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19 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT2 • ATOrd • Desvio de Função e Reenquadramento • 1001028-86.2017.5.02.0073 • 73ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
73ª Vara do Trabalho de São Paulo
Assuntos
Desvio de Função e Reenquadramento
Partes
RECLAMANTE: J. F. S, RECLAMADO: A. B, RECLAMADO: B. S. (. B. ). S. a
Documentos anexos
Inteiro Teord8d8c94%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

1001028-86.2017.5.02.0073

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 13/06/2017

Valor da causa: R$ 50.000,00

Partes:

RECLAMANTE: JUSCILEIA FERREIRA DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO PEREIRA BARROS

RECLAMADO: ATENTO BRASIL S/A

ADVOGADO: RODRIGO SILVA SAMPAIO GOMES

ADVOGADO: JULIANA DIAS

ADVOGADO: MARIA MERCEDES OLIVEIRA FERNANDES DE LIMA

RECLAMADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADO: SERGIO SHIROMA LANCAROTTE

ADVOGADO: MARIA APARECIDA ALVES

ADVOGADO: JULIANA DIAS

PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

RECLAMADO: ATENTO BRASIL S/A, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

S E N T E N Ç A

I - Relatório

JUSCILEIA FERREIRA DA SILVA, já qualificada nos autos, propõe a presente reclamação trabalhista em face de ATENTO BRASIL S/A e BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, também já qualificadas nos autos. Requer o reconhecimento de vínculo com a 2a. reclamada e enquadramento sindical junto à categoria dos bancários com incidência dos benefícios correspondentes e pagamento de horas extras.

Juntou documentos, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita e atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00.

Contestação da 1a. reclamada (ID be15a64), com preliminar de ilegitimidade e, quanto ao mérito, negando a versão apresentada pela autora e pugnando pela improcedência da ação.

Contestação da 2a. ré (ID be60949), com preliminar de ilegitimidade e, em relação ao mérito, negando qualquer responsabilidade quanto aos créditos postulados e requerendo a improcedência da ação.

Em audiência (ID f1c91b2), foram tomados os depoimentos da reclamante e de uma testemunha, sendo dispensados os dos prepostos das reclamadas.

Em réplica, a autora reiterou os termos da petição inicial.

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas pelas partes. Rejeitada a última proposta de conciliação.

É o relatório.

Decido.

II - Fundamentação

Preliminar

1. Ilegitimidade

Há legitimidade ativa e passiva, em face da pertinência subjetiva das partes autora e ré. À luz da teoria da asserção o simples fato de a parte autora indicar a 2a. ré como devedora da relação jurídica material, basta para legitimá-la para figurar no polo passivo da relação jurídica processual, arcando a autora com o risco decorrente de eventual má escolha. Rejeito.

Prejudicial de Mérito - Prescrição ex officio

Fls.: 3

Revendo posicionamento anterior, tenho que a partir da promulgação da Lei 11.280/06, a declaração de ofício da prescrição passou a ser considerada como um dever do magistrado. Também o novo CPC estabelece que haverá resolução do mérito quando o juiz decidir de ofício sobre a ocorrência de prescrição.

Ante ao exposto, declaro prescritos os créditos anteriores à 13.06.2012 extinguindo-os com resolução do mérito com fulcro no art. 487, II, do novo CPC e do art. , XXIX, da Constituição Federal, excetuando- se o direito à declaração de vínculo empregatício diretamente com a 2a. reclamada, pois imprescritível (artigo 11, § 1º, da CLT).

Mérito

3. Impugnação de documentos

Não se admite impugnação genérica dos documentos juntados pela demandante sem apontamento de qualquer vício intrínseco e específico, razão pela qual estes serão valorados em conjunto com os demais elementos probatórios.

4. Vínculo com a 2a. reclamada - enquadramento sindical

Aduz a reclamante que foi contratada pela 1a. reclamada em 11 de abril de 2012 para desempenhar função de operadora de cobrança, trabalhando exclusivamente para a 2a. reclamada e prestando serviços relacionados à atividade-fim desta empresa. Requer o reconhecimento de fraude quanto ao contrato de trabalho, com consequente declaração de vínculo empregatício diretamente com a 2a. reclamada, bem como o enquadramento sindical na categoria dos bancários.

A 1a. reclamada se insurge quanto ao pleito da demandante, indicando que as tarefas desempenhadas pela autora se relacionam com seu objeto social, o qual ligado a atividade-meio da tomadora de serviços. Nega que a reclamante executasse tarefas concernentes ao escopo de instituição bancária, uma vez que ela era operadora de cobrança e estava subordinada a empregados da 1a. reclamada.

A 2a. ré impugna a pretensão da autora, alegando que não estão presentes os requisitos previstos no artigo da CLT.

Pois bem.

Em que pese às extensas alegações lançadas nas defesas das reclamadas, a prova produzida nos autos autoriza concluir pela procedência das alegações lançadas na petição inicial quanto ao pretendido vínculo empregatício com a 2a. reclamada.

Com efeito, a reclamante anexou aos autos material que contém a denominação da instituição bancária, em que se constata o método de abordagem a ser realizado pelos prestadores de serviços, evidenciando que, de fato, a autora estava subordinada estruturalmente à 2a. ré (ID 1fb505c).

Outrossim, é de relevo cartilha elaborada pela 1a. ré, da qual se extrai as regras de atendimento e utilização de software relacionamento à 2a. demandada. A título de exemplo, nota-se que no sistema adotado, durante a espera da ligação telefônica, consta em tal cartilha que o fundo musical a ser adotado pertence ao Banco Santander.

A análise da prova documental anexada aos autos confirma a tese da autora no sentido de que prestava serviços unicamente à 2a. reclamada, devendo cumprir os padrões de atendimento desta empresa, identificando-se como empregada da tomadora.

Fls.: 4

Cumpre mencionar que a prova ora produzida corroborou a documental acima mencionada.

Nestes termos, a autora declarou que fazia ligação para cobranças, acordos, renegociação de dívidas de cartão de crédito, conta corrente e empréstimo, acessando dados dos clientes da 2a. reclamada.

Além disso, a única testemunha ouvida relatou, entre o mais, que "tinha acesso a todos os dados do cliente, inclusive às movimentações financeiras ; que se identificavam em nome da 2a reclamada " - grifei.

Ainda tem sobrelevo o informado pela referida testemunha no sentido de que, em caso de negociação que exigia alçada maior do que a autorizada para os operadores de cobrança, os empregados da 2a. reclamada, que permaneciam no interior do call center , eram chamados para a correspondente liberação.

Não afasta a subordinação estrutural evidenciada pelo conjunto probatório o fato de que era o supervisor da 1a. reclamada quem acionava o empregado da 2a. reclamada, uma vez que restou seguramente comprovado que a reclamante estava, de fato, inserida nos fins da instituição bancária, ao apresentar-se como funcionária do banco, prestar serviços em conformidade ao sistema da 2a. ré, bem como acessar os dados sigilosos dos clientes, realizando atividades próprias desta tomadora.

Assim, o simples fato de a reclamante receber algumas ordens de prepostos da 1a. reclamada não descaracteriza o vínculo empregatício no caso dos autos.

Ao revés, restou nítido que o preposto da 1a. reclamada não passava de um mero intermediador ou porta- voz entre a 2a.reclamada e os demais prestadores de serviços, com vistas a descaracterizar a subordinação.

Não há dúvida, pois, de que a 1a. reclamada era mera intermediadora da instituição financeira, certo de que a reclamante prestava serviços relacionados à atividade-fim da 2a. ré.

Outrossim, ficou seguramente comprovado que a autora também estava subordinada a empregados da 2a. demandada, sendo que os empregados desta empresa ficavam permanentemente no posto de trabalho, fiscalizando a prestação de serviços, situação que reforça a tese da autora de que a 2a. demandada era de fato sua real empregadora.

Outrossim, as atividades executadas pela autora (cobranças, acordos e renegociação de dívidas de cartão de crédito, conta corrente e empréstimo), que restaram confirmadas pela única testemunha ouvida, estão associadas à atividade-fim da tomadora de serviços e, desse modo, atendiam ao exclusivo interesse desta empresa.

Portanto, resta nítida a intermediação ilícita de mão de obra, tendo em vista que a 1a. reclamada funcionava, na realidade, como uma mera intermediadora das atividades da 2a. reclamada, com vistas a se evitar o enquadramento de seus empregados na categoria dos bancários.

No mais, são inaplicáveis as disposições da Lei 13.429/17, tendo em vista que promulgada após o início do contrato de trabalho da autora. E ainda que assim não fosse, tal lei, é manifestamente inconstitucional por violar os fundamentos da república, em especial, a valorização do trabalho humano, haja vista que a terceirização irrestrita precariza aquele valor, especialmente por considerar o trabalho humano como mera mercadoria, aproximando-se, assim, de um contrato de locação de serviços.

E mais: ainda que se possa considerar a constitucionalidade da referida lei, é certo que qualquer espécie de terceirização somente pode ser considerada lícita quando não haja qualquer espécie de subordinação, eis que nos termos do art. da CLT, sempre será empregador aquele que dirigir a prestação pessoal de serviços. E em se tratando de subordinação estrutural ou mera intermediação na subordinação, a aplicação do art. , da CLT é medida que se impõe, formando, assim, o vínculo com o tomador de serviços.

Dessa forma, olvidam-se as reclamadas e o legislador de que o Direito, em especial, o Direito do Trabalho não se vincula a meras nomenclaturas legais, mas sim ao princípio da primazia da realidade.

Fls.: 5

Assim, ante a todo o acima exposto, com fulcro no art. da CLT, declaro nulo o contrato havido entre a reclamante e a 1a. reclamada, e por consequência reconheço o vínculo empregatício com a 2a. reclamada, no período compreendido entre 11.04.2012 a 11.08.2015.

Sendo assim, deverá a 2a. reclamada, no prazo de oito dias contados do trânsito em julgado da presente ação, após a juntada do documento aos autos pela reclamante, e desde que devidamente intimada para tanto, proceder a retificação na CPTS da obreira, para fazer constar como a empregadora da autora, sob pena de multa diária de R$ 100,00, em favor da demandante, sem prejuízo de fazê-lo a Secretaria. Registre-se que não há qualquer limitação a ser imposta, tendo em vista tratar-se de astreinte.

Em decorrência do reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a 2a. reclamada, faz jus a reclamante aos benefícios previstos nas normas coletivas dos empregados em estabelecimentos bancários, conforme pleiteado na petição inicial, com a condenação das reclamadas nas seguintes verbas:

a-) diferenças salariais decorrentes da aplicação do piso salarial, bem como correspondentes reajustes da categoria, com reflexos em 13º salários, férias +1/3, horas extras já quitadas, aviso prévio e depósitos de FGTS+40%;

b-) indenização relativa ao auxílio refeição;

c-) indenização concernente à cesta alimentação;

d-) indenização referente à décima terceira cesta alimentação;

e-) PLR, durante toda a contratualidade, inclusive de forma proporcional ao ano de 2015, nos moldes da Súmula 451 do C. TST.

Os benefícios assegurados com base nas normas coletivas anexadas aos autos pela reclamante deverão observar os exatos termos, limites e vigência dos referidos instrumentos, restando autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos ora deferidos.

Em decorrência da fraude perpetrada, com fulcro no art. 942, parágrafo único do Código Civil, as reclamadas responderão solidariamente pelas verbas deferidas em favor da autora.

5. Horas extras

Aduz a reclamante que laborava de segunda a sábado das 08h00 às 14h20, com dois intervalos de dez minutos e um de vinte minutos, extrapolando a jornada de seis horas diárias e trigésima semanal, fazendo jus ao recebimento de valores a título de horas extras.

A 1a. reclamada refuta a pretensão à jornada própria de bancários, sustentando que a autora trabalhava em jornada de seis horas diárias, sempre com intervalo de vinte minutos e duas pausas de dez minutos cada, com folgas aos domingos e em regime de compensação realizada na escala de 6x1, no horário das 08h00 às 14h20.

A 2a. ré impugna o pedido.

A autora reconheceu em juízo que os horários lançados nos espelhos de ponto anexados aos autos refletem a efetiva jornada de trabalho.

Relativamente aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, com amparo no entendimento cristalizado na OJ 233 da SDI-1 do C.TST, reputo que a jornada realizada é a mesma da média constante dos espelhos de ponto apresentados.

Fls.: 6

Pois bem.

Ante o enquadramento sindical concernente à categoria dos bancários, como acima fundamentado, assegura-se à reclamante o reconhecimento da correspondente jornada de trabalho, nos moldes do artigo 224 da CLT.

Logo, são devidas as horas excedentes da sexta diária e/ou trigésima sexta semanal, observado o que for mais benéfico à autora, conforme se apurar dos espelhos de ponto anexados aos autos.

Não há qualquer compensação de jornada a ser autorizada, tendo em vista que a previsão de banco de horas somente pode ser considerada válida se o trabalhador puder escolher o dia de sua folga compensatória, ou, ao menos, ter conhecimento prévio do dia em que a folga será concedida.

Portanto, a compensação de jornada variável e genérica prevista em norma coletiva que se limita a autorizar a adoção de compensação de jornada, exige do trabalhador a prestação de trabalho extraordinário sem prévia comunicação, visa atender unicamente os interesses do empregador, revestindo- se de inegável prejuízo ao trabalhador. Dessa forma, não há o que falar-se em observância de compensação e, tampouco, em aplicação da Súmula 85 do C.TST, eis que a jornada semanal excedia aos limites legalmente permitidos.

No que concerne ao divisor, observa-se que, em que pese o entendimento exarado anteriormente por este juízo, curvo-me ao recente acórdão da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do C. TST, nos autos de recurso repetitivo 849-83.2013.5.03.0138, o qual considerou que as normas coletivas dos bancários, aplicáveis ao caso sob exame, não deram ao sábado a natureza de repouso semanal remunerado.

Sendo assim, é de se aplicar o divisor 180, não havendo, igualmente, o que falar-se em limite semanal de trinta horas.

No mais, melhor sorte não assiste à reclamante quanto à pretensão ao recebimento de horas extras pela inobservância do disposto no artigo 384 da CLT. Isso porque este juízo entende que tal dispositivo é incompatível com o disposto no artigo da Constituição Federal em face da violação do princípio da isonomia. Ademais, foi anulada por meio de embargos declaratórios a decisão proferida pelo E. STF no RE 658312, que reconhecia a recepção pela Carta Magna do artigo em comento.

Para base de cálculo das horas extras, observar-se-á: i) divisor 180; ii) base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST; iii) os dias efetivamente trabalhados; iv) evolução salarial da reclamante; v) dedução dos valores pagos sob o mesmo título; vi) reflexos no dsr, 13º salários, aviso prévio, férias + 1/3 e depósitos do FGTS+40%; vii) exclusão dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho não superiores à cinco minutos diários na entrada e cinco minutos diários na saída e pela totalidade, naquilo que exceder; viii) o período de fechamento dos controles de jornada e ix) adicional de 50%.

6. Correção monetária e juros

Ante o provimento liminar deferido pelo Supremo Tribunal Federal ( medida cautelar na reclamação 22.012) suspendendo os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, a qual determinava a aplicação da correção monetária com base no índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), aplica-se o disposto no art. 39, da Lei nº 8.177/91, segundo o qual "Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento".

Fls.: 7

Assim, à luz do entendimento contido na Súmula 381 do C.TST incidirá correção monetária, a partir do 5º dia útil subsequente ao da prestação de serviços, utilizando-se os índices Tabela de Atualização Monetária da E. Corregedoria Regional.

Incidirão juros de mora, na base de 1% ao mês, sobre o valor corrigido, contados de forma simples, a partir do ajuizamento da ação, nos termos do § 1º, do art. 39, da Lei nº 8.177/91 e art. 883, da CLT, pro- rata-die .

7. Contribuição previdenciária e imposto de renda

Nos termos da Lei 8.212/91, Lei 8.620/93 e suas alterações posteriores e o Decreto nº 3.048/99, incide contribuição previdenciária tão-somente sobre as verbas de natureza salarial, mês a mês, cota-parte do empregado e do empregador, observados os percentuais e o teto determinados nos precitados diplomas legais, autorizada a retenção pela reclamada na forma das referidas leis e do disposto na Súmula 368 do C.TST.

E quanto ao Imposto de Renda, a apuração deverá observar o disposto na Instrução Normativa nº 1127 /2011 da Receita Federal, que regulamentou o art. 12- A da Lei 7.713/88, sendo que a apuração do quantum devido a título de imposto de renda deverá observar os ditames do referido dispositivo legal.

As parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença são, pois, passíveis de desconto do Imposto de Renda, exceto sobre os juros de mora, conforme entendimento cristalizado na OJ 400 da SDI-1 do C. TST, na modalidade retido na fonte, observado o teto aplicável à época própria do cumprimento da obrigação.

8. Justiça gratuita

Defiro os benefícios da justiça gratuita em favor da reclamante, com fulcro no art. 790, parágrafo 3º, da CLT.

De outro lado, não merece prosperar a impugnação genérica ofertada pelas reclamadas, calcada em meros subjetivismos, competindo apenas e tão somente ao magistrado a análise do preenchimento dos requisitos para percepção dos benefícios, os quais se fizeram presentes no caso dos autos, ante a juntada da declaração de pobreza.

9. Compensação

A compensação é forma de extinção das obrigações (art. 389 CC/02), e pressupõe a existência de dividas líquidas, certas e vencíveis da mesma natureza.

Não havendo verbas da mesma natureza a serem compensáveis, não há o que se falar em compensação.

10. Ofícios

Em face das irregularidades constatadas, após o trânsito em julgado, expeça-se ofício à Superintendência Regional do Trabalho.

11. Considerações finais

Fls.: 8

Para efeitos do disposto no art. 489, inc. IV, do CPC cabe registrar que a sentença contém expressa fundamentação quanto aos argumentos relevantes trazidos pelas partes, inexistindo nos demais que foram invocados qualquer elemento capaz de infirmar as razões de decidir adotadas.

III - DISPOSITIVO

Isto posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista proposta por JUSCILEIA FERREIRA DA SILVA em face de ATENTO BRASIL S/A e BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A para, extinguindo com resolução de mérito os créditos anteriores a 13.06.2012, condenar solidariamente as reclamadas a pagarem à reclamante as seguintes verbas nos exatos termos da fundamentação supra:

a-) diferenças salariais decorrentes da aplicação do piso salarial, bem como correspondentes reajustes da categoria, com reflexos em 13º salários, férias +1/3, horas extras já quitadas, aviso prévio e depósitos de FGTS+40%;

b-) indenização relativa ao auxílio refeição;

c-) indenização concernente à cesta alimentação;

d-) indenização referente à décima terceira cesta alimentação;

e-) PLR, durante toda a contratualidade, inclusive de forma proporcional ao ano de 2015, nos moldes da Súmula 451 do C. TST.

f-) horas excedentes da sexta diária e/ou trigésima sexta semanal, observado o que for mais benéfico à autora, conforme se apurar dos espelhos de ponto anexados aos autos. Reflexos em dsr, 13º salários, aviso prévio, férias + 1/3 e depósitos do FGTS+40%.

Com fulcro no art. da CLT, declaro nulo o contrato havido entre a reclamante e a 1a. reclamada, e por consequência reconheço o vínculo empregatício com a 2a. reclamada, no período compreendido entre 11.04.2012 a 11.08.2015.

Deverá a 2a. reclamada, no prazo de oito dias contados do trânsito em julgado da presente ação, após a juntada do documento aos autos pela reclamante, e desde que devidamente intimada para tanto, proceder a retificação na CPTS da obreira, para fazer constar como a empregadora da autora, sob pena de multa diária de R$ 100,00, em favor da demandante, sem prejuízo de fazê-lo a Secretaria. Registre-se que não há qualquer limitação a ser imposta, tendo em vista tratar-se de astreinte.

Em decorrência do reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a 2a. reclamada, faz jus a reclamante aos benefícios previstos nas normas coletivas dos empregados em estabelecimentos bancários.

Os valores da condenação deverão ser apurados em liquidação de sentença por simples cálculos e acrescidos de correção monetária, a ser aplicada a partir do 5º dia útil subsequente ao da prestação de serviços, e juros na forma da lei. Autorizo a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos.

Para efeitos do disposto no art. 832, parágrafo 3º, da CLT, a natureza das verbas deferidas observará o disposto no art. 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91.

Os cálculos deverão incluir as contribuições previdenciárias cabíveis a ambas as partes. As contribuições previdenciárias e fiscais deverão ser recolhidas pela reclamada, podendo, em relação a ambas, deduzir do

Fls.: 9

valor da condenação as percentagens de responsabilidade tributária do reclamante, na forma da legislação vigente, arts. 43 e 30,I,a da Lei 8212/91, Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal, que regulamentou o art. 12-A da Lei 7.713/88.

As parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença são, pois, passíveis de desconto do Imposto de Renda, exceto sobre os juros de mora, conforme entendimento cristalizado na OJ 400 da SDI-1 do C. TST, na modalidade retido na fonte, observado o teto aplicável à época própria do cumprimento da obrigação.

Não havendo comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias no prazo estabelecido, execute-se de ofício conforme art. 114, § 3º, da Constituição Federal, observando-se o disposto na Lei 10.035/2000.

Em face das irregularidades constatadas, após o trânsito em julgado, expeça-se ofício à Superintendência Regional do Trabalho.

Custas, pelas reclamadas, no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 20.000,00.

Face ao número excessivo de embargos declaratórios interpostos apenas com o intuito de protelar o feito, ressalte-se que estes estarão sujeitos às penas previstas em lei, esclarecendo-se que o juiz não está obrigado a fundamentar sua decisão acolhendo ou afastando um a um todos os argumentos aduzidos na petição inicial e na defesa e que ainda que a parte entenda que houve erro na apreciação da prova, tal matéria não pode ser solucionada em sede de embargos, devendo as partes socorrer-se da via recursal adequada.

Sentença publicada na forma da Súmula 197 do C.TST.

SÃO PAULO,25 de Setembro de 2017

PATRICIA OLIVEIRA CIPRIANO DE CARVALHO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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