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13 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-32.2021.5.02.0372 • 2ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes

Assunto

Correção Monetária [2031], Décimo Terceiro Salário Proporcional [8820], Guias do Seguro Desemprego [55447], Décimo Terceiro Salário [2666], Reconhecimento de Relação de Emprego [2554], Verbas Rescisórias [2546], Jurisdição e Competência [8828], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Multa do Artigo 467 da CLT [2210], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Contrato Individual de Trabalho [1654], Competência [8829], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], FGTS [2029], DIREITO DO TRABALHO [864], Cesta Básica [1767], Multa de 40% do FGTS [1998], Aviso Prévio [2641], Competência da Justiça do Trabalho [10652], Saldo de Salário [8823],

Juiz

PATRICIA OLIVEIRA CIPRIANO DE CARVALHO
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO
2ª VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS CRUZES
ATOrd XXXXX-32.2021.5.02.0372
RECLAMANTE: MARCOS COUTO DOS SANTOS
RECLAMADO: M F ASSESSORIA E SERVICOS EIRELI - EPP E OUTROS (2)

S E N T E N Ç A

I - Relatório

MARCOS COUTO DOS SANTOS, já qualificado nos autos, propõe a presente reclamação trabalhista em face de M F ASSESSORIA E SERVIÇOS EIRELI – EPP e SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO - SEMAE, também já qualificadas nos autos. Requer a nulidade do pedido de demissão, convertendo a dispensa por iniciativa do empregador, com quitação de verbas rescisórias, diferenças do FGTS, férias em dobro, cesta básica, indenização por danos morais, multas e honorários advocatícios.

Juntou documentos, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita e atribuiu à causa o valor de R$ 33.059,70.

Contestação da 2ª. reclamada às fls. 81/100, arguindo prescrição quinquenal e, quanto ao mérito, refutando sua responsabilidade em relação aos créditos postulados e requerendo a improcedência da ação.

Em audiência às fls. 474/476, foi determinada a citação da 1ª reclamada, M F ASSESSORIA E SERVICOS EIRELI - EPP, na pessoa da sócia CARLA SALVINO BENTO, para apresentar defesa no prazo de 5 dias, sob as penas do art. 844 da CLT.

Citação da 1ª reclamada na pessoa da sócia às fls. 477/478.

Em despacho às fls. 479, a 1ª reclamada foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato.

Réplica às fls. 484/485.

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual. Prejudicada a última proposta de conciliação.

É o relatório.

Decido.

II – Fundamentação

Inicialmente, cumpre registrar que a referência às folhas dos autos foi extraída do processo digital baixado em sua íntegra em PDF, na ordem crescente.


Prejudicial de mérito – prescrição

Não há prescrição a ser declarada, uma vez que a ação foi ajuizada dentro do prazo a que alude o art. , XXIX, da Constituição Federal, e não são postulados créditos anteriores ao quinquídio que antecedeu a distribuição da presente ação. Rejeito, assim, a arguição da 2ª reclamada.

Mérito

Primeiramente, afasta-se o requerimento formulado pela 2a. reclamada para sobrestamento do feito.

Com efeito, em que pese o reconhecimento da repercussão geral no Tema nº 1118 que trata sobre o ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas em processo licitatório, têm-se que não há determinação específica para suspensão dos processos em trâmite na primeira instância.

1. Nulidade do pedido de demissão - verbas rescisórias - diferenças do FGTS – férias em dobro – cesta básica - multas

Requer o autor a nulidade do pedido de demissão, convertendo-se em demissão por iniciativa do empregador, com a quitação das verbas rescisórias. Assevera que a 1ª demandada não quitou integralmente os valores devidos à título de FGTS e cesta básica. Alega incorreção na concessão das férias do período aquisitivo de 2019/2020.

A 2ª. ré nega sua responsabilidade.

Pois bem.

Na dicção do art. 844 da CLT, a não apresentação de defesa no prazo conferido importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato. Aplica-se a pena de confissão à parte que não comparece aos autos para se defender, reputando-se, por não contestados, como verdadeiros os fatos articulados na inicial (art. 344 do CPC). Simultaneamente, reconhece-se o fato jurídico da revelia.

Assim, a ausência da reclamada cria, para ela, uma situação desfavorável, qual seja, de revel e confessa, reputando-se, contra ela, verdadeiros os fatos elencados na petição inaugural.

No presente caso, a 1ª. reclamada foi regularmente citada e intimada para apresentar defesa no prazo de 5 dias, sob as penas do art. 844 da CLT, porém ausentou-se sem qualquer justificativa, sequer oferecendo contestação, razão pela qual se impõe as penas de revelia e confissão quanto à matéria de fato, consoante o disposto no art. 844, in fine, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Cumpre destacar que não haverá prejuízo à 2ª. reclamada, pois, consoante o art. 391 do CPC, “A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes”. Também é de relevo o disposto no art. 844, parágrafo 4º, I, da CLT.

Nessas condições, considerando as penas de revelia e confissão impostas à 1ª. reclamada, que acarretam presunção ficta de veracidade dos fatos aduzidos na petição inicial, e a ausência de contraprova pela 2ª. demandada, acolho o pedido de nulidade do pedido de demissão, reconhecendo que a rescisão contratual se verificou por iniciativa da empregadora, tratando-se de dispensa imotivada.

Logo, condeno a ré ao pagamento dos seguintes títulos, observados os exatos termos dos pedidos:

a-) saldo de salário – 19 dias;

b-) aviso prévio indenizado e proporcional (36 dias);

c-) 13º salário proporcional (9/12 – já computada a projeção ficta do aviso prévio);

d-) férias proporcionais, acrescida de 1/3 (02/12 - já computada a projeção ficta do aviso prévio);

e-) indenização correspondente aos depósitos do FGTS dos meses agosto/2019, setembro/2019, dezembro/2019, janeiro a novembro de 2020, janeiro/2021, fevereiro/2021, abril à agosto de 2021, e sobre as verbas rescisórias, além de multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos de FGTS;

f-) multa prevista no artigo 467 da CLT incidente sobre as parcelas de letras a a d e sobre a multa de 40% dos depósitos do FGTS;

g-) multa do art. 477 da CLT;

h-) cesta básica referente aos meses de junho a agosto de 2021, conforme previsto em norma coletiva;

Considerando a revelia da reclamada, por medida de economia e celeridade processual, determino a expedição de alvará para recebimento do seguro-desemprego. Providencie a Secretaria.

De outro lado, no que diz respeito ao pagamento em dobro das férias do período aquisitivo 2019/2020, razão não assiste ao autor.

Com efeito, examinando os estritos limites da lide, não há qualquer dúvida de que o reclamante recebeu os valores devidos a título de férias e que usufruiu do correspondente descanso com observância ao correspondente prazo concessivo.

Nessa linha, o disposto no artigo 137 da CLT que impõe o pagamento em dobro das férias se restringe à hipótese de fruição do correspondente descanso após o decurso do período concessivo, situação inocorrente no caso em comento.

Ademais, a época da concessão das férias será a que melhor atenda os interesses do empregador, nos exatos termos do artigo 136 da CLT.

À vista do exposto, julgo improcedente o pedido neste particular.

2. Indenização por danos morais

Aduz o autor fazer jus ao pagamento de indenização por danos morais em razão do inadimplemento de verbas rescisórias.

A 2a. ré nega sua responsabilidade.

Pois bem.

Quando uma pessoa física ou jurídica viola um dever jurídico e comete ato ilícito e causa dano a outrem, surge dessa situação um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. A responsabilidade civil consiste exatamente nessa obrigação de indenizar o prejuízo causado em decorrência da prática de ato ilícito. Prejuízo material ou ideal.

Há possibilidade de indenização por dano moral assentada no inciso X, do art. da Carta Magna que dispõe serem “invioláveis a intimidade, a via privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Para configuração do dano moral, capaz de ensejar a obrigação de indenizar, a situação é exatamente idêntica. É indispensável que o lesado comprove a ocorrência da lesão, assim como sua extensão. Somente assim, o Poder Judiciário poderá reunir os elementos necessários para dar fundamentação ao julgamento que lhe foi posto para análise. Ausentes a prova do dano e sua extensão, elementos essenciais para caracterização da responsabilidade civil, não há que se falar em obrigação de indenizar os alegados danos morais.

Com efeito, novamente debruçando-me a respeito do tema e após a análise de balizados estudos, revejo entendimento anteriormente adotado.

Primeiramente, cabe registrar que a caracterização da mora do empregador nas obrigações trabalhistas caracterizar-se-á mediante decisão judicial que reconhece o débito.

E para fins de caracterização da mora, tenho que se mostra irrelevante se o atraso ocorreu por mais de um, dois ou três meses. A mora estará caracterizada sempre que houver descumprimento habitual ou ainda por uma única vez, quando a gravidade da conduta venha a acarretar prejuízos de difícil reparação ao trabalhador, como é o caso das verbas rescisórias.

Ainda, não se pode olvidar que, dentre outras características, o contrato de trabalho é sinalagmático perfeito, o que vale dizer que cada parte assume determinada obrigação naquela relação. Portanto, se a principal obrigação do trabalhador é a prestação de serviços, colocando a força de trabalho em favor do seu empregador, sob pena de caracterização de desídia, de outro lado, a principal obrigação do empregador é o pagamento dos salários e das demais verbas contratuais e rescisórias, sob pena de configuração da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Portanto, inegavelmente, trata-se de uma obrigação contratual. E nesse contexto, dispõe o art. 389 do Código Civil, in verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Dessa forma, não se pode olvidar que o salário e as verbas rescisórias, para a grande maioria dos trabalhadores, representam a sua única fonte de renda e, portanto, um meio de sobrevivência necessário para a garantia de um patamar mínimo de preservação da sua dignidade humana.

Não tenho dúvida de que a melhor maneira de formação de convencimento quanto à existência ou não de lesão aos direitos da personalidade, é a investidura fática.

Nessa linha, basta imaginarmos o atraso no pagamento dos nossos próprios salários. Assumimos compromissos necessários à nossa subsistência, tais como, pagamentos de contas luz, água, telefone, aluguel, prestação, supermercado embasados na data do pagamento do salário. E se o pagamento não ocorre? Sem dúvida, as contas continuarão chegando, a mora estará configurada e dificilmente nossos credores ficarão sensibilizados com a nossa situação. Pergunta-se, portanto, a mera restituição do valor dos salários atrasados, com juros e correção monetária teria o condão de reparar a nossa angústia vivenciada por culpa de outrem? Definitivamente, a resposta é: não.

Portanto, não se pode conceber que a mera restituição do valor equivalente aos salários atrasados, horas extras, férias, 13º salários e verbas rescisórias, mesmo que acrescidos de juros, mora ou das penalidades previstas nos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT, possam evitar ou suprir a existência de qualquer outra consequência na esfera dos direitos da personalidade do trabalhador.

Nessa linha, não há necessidade da prova do dano moral, em si, eis que o dano moral é mera consequência da ofensa aos direitos da personalidade. Portanto, se a ofensa é de repercussão, uma vez comprovado o fato, comprovado estará o dano moral, tal dano ocorre, portanto, in re ipsa.

Conforme a maestria de Aldemiro Rezende Dantas Júnior1, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 257.036/RJ, entendeu que a seguradora, por ter injustificadamente atrasado o pagamento do valor do seguro referente a automóvel, deveria pagar ao segurado parcela correspondente aos danos morais, vez que tal atraso e as tentativas de recebimento da parcela contratual haviam provocado desgaste e aflição no espírito do segurado e ainda, em outra oportunidade entendeu que o envio de cartão de crédito não solicitado, bem como das faturas de cobrança das anuidades, por se tratar de conduta abusiva e por haver notória dificuldade no cancelamento desse tipo de serviço, dá ensejo a reparação por danos morais.

Diante do acima exposto, conclui o citado autor que se tais condutas podem gerar a responsabilidade civil pelos danos morais, então, qual seria a razão de não caber essa mesma responsabilidade quando o atraso é referente à retribuição da força de trabalho?

A resposta é a de que, infelizmente, o trabalhador ainda não tem reconhecida a sua condição de cidadão na relação de trabalho, é visto ainda como algo apropriável pelo objeto da prestação de serviços e também pela pessoa.

Portanto, no caso dos autos, diante da ausência de pagamento das verbas rescisórias, presume-se a existência de dano moral, diante da impossibilidade de o trabalhador fazer frente e honrar com os compromissos assumidos necessários às suas necessidades básicas de subsistência.

Insta mencionar, por oportuno, que o artigo 223-C da CLT apresenta rol meramente exemplificativo. Tal entendimento se justifica, uma vez que não se afigura crível que a intenção do legislador fosse obstar a tutela de bens consideravelmente relevantes e recorrentes no ambiente, como por exemplo, a dispensa em razão de idade avançada do empregado ou de sua nacionalidade, os quais não restaram elencados no aludido dispositivo.

Com efeito, “obviamente, a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica da regra examinada deixa claro que se trata de elenco meramente exemplificativo. Afinal, a Constituição da Republica combate ‘quaisquer outras formas de discriminação’ (art. , IV, in fine, CF), ao invés de apenas aquelas escolhidas pela Lei da Reforma Trabalhista. Ademais, o rol incluído no art. 223-C deixa de fora alguns aspectos acentuados pelo próprio art. , IV, da Constituição da Republica (etnia, cor, origem, idade, por exemplo), além de se omitir sobre outros listados pelo art. , caput, da Lei 9.029/1995, em sua redação conferida pela Lei 13.146/2015 (por exemplo, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, etc) 2”.

Por esta razão, e ante todo o acima exposto, tenho que o inadimplemento das verbas rescisórias consubstanciou inegável ofensa à dignidade, à honra e à imagem do reclamante, eis que, por culpa da empregadora, após a rescisão contratual, ficou impossibilitado de prover suas necessidades básicas e de sua família, enfrentando total desamparo.

A responsabilidade civil visa a recomposição e o restabelecimento da situação anteriormente verificada, por via de um ressarcimento pecuniário correspondente ao prejuízo verificado, ou de uma indenização capaz de compensar o dano sofrido.

A propósito, este juízo entende por inconstitucional a tarifação prevista no parágrafo 1º, do art. 223-G da CLT, por manifestamente discriminatória e, portanto, colidente com o disposto no art. , da Constituição Federal, eis que atribui maior gravidade ao dano sofrido pelo rico do aquele sofrido pelo pobre, o que, em outras linhas, vale dizer que a dor ou a vida de alguém pode valer mais ou menos de acordo com a sorte ou o azar de ser bem ou mal remunerado.

Assim, para atingir a sua verdadeira finalidade, a indenização por dano moral deve se revestir de duplo caráter, qual seja, reparatório ou pedagógico e ressarcitório. Portanto, a fixação do valor da indenização não deve levar em consideração o salário recebido pelo trabalhador ou o tempo de serviço prestado, tendo em vista que não se trata de indenização por antiguidade, mas sim, de indenização por violação aos direitos da personalidade, nestes compreendidos o conjunto unitário de direitos que circundam a pessoa em seu aspecto físico, moral e intelectual.

Nessa linha, considerando que a indenização por dano moral se reveste de duplo caráter, qual seja, ressarcitório ou pedagógico e reparatório, condeno a reclamada no pagamento da indenização de R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme a gravidade da ofensa e a sua repercussão na esfera da personalidade do trabalhador.

3. Responsabilidade da 2ª. reclamada

Afirma o autor que prestou serviços em benefício da 2ª. reclamada. Postula, assim, a responsabilidade subsidiária da autarquia municipal.

A 2ª. reclamada refuta a sua responsabilidade pelos créditos postulados, sustentando ter fiscalizado a empresa prestadora dos serviços.

Inicialmente, não há qualquer dúvida de que o demandante prestou serviços unicamente em benefício da 2ª. reclamada, conforme se extrai da documentação juntada aos autos pela própria 2a. reclamada.

Superadas tais questões prefaciais, passa-se ao exame da matéria de direito.

Pois bem.

Consoante se depreende da defesa da tomadora, têm-se que a 2ª. reclamada celebrou contrato licitatório com a 1ª. ré.

Registre-se que a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços está assentada em duas premissas: 1) ser a efetiva beneficiária direta da força de trabalho do obreiro empregado da empresa com a qual manteve ou mantém contrato de prestação de serviços; e 2) estar a empresa contratada em situação de inadimplência com as obrigações trabalhistas relativas ao empregado do qual é beneficiária direta da força de trabalho.

Somente a título elucidativo, cabe salientar que o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, então vigente por ocasião do período de duração do contrato de trabalho do demandante, era inaplicável na Justiça do Trabalho, quer por violação ao princípio protetor, quer pela violação ao princípio da isonomia e da responsabilidade civil objetiva do Estado que responde pelos danos causados decorrentes da sua atuação, a teor do disposto no art. 37, parágrafo 6º da CF. Ademais, a Lei 8.666/93 vedava apenas a transferência total da condenação ao ente público e não a mera responsabilidade subsidiária.

Cabe registrar que, no julgamento da ADC 16, houve pronúncia pela constitucionalidade do então vigente art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, todavia, nos debates restou consignado que em caso de inadimplência das obrigações trabalhistas, que tivesse como causa de fiscalização pelo órgão público contratante, o Poder Público é responsável, o que deve ser analisado em cada concreto levado ao Poder Judiciário.

Nessa linha, o mero processo licitatório não pode, e nem deve ser por si só, excludente da responsabilidade do ente público, até mesmo porque o art. 58, inc. III, da Lei 8.666/93, exigia a fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas pelo ente contratante.

Neste sentido, cabe registrar a alteração sofrida pela Súmula 331, em razão da ADC-16, que em seu atual inciso V dispõe o seguinte:

SÚMULA 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Não é preciso muito esforço para concluir que, entendimento em sentido contrário implicaria na violação da dignidade humana do trabalhador, que não pode ficar à margem da garantia dos seus créditos trabalhistas em decorrência da falta de fiscalização do ente público.

Cabe registrar que, não se trata o caso de declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas e tão somente da impossibilidade de sua aplicabilidade em prejuízo do trabalhador que não poderá ter a sua força de trabalho restituída.

De outro lado, embora ainda pendente o julgamento do RE no 1.298.647 que foi objeto de repercussão geral admitida pelo E. STF na sessão plenária ocorrida em 11 de dezembro de 2020 e que se refere ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), pode-se constatar recentes decisões da Suprema Corte em reclamações constitucionais promovidas em que ficou demonstrada a prevalência do entendimento de se atribuir ao trabalhador terceirizado o correspondente encargo probatório.

Nessa linha, destaca-se a decisão exarada pelo STF no AgRG-Rcl 40.137:

"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO RECLAMADA QUE A ADMITE A EXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE PROVA TAXATIVA. ÔNUS DE PROVA QUE NÃO RECAI SOBRE A ADMINISTRAÇÃO. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, é excepcional e condicionada à existência de prova taxativa da existência de culpa in vigilando. 3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese . 4. In casu, a decisão reclamada atribuiu à agravante a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando, fundando-se exclusivamente na inversão do ônus probatório. Verifica-se, destarte, o descompasso entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, haja vista ser insuficiente para a responsabilização a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.

5. Agravo a que se dá provimento, a fim de julgar procedente a reclamação, determinando a cassação da decisão reclamada na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo" (STF- AgRg-Rcl 40.137, 1ª Turma, Red. Min. Luiz Fux , DJe de 12/08/20) (grifos nossos).

No caso em questão, com base no entendimento que até então está se firmando, entendo que incumbia ao trabalhador comprovar que a 2ª. reclamada teria deixado de fiscalizar a empregadora. E de tal encargo, tenho que não se desvencilhou satisfatoriamente.

Isso não bastasse, examinando a vasta documentação exibida pela 2ª. demandada, reputo que a tomadora comprovou ter promovido medidas fiscalizatórias em relação às obrigações trabalhistas da 1ª. reclamada.

Sendo assim, este juízo ficou convencido de que a 2ª. reclamada cumpriu seu dever de fiscalização em face da empresa terceirizada, excluindo-se a responsabilidade quanto ao inadimplemento da 1ª. ré.

Por todo o exposto, afasto a responsabilidade da 2ª. reclamada, julgando IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados pelo reclamante em face desta demandada.

4. Correção monetária e juros

Considerando a decisão com caráter de repercussão geral exarada na ADC 58, os créditos deferidos na presente ação serão corrigidos pelo IPCA na fase pré-judicial e, após a citação, pela taxa SELIC, observando-se ainda o disposto na Súmula 439 do C.TST.

5. Contribuição previdenciária e imposto de renda

Nos termos da Lei 8.212/91, Lei 8.620/93 e suas alterações posteriores e o Decreto nº 3.048/99, incide contribuição previdenciária tão-somente sobre as verbas de natureza salarial, mês a mês, observada a data de prestação de serviços como fato gerador, bem como os percentuais e o teto determinados nos precitados diplomas legais, autorizada a retenção pela reclamada na forma das referidas leis e do disposto na Súmula 368 do C.TST.

E quanto ao Imposto de Renda, a apuração deverá observar o disposto na Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal, que regulamentou o art. 12-A da Lei 7.713/88, sendo que a apuração do quantum devido a título de imposto de renda deverá observar os ditames do referido dispositivo legal.

As parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença são, pois, passíveis de desconto do Imposto de Renda, exceto sobre os juros de mora, conforme entendimento cristalizado na OJ 400 da SDI-1 do C.TST, na modalidade retido na fonte, observado o teto aplicável à época própria do cumprimento da obrigação.

6. Justiça gratuita

Defiro os benefícios da justiça gratuita em favor do reclamante, com fulcro no art. 790, parágrafo 3º, da CLT, uma vez que alegou auferir salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, restando presumida a insuficiência de recursos financeiros para pagamento de custas e demais despesas relativas ao processo.

7. Honorários advocatícios

Nos termos do art. 791-A da CLT, com as alterações introduzidas pela Lei 13.467/17, condeno a 1ª reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (proveito econômico obtido) em favor do patrono do reclamante. A fixação em tal padrão observou o disposto no parágrafo 2º do referido dispositivo.

Por fim, considerando a improcedência dos pedidos formulados em face da 2ª. reclamada, condeno o reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência, no importe de 10% (dez por cento) sobre o resultado econômico que lhe sobrevier da presente ação.

Registre-se que, em tese, os honorários de sucumbência em face da 2ª. reclamada deveriam incidir sobre o valor da causa, o que, todavia, não pode prosperar no caso dos autos, tendo em vista que os pedidos em face dela formulados eram subsidiários e a fixação de importe sobre o valor da causa, implicaria na inimaginável situação de declarar o autor devedor de quase cinquenta por cento do valor estimado do proveito econômico, somente a título de honorários advocatícios para a 2ª. reclamada, situação que não se enquadra no conceito de equidade.

Considerando a declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI 5766 pelo E. STF, bem como o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, o reclamante é isento do pagamento dos honorários sucumbenciais.

8. Ofícios

Ante as irregularidades constatadas em face da 1ª reclamada, após o trânsito em julgado, expeçam-se ofícios à Superintendência Regional do Trabalho e ao Ministério Público do Trabalho, para adoção das medidas e penalidades que entenderem cabíveis.

9. Considerações finais

Para efeitos do disposto no art. 489, inc. IV, do CPC cabe registrar que a sentença contém expressa fundamentação quanto aos argumentos relevantes trazidos pelas partes, inexistindo nos demais que foram invocados qualquer elemento capaz de infirmar as razões de decidir adotadas.

No mais, a regra contida no parágrafo 1º do artigo 840 da CLT, não pressupõe a liquidação dos pedidos formulados pela parte autora, mas, sim, de exposição de estimativa, que deve, evidentemente, manter correlação lógica com o quantum postulado. Em caso de deferimento dos títulos pleiteados, os valores efetivamente devidos serão apurados em oportuna liquidação de sentença, não estando atrelados aos indicados na petição inicial, até mesmo porque, comumente, a apresentação de cálculo exato depende da exibição de documento pela parte contrária. Assim, exigir-se do postulante a indicação de pedido líquido, nesta fase inicial, poderia consubstanciar óbice de acesso à justiça, com ofensa à Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXV).

III - DISPOSITIVO

Isto posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista proposta por MARCOS COUTO DOS SANTOS em face de M F ASSESSORIA E SERVIÇOS EIRELI – EPP para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as seguintes verbas, nos exatos termos da fundamentação supra:

a-) saldo de salário – 19 dias;

b-) aviso prévio indenizado e proporcional (36 dias);

c-) 13º salário proporcional (9/12 – já computada a projeção ficta do aviso prévio);

d-) férias proporcionais, acrescida de 1/3 (02/12 - já computada a projeção ficta do aviso prévio);

e-) indenização correspondente aos depósitos do FGTS dos meses agosto/2019, setembro/2019, dezembro/2019, janeiro a novembro de 2020, janeiro/2021, fevereiro/2021, abril à agosto de 2021, e sobre as verbas rescisórias, além de multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos de FGTS;

f-) multa prevista no artigo 467 da CLT incidente sobre as parcelas de letras a a d e sobre a multa de 40% dos depósitos do FGTS;

g-) multa do art. 477 da CLT;

h-) cesta básica referente aos meses de junho a agosto de 2021, conforme previsto em norma coletiva;

i-) indenização por danos morais, ora arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Considerando a revelia da reclamada, por medida de economia e celeridade processual, determino a expedição de alvará para recebimento do seguro-desemprego. Providencie a Secretaria.

Condeno a 1ª reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (proveito econômico obtido) em favor do patrono do reclamante. Julgo IMPROCEDENTES os pedidos em face da 2ª. reclamada, SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - SMAE.

Condeno o reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência em benefício do patrono da 2ª. ré no importe de 10% (dez por cento) sobre o resultado econômico que lhe sobrevier da presente ação, isento do pagamento.

Considerando a decisão com caráter de repercussão geral exarada na ADC 58, os créditos deferidos na presente ação serão corrigidos pelo IPCA na fase pré-judicial e, após a citação, pela taxa SELIC.

Para efeitos do disposto no art. 832, parágrafo 3º, da CLT, a natureza das verbas deferidas observará o disposto no art. 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91.

Os cálculos deverão incluir as contribuições previdenciárias cabíveis a ambas as partes. As contribuições previdenciárias e fiscais deverão ser recolhidas pela reclamada, podendo, em relação a ambas, deduzir do valor da condenação as percentagens de responsabilidade tributária do reclamante, na forma da legislação vigente, arts. 43 e 30,I,a da Lei 8212/91, Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal, que regulamentou o art. 12-A da Lei 7.713/88.

As parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença são, pois, passíveis de desconto do Imposto de Renda, exceto sobre os juros de mora, conforme entendimento cristalizado na OJ 400 da SDI-1 do C.TST, na modalidade retido na fonte, observado o teto aplicável à época própria do cumprimento da obrigação.

Não havendo comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias no prazo estabelecido, execute-se de ofício conforme art. 114, § 3º, da Constituição Federal, observando-se o disposto na Lei 10.035/2000.

Ante as irregularidades constatadas em face da 1ª reclamada, após o trânsito em julgado, expeçam-se ofícios à Superintendência Regional do Trabalho e ao Ministério Público do Trabalho, para adoção das medidas e penalidades que entenderem cabíveis.

Custas, pela 1ª. reclamada, no importe de R$ 300,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 15.000,00.

Face ao número excessivo de embargos declaratórios interpostos apenas com o intuito de protelar o feito, ressalte-se que estes estarão sujeitos às penas previstas em lei, esclarecendo-se que o juiz não está obrigado a fundamentar sua decisão acolhendo ou afastando um a um todos os argumentos aduzidos na petição inicial e na defesa e que ainda que a parte entenda que houve erro na apreciação da prova, tal matéria não pode ser solucionada em sede de embargos, devendo as partes socorrer-se da via recursal adequada.

Sentença publicada nos termos da Súmula 197 do C.TST. Intime-se a 1a. reclamada via postal, na pessoa da sócia, e a 2a. reclamada via sistema.

MOGI DAS CRUZES/SP, 07 de março de 2022.

PATRICIA OLIVEIRA CIPRIANO DE CARVALHO
Juíza do Trabalho Titular

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