pagamento de adicional por acúmulo de função.

Julgo improcedente o pedido.

JORNADA DE TRABALHO – HORAS EXTRAS

A parte autora alega que laborava de segunda a sábado, das 07h00 às 18h00, bem como em média dois domingos ao mês. Aduz que, em média 2 vezes na semana, trabalhava até as 23h00.

A reclamada junta cartão de ponto de apenas de 1 mês (fls.87/88 - agosto de 2019). Desta forma, a não juntada integral dos controles de ponto atrai a aplicação da Súmula 338 do TST, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

A autora, em seu depoimento pessoal, afirmou “que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 8h às 18h; que pelo menos duas vezes por semana trabalhava 2/3 horas a mais, chegando a sair às 22h/23h; que já chegou a trabalhar todos os domingos do mês, folgando noutro dia;” (fls.141)

A testemunha da ré afirmou “depoente trabalhava das 8h às 18h, de segunda-feira a sexta-feira, sendo que em alguns dias mais corridos ficava até umas 18h40; que nos finais de semana, a depender da demanda, saía às 18h40/20h; que a reclamante laborava no mesmo horário; (...) que o trabalho era de segunda-feira a sábado ou segunda-feira a domingo" (fls.143)

Desta forma, fixo como jornada da autora, labor de segunda a sábado, e 2 domingos no mês (folgando em outro dia), das 08h às 18h com 1h de intervalo, com prorrogação em 02 vezes por semana até 19h30.

Portanto, por todos os fundamentos expostos, defiro a pretensão da parte reclamante quanto ao pagamento de horas extraordinárias laboradas após 8ª hora diária e 44ª hora semanal, não cumuláveis, dos dias efetivamente laborados, no que for mais benéfico à parte reclamante.

Observe-se o acréscimo dos adicionais convencionais e, na ausência, dos legais, respeitado o adicional mínimo de 50%, exceto para o labor em DSR's e feriados, em que o adicional será de 100%.

O divisor será 220 e a base de cálculo deve observar os termos da Súmula 264 do TST, devendo ser observada, ainda, a Súmula 347 do TST, bem como a evolução salarial da parte reclamante.

Por serem habituais, defiro, também, os reflexos das horas extras em repouso semanal remunerado (domingos e feriados - Súmula 172 do TST), saldo de salário, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salários e FGTS +40%.

Observe-se que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas, afastando-se a aplicação da OJ 394. Isto porque, na sessão de julgamento de 14/12/2017, a maioria dos ministros integrantes da SDI-1 do C.TST, no âmbito do julgamento do incidente de recurso repetitivo nº XXXXX-57.2013.5.05.0024, votou em sentido contrário ao disposto na referida Orientação Jurisprudencial, no sentido de fixar, para o Tema Repetitivo nº 9, a seguinte tese jurídica de observância obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST):"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS".

Resta autorizada, desde já, a dedução dos valores comprovadamente pagos pela ré a título de hora extraordinária, desde que já constantes nos autos.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A parte reclamante declarou que não possui meios para arcar com os custos do processo sem prejuízo de seu sustento, motivo pelo qual concedo os benefícios da gratuidade de justiça (art. 790, § 3.º e § 4.º da CLT, art. 1.º Lei n.º 7.115/1983 e art. 99, § 3.º, do CPC).

Observe-se que mesmo durante a vigência do contrato de trabalho objeto da presente demanda, a parte autora recebia salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Ademais, nos autos XXXXX-69.2018.5.02.0014 (data de publicação 11/10/2019), o C. TST decidiu que à luz do que dispõe o próprio § 3º do art. 790 da CLT c/c com os arts. 15 e 99, § 3º, do CPC, entende-se que a comprovação a que alude o § 4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, a fim de viabilizar o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, dando, assim, cumprimento ao art. , XXXV e LXXIV da Constituição Federal.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A parte reclamante apenas postulou direitos que acreditava possuir, exercendo o seu direito de ação, assegurado pela CF/88. Ademais, não houve condutas que se enquadrem no art. 793-B da CLT.

Rejeito.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Considerando que a ação foi proposta na vigência da Lei n. 13.467/17, tem-se a aplicação da sistemática dos honorários advocatícios prevista no art. 791-A da CLT.

Portanto, com fundamento na interpretação da Súmula 326 do STJ, fixo os honorários sucumbenciais no importe de 10% para cada parte da seguinte maneira:

- Valores referentes aos pedidos procedentes ou procedentes em parte, a serem apurados em liquidação: honorários sucumbenciais devidos ao advogado da parte autora, pagos pela parte ré.

- Valores referentes aos pedidos improcedentes, conforme atribuídos na petição inicial: honorários sucumbenciais ao advogado da parte ré, devidos pela parte autora. Neste ponto, considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, passo a analisar a aplicação e abrangência do art. 791-A § 4º CLT.

A CF/88 prevê as garantias fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV), do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e a proteção ao salário (art. 7º, X). Neste sentido, impor ao beneficiário da justiça gratuita a quitação - inclusive mediante créditos obtidos na ação - dos honorários advocatícios, inibe a possibilidade do pleno acesso à justiça.

Observe-se que as restrições impostas pela Lei 13.467/2017, ainda que pela justificativa de se evitar o abuso no direito de ação, podem acarretar a imposição de severos obstáculos ao próprio acesso à justiça. Ademais, eventuais abusos podem ser devidamente coibidos no próprio processo, com a aplicação, por exemplo, da multa por litigância de má-fé.

No seu voto na ADI 5.766/DF, assim entendeu o Exmo. Ministro Edson Fachin:

Ora, as normas impugnadas que impõem o pagamento de despesas processuais, independentemente da declaração oficial da perda da condição de hipossuficiência econômica, afrontam o próprio direito à gratuidade da Justiça e, consequentemente, o próprio direito ao acesso à Justiça

Ademais, a previsão do pagamento das despesas processuais com eventual crédito adquirido despreza o próprio caráter alimentar das verbas trabalhistas, inclusive sua impenhorabilidade ( CPC, art. 833, IV CPC). Veja-se que no âmbito do processo comum, o art. 98, § 3º CPC prevê, de imediato, a suspensão da exigibilidade das obrigações, não dispondo sobre a possibilidade de utilização dos créditos auferidos na ação. Desta forma, se não é possível a utilização de créditos de natureza civil para a quitação dos honorários, muito menos será possível quando se tratar de crédito com natureza alimentar.

Ressalte-se, entretanto, que não se trata de excluir a responsabilidade do beneficiário da justiça gratuita, mas de suspender a exigibilidade do seu pagamento, tendo em vista que o valor obtido na presente ação não é suficiente para alterar a condição econômica da parte autora, de forma que não se pode desconsiderar a referida condição que determinou a concessão da justiça gratuita. Desta forma, caso cessadas as condições que justificaram a concessão de gratuidade, é possível a cobrança dos honorários sucumbenciais.

Diante do exposto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Considerando a decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58 e 59, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho, até que sobrevenha alteração legislativa, deverá observar os mesmos índices de correção monetária e de juros de mora que vigentes para as condenações cíveis em geral.

Conforme decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. (grifo nosso)

Desta forma, na fase pré-processual, deve ser aplicado o IPCA-E, mais juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 - “juros de mora equivalentes à TRD...”), conforme decidido pelo STF, devendo ser considerada a época própria para o adimplemento das obrigações, nos termos do art. 459, § 1º da CLT. A partir do ajuizamento deve ser aplicada a taxa SELIC, que abrange juros de mora e correção monetária, estando isenta a parte trabalhadora (Súmula 187 TST). Atente-se que tanto juros como correção monetária são pedidos implícitos (art. 322, § 1º do CPC).

Indevido imposto de renda sobre o valor referente à SELIC, tendo em vista que o referido índice engloba duas grandezas distintas (juros e correção monetária). Desta forma, considerando que a correção monetária tem como intuito apenas a reposição do valor perdido em razão da inflação, não se está diante de “nova riqueza” capaz de atrair o imposto de renda. Ademais, o STJ já decidiu no Recurso Repetitivo n. XXXXX/RS que" não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais em decorrência de sua natureza e função indenizatória ampla ".

Os mesmos critérios serão utilizados na apuração do FGTS (OJ n. 302 da SDI-1 do TST).

DEDUÇÃO/COMPENSAÇÃO

Autorizo a dedução/compensação dos valores comprovadamente quitados a idênticos títulos, desde que já constantes dos autos, com escopo de evitar-se o enriquecimento sem causa do autor.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Quanto às contribuições previdenciárias e fiscais, devem ser observadas as diretrizes da Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI-1 do TST.

Observe-se, quanto à parcela previdenciária, a inclusão da contribuição referente ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), nos termos da Súmula 454 do TST, estando excluídas as contribuições sociais devidas a terceiros (art. 240 CF/88).

Para os fins do art. 832, § 3º da CLT, deve ser observada a natureza das verbas, nos termos do artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91.

Os descontos fiscais devem ser procedidos de acordo com a redação do artigo 12-A da Lei 7.713/1988, observando-se a IN 1.500/2014 RFB, bem como não se considerando em sua base de cálculo os juros de mora (OJ 400 SDI -1 do TST e art. 404 do CC e Súmula 19 do TRT 2ª Região).

Por oportuno, eventual imunidade conforme a condição jurídica de entidade pública ou equiparada, ou isenção tributária decorrente de política fiscal (p.ex., SIMPLES), em fase própria, a parte ré deverá comprovar os parâmetros legais a lhe conferir tratamento diferenciado para os fins de recolhimento previdenciário, em todo o caso, alcançando exclusivamente a sua cota-parte.

III - DISPOSITIVO

Posto isso, conforme fundamentação acima, que integra este dispositivo para todos os fins, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na ação proposta por THAYS MATHIAS DA SILVA em face de ALINE PEREIRA DE SOUSA CONFECÇÕES, para:

- CONDENAR a parte ré ao pagamento das seguintes verbas, nos parâmetros da fundamentação:

  1. Horas extras e reflexos
  2. Honorários de sucumbência em favor do advogado da parte reclamante, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico

- CONDENAR a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do advogado da parte ré, no importe de 10% (dez por cento), os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da fundamentação.

- CONCEDER os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante.

A liquidação será por cálculos, conforme os parâmetros traçados na fundamentação, não estando limitada aos valores indicados na petição inicial, por se tratar apenas de mera estimativa.

A dedução/compensação, a correção monetária, os juros de mora, as contribuições previdenciárias e as contribuições fiscais terão a sua incidência nos casos e forma estabelecidos na fundamentação.

Arbitro à condenação o valor de R$ 20.000,00.

Custas processuais pelas partes rés vencidas na causa no valor de R$ 400,00

As partes devem observar que o Juízo, ao manifestar seu livre convencimento motivado, não é obrigado a expressar-se sobre todas as teses apontadas. Desta forma, os embargos declaratórios serão admitidos nas estritas hipóteses legais, ressaltando que não é cabível prequestionamento em 1ª instância, ante o efeito devolutivo em profundidade do Recurso Ordinário.

Cumpra-se após o trânsito em julgado.

Intimem-se as partes.

SÃO PAULO/SP, 11 de fevereiro de 2022.

FRANCIANE APARECIDA ROSA
Juíza do Trabalho Substituta

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