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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 000XXXX-86.2014.5.02.0441 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

16ª TURMA

Partes

RECORRENTE: 1. RUMO LOGISTICA OPERAD. MULTIMODAL S/A 2.

Publicação

21/09/2016

Relator

NELSON BUENO DO PRADO

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-2_RO_00003488620145020441_0eebf.pdf
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Inteiro Teor

metricconverter Pr oductI D 16a16 a. Turma

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 0000348-86.2014.5.02.0441 16ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: 1º] RUMO LOGÍSTICA OPERADORA MULTIMODAL S/A

2º] GLEDSTON DE FREITAS SILVA

ORIGEM: 01ª VARA DO TRABALHO DE SANTOS

Inconformados com a r. sentença de fls. 269/275, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, complementada pela r. decisão decorrente de embargos de declaração opostos (fl. 289), recorre ordinariamente a reclamada (fls. 278/286), e o reclamante (fls. 305/313). A primeira recorrente pugna pela reforma do r. julgado no tocante às verbas rescisórias; multa prevista no artigo 477, da CLT; integração da verba “produção”, com reflexos; horas extras e reflexos; intervalo intrajornada; adicional de periculosidade; redução dos honorários periciais; e emissão do PPP, sob pena de multa. O segundo recorrente, por seu turno, demonstra seu inconformismo com a r. decisão “a quo” quanto à integração da “produção”; declaração de nulidade do banco de horas, com o consequente pagamento das horas extras calculadas com a produção e reflexos; quitação das diferenças de produção descontadas ilegalmente, com reflexos; adicional noturno; e, honorários advocatícios (perdas e danos). Pedem provimento.

Procurações outorgadas pelos recorrentes (ré e autor) aos signatários nos exatos termos do art. 654 do Código Civil e do disposto na Súmula nº 456, do C. TST às fls. 70-verso/71 (substabelecimentos, fls. 71-verso, 72, 73/73-verso, 194-verso, 195/195verso) e 13, respectivamente.

Custas e depósito recursal pela reclamada, às fls. 287/287-verso, respectivamente.

Contrarrazões às fls. 294/304 e 315/321.

É o relatório.

Processo TRT/SP nº 0000348-86.2014.5.02.0441

Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.

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Data da assinatura: 14/09/2016, 04:13 PM.Assinado por: NELSON BUENO DO PRADO

V O T O

CONHECIMENTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA RECLAMADA (arguida em contrarrazões pelo autor, fls. 294verso/295)

a) IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO

PROCESSUAL

Sem razão.

O demandante alega a volubilidade da representação processual da reclamada. E apenas cita, sem qualquer fundamentação eficiente a demonstrar sua tese.

Rejeito.

b) AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À

SENTENÇA (SÚMULA nº 422, DO TST)

Novamente, razão não assiste ao reclamante, aqui, como recorrido.

Dentre os requisitos formais dos recursos, elencados no artigo 1.010 do Novo Código de Processo Civil/2015 (antigo artigo 514, do CPC/1973), estão inseridos os fundamentos de fato e de direito com que se impugna a sentença e se postula nova decisão.

No apelo, as razões recursais devem tratar dos fundamentos decididos na sentença, devolvendo ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sob pena de inépcia do apelo, à luz do princípio da dialeticidade.

Entretanto, o recurso da reclamada debateu todos os temas sobre os quais se rebelou, não havendo falar em ausência de argumentos de insurgência e rebate específico contra os fundamentos da decisão hostilizada.

Rejeito.

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Presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos, conheço dos apelos das partes.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

VERBAS RESCISÓRIAS - DIFERENÇAS

Alega a demandada que as verbas rescisórias foram pagas com a remuneração correta nas ocasiões em que ocorreram as rescisões dos vínculos existentes, inclusive a última rescisão havida.

Sem razão. Com efeito, a remuneração a ser observada para fins rescisórios deve corresponder à soma do valor do salário base com a média das parcelas salariais percebidas com habitualidade nos últimos 12 meses do contrato, sendo nesse sentido o artigo 487, parágrafo 5º, da CLT, que determina a integração das horas extras habituais no aviso prévio indenizado, e as Súmulas nsº 45 e 60, item I, ambas do C. TST, que, respectivamente, pacificaram o entendimento de que a remuneração do serviço suplementar integra o cálculo da gratificação natalina e de que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os efeitos, o que não foi observado pela reclamada.

Desprovejo.

MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, DA CLT

Correta a aplicação da multa do artigo 477, parágrafo 8º da CLT, diante do pagamento intempestivo das verbas rescisórias. A demissão se deu em 08/01/2014, e o pagamento no TRCT (doc. nº 000283/000284, do 2º Vol. Docs. Em anexo) ocorreu em 23/01/2014.

Nada a deferir.

INTEGRAÇÃO DA VERBA “PRODUÇÃO”, COM REFLEXOS

No tópico em tela, busca o recorrente a reforma do julgado sob a alegação de que procedeu em equívoco o magistrado de piso

o deferir a integração da verba “produção” e pagamento dos consectários legais.

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Improsperável o inconformismo do Recorrente.

Não há o que modificar na decisão objurgada na parte que acolheu a tese obreira de recebimento do valor a título de produção; a uma, porque existem nos autos comprovantes da existência de tal pagamento (docs. nsº 29/33; docs nsº 000230/000261; docs. nsº 000005/000090; docs. nsº 00175/000199); a duas, porque não restou sobejamente comprovada a tese recursal no sentido de que a integração de produção dependia de uma série de requisitos para que viesse a ser recebida (parágrafo sexto, fl. 280-verso – apelo).

Como bem observado pelo MM. Juízo de 1º grau, o reclamante demonstrou que os valores recebidos a título de “Produção” não integravam a remuneração para o cálculo das horas extras e adicional noturno (fl. 78), conforme os exemplos indicados (meses de agosto e junho/2013, docs. 000251 e 000247, Vol. Docs).

Comprovado nos autos que a verba "produção" foi quitada com caráter de habitualidade, há que se falar em sua integração à base de cálculo para apuração das verbas trabalhistas. Afinal, a importância a tal título possui natureza salarial e integra o salário para todos os fins.

Neste diapasão, deve ser mantida a sentença.

Desprovejo.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS – MINUTOS RESIDUAIS

A r. sentença de 1º grau assim julgou o tema em epígrafe:

“(...) Em relação aos minutos que antecediam e sucediam a jornada para troca de uniforme e entrega de EPI’s sem registro nos cartões de ponto, as testemunhas ouvidas nos autos deixaram certo que compareciam com 15 minutos de antecedência para troca de uniforme e EPI’s, gastando o mesmo tempo na saída, permanecendo ainda a controvérsia sobre a permissão da anotação desse período nos controles de ponto, já que cada testemunha confirmou a tese defendida pela parte que a convocou. Entretanto, analisando os depoimentos testemunhais, concedo maior credibilidade ao depoimento da

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testemunha convidada pelo autor, na medida em que se revelou mais próximo da verdade, diferente da testemunha da ré, que apesar de declarar que não usufruía de intervalo, nem almoçava com o reclamante, soube informar todo o intervalo do reclamante. Logo, entendo que temeroso seu depoimento. Assim, comprovado nos autos que o autor demandava para troca de uniformes e EPI’s de 15 minutos antes do início da jornada e 15 minutos após o seu encerramento, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de 30 minutos diários como extra pelos minutos que antecedem e sucedem a jornada sem registro, observados os parâmetros e reflexos já fixados no item anterior”.

Inconformada, a reclamada alega que a jornada de trabalho do autor encontra-se fielmente anotada nos cartões de ponto, e corretamente paga ou compensada, sendo que o ônus de comprovar as irregularidades apontadas era do autor.

Examino.

O tempo despendido pelo trabalhador na prática de atos indispensáveis para o início ou término da jornada é considerado tempo à disposição do empregador, na forma do artigo , da CLT. Sendo exigido pela reclamada o trabalho com uniforme, o tempo expendido em tal atividade deve ser considerado tempo à disposição, haja vista a impossibilidade de prestação de serviços sem a vestimenta imposta.

Frise-se ser irrelevante a possibilidade de o trabalhador se conduzir e voltar ao trabalho uniformizado, pois não deve ser transferido para o empregado o ônus do tempo por ele despendido para a colocação e retirada do uniforme fora do local de trabalho, até porque não há lei ou contrato prevendo obrigação de o mesmo utilizá-lo além dos limites da empresa.

Desta forma, o ingresso do empregado nas dependências da empresa, com o início de atividades preparatórias à jornada, tais como lanche, troca de uniforme e assinalação de ponto, deslocamento interno, dentre outros, configura tempo à disposição nos termos da Súmula nº 366, do C. TST, ainda que o trabalhador não esteja recebendo ou executando ordens laborais propriamente ditas, sobretudo quando a chegada antecipada decorre exclusivamente da forma de organização do trabalho determinada pela empregadora, não podendo sequer ser flexibilizada pela via coletiva, a

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teor da Súmula nº 449, do C. TST.

Na hipótese dos autos, a prova testemunhal demonstrou que o autor adentrava no estabelecimento da reclamada e realizava diversos atos preparatórios para o trabalho, e somente então anotava o início de sua jornada no cartão de ponto.

Considerando o acervo probatório dos autos, correta a r. sentença que fixou em 30 minutos residuais diários o tempo que o autor permanecia à disposição da Empregadora, executando atos preparatórios ao trabalho e deslocamentos dentro da empresa, sem registro nos cartões de ponto.

Portanto, comprovado que o obreiro se encontrava efetivamente à disposição da empregadora antes do início da jornada, em razão da atividade de troca de uniforme, deve ser computado e remunerado como hora extra o lapso despendido em tais movimentações, já que ultrapassada a jornada máxima diária de trabalho.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

Quanto à alegada “prova dividida” em relação ao intervalo intrajornada (último parágrafo, fl. 293 – apelo), ao contrário do que alega a reclamada, o d. magistrado "a quo", fez, sim, juízo de valor sobre os depoimentos ouvidos a rogo da empresa e do empregado.

Realmente constata-se que a prova se mostrou dividida quanto ao gozo ou não do período intervalar, e que as declarações das testemunhas são conflitantes quanto ao tópico. Entretanto, havendo prova dividida, sucumbirá a parte que detinha o ônus da prova, considerando os termos dos artigos 373, inciso I, do Novo CPC/2015, e 818, da CLT, além dos entendimentos jurisprudenciais consolidados. No caso, este ônus pertencia ao reclamante.

Entretanto, pela análise dos registros de ponto em confronto com a prova oral, constata-se que o autor, durante todo o contrato de trabalho, não usufruiu realmente o período intervalar integralmente.

A reclamada, em defesa, alegou que o autor cumpriu

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jornada de trabalho de seis horas diárias, obedecendo ao funcionamento do Porto. E que o autor tinha, sim, 15 (quinze) minutos para intervalo e anexou, inclusive, até fotos do seu refeitório (fls. 22/23).

A única testemunha ouvida pelo reclamante rebateu a argumentação sobre o refeitório: “(...) normalmente o reclamante não utilizava o refeitório; que os saqueiros não usavam refeitório, pois estavam sujos e o refeitório é o que corresponde as fotos de fls. 22 e 23; que nas fotos não há saqueiro (...)” (fl. 252-verso). Apenas para constar a função do autor era “Movimentador de Sacaria” (Tabela de Histórico de Cargos e Salários – fl. 18, contestação).

Assim, nada a alterar na decisão de 1º grau.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade. De início, afirma que o perito não enquadrou como perigosas as atividades do autor (fls. 108/120; esclarecimentos, fls. 134/135). Requer sua absolvição da condenação ao pagamento de adicional em epígrafe.

Em que pese a indignação manifestada no apelo da ré, acompanho a bem lançada sentença de primeiro grau, conforme segue:

“Em relação ao pedido de adicional de insalubridade e periculosidade, diante da controvérsia sobre matéria de natureza técnica e por expressa determinação legal, foi determinada realização de perícia (art. 195, CLT), cujo laudo pericial apresentado concluiu pela inexistência de condições perigosas e de insalubridade. Nada obstante as conclusões periciais, é certo que o artigo 436 do CPC dispõe que “o juiz não está adstrito

o laudo, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”. Pois bem, em depoimento pessoal o preposto da reclamada informou que no armazém IX há um gerador, cujo tanque de combustível possuía a capacidade de 2000 litros, supostamente alterada para 200 litros agosto de 2013. É de conhecimento deste juízo em julgamentos já realizados e que envolvem o mesmo armazém IX, que o tanque é o mencionado às fls. 244, cuja reprodução é de maio de 2015. A reprodução do tanque de combustível no documento revela que não é possível acatar a afirmação de que a redução para 200 litros teria ocorrido em agosto de 2013. Destaco que o reconhecimento do tanque foi inclusive confirmado pelo mesmo preposto da reclamada nos autos do processo 00014054220145020441, sendo que naqueles autos revelou a alteração do tanque em maio de 2013, o que já demonstra a incorreção das

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informações. A testemunha convidada pela ré não soube informar a capacidade de líquido do gerador e quando foi reduzida. Já a testemunha trazida pelo autor, informou que até sua saída da ré (2014), a capacidade do gerador não havia sido alterada (2000 litros). Sabe-se que a NR 16, anexo 2, considera atividade perigosa com adicional legal de 30% todos os trabalhadores inseridos em área com armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados. As provas dos autos deixaram certa a prestação de serviços no armazém IX, sendo ônus da ré comprovar que a permanência do autor na área de risco era eventual, assim considerado o fortuito ou, sendo habitual, com tempo extremamente reduzido . Neste sentido, a Súmula 364 do C. TST. “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Pelo exposto, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade na base de 30% sobre o salário base do autor, bem como reflexos em aviso prévio, férias com um terço, 13º salário e FGTS com 40%, horas extras. Indevido reflexos em DSR tendo em vista sua base mensal” (grifei) .

É certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (artigo 436 do CPC/1973, vigente à época da sentença – atual 479, NCPC).

O autor juntou aos autos, ainda, prova emprestada (laudo pericial que admitiu a existência de periculosidade – fls. 207verso/213), o que, de certa forma, evidencia ilações díspares sobre a existência do ambiente inseguro na reclamada.

Nego provimento.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Honorários periciais a cargo da ré foram fixados em R$ 1.500,00 (letra g, fl. 274-verso).

Sem razão.

Assinalo, de início, que o arbitramento de honorários deve considerar a dupla finalidade de indenizar as despesas realizadas para a confecção do laudo e de remunerar o labor técnico desenvolvido, segundo

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padrões razoáveis, assentados em critérios de tempo, lugar e qualidade do laudo apresentado.

Considerando a clareza e objetividade do trabalho pericial produzido, entendo razoável o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), montante já por mim fixado recentemente em hipóteses semelhantes.

Nego provimento.

EMISSÃO DO PPP - MULTA

Busca a reclamada a reforma da r. decisão que determinou a entrega, ao reclamante, do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário).

Sem razão, contudo.

Conforme se verifica, a emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário é um direito do empregado e uma obrigação legal do empregador. Diante disso, o fornecimento de tal documento com a descrição das condições de trabalho do autor é medida que se impõe. Com efeito, por força do artigo 58, da Lei 8213/91, o empregador tem o múnus legal de fornecer o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, sendo incensurável a r. decisão ao determinar a entrega do PPP, sob pena de multa diária.

Importante destacar, ainda, que não se está a tratar dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial e sim do direito da parte de que seja emitido o PPP, com a descrição do seu ambiente de trabalho, a fim de possibilitar a comprovação de tais condições junto ao Instituto de Previdência Social, ao qual, efetivamente, compete proceder ao enquadramento do segurado, conforme as normas técnicas previdenciárias.

Ante o exposto, acertada a condenação da ré para emitir e entregar o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no prazo de 15 dias, após o trânsito em julgado desta decisão, e assim que for intimada para tanto, sob pena de multa diária de R$200,00 (duzentos reais), nos termos do artigo 461, parágrafo 5º, do CPC.

Desprovejo, nestes termos.

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RECURSO DO RECLAMANTE

INTEGRAÇÃO DA PRODUÇÃO

Pretende o autor a reforma da sentença “a quo”, para que seja afastada a Súmula nº 340, do C. TST, e seja deferido o pedido sem a limitação imposta na origem. Aduz que referida súmula só tem cabimento ao empregado comissionista puro, o que não é o seu caso, que sempre recebeu salário fixo e produção, sendo inaplicável referido verbete.

Alerta, inicialmente, que a reclamada nem sequer contestou o pedido, o que atrairia a aplicação do artigo 128, do CPC/1973, pelo que o seu labor extraordinário deveria ser calculado com base no salário fixo, acrescido das comissões, apurando-se a totalidade das horas extras laboradas com o respectivo adicional (Súmula nº 264, do C. TST).

Sem razão.

Restou comprovado que o reclamante auferia sua remuneração como comissionista misto, recebendo parte do salário de forma variável (produção). Assim, no que se refere à parte variável do salário, aplica-se o entendimento da Súmula nº 340 do C.TST, in verbis :

“COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas”.

Por sua vez, a Orientação Jurisprudencial nº 397, da SDI-1, do C. TST que prevê:

“COMISSIONISTA - HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são

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devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST”.

Portanto, quanto ao pagamento das horas extras pelo labor em sobrejornada relativamente à parte variável da remuneração, na hipótese, o salário “produção”, deverá ser observado o entendimento contido na Súmula nº 340 do C. TST, e na Orientação Juriprudencial nº 397, da SDI-1 do C.TST, conforme também já estabelecido na sentença.

Desprovejo.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO BANCO DE HORAS - HORAS EXTRAS

Insiste o reclamante na nulidade do banco de horas, com o consequente pagamento das horas extras remanescentes calculadas com a produção e seus reflexos, insalubridade/risco, com os adicionais e acréscimos utilizados no pacto (letra n, fl. 11 – inicial).

o exame.

A decisão de 1º grau assim julgou a presente questão:

“Pretende o reclamante o pagamento de horas extras sob a alegação de que trabalhava em jornada elastecida, bem como pela supressão do intervalo intrajornada. Alega nulidade do banco de horas. Em defesa, a reclamada contesta o pedido, informando que toda a jornada está devidamente anotada nos controles de frequência e que todas as horas extras foram devidamente compensadas ou quitadas. Os controles juntados aos autos demonstram anotações de horários variados, tanto no início como no fim da jornada, inclusive com anotações dos minutos residuais. A prova oral produzida não é capaz de comprometer a idoneidade dos cartões de ponto. Observe-se que em depoimento pessoal a única incorreção apontada pelo autor se refere ao tempo destinado para a troca de uniformes e EPIs, o que será analisado em tópico separado. Assim, reputo corretas as anotações lançadas nos controles de jornada. Os documentos juntados aos autos demonstram que o banco de horas foi instituído por regular negociação coletiva. Constam dos espelhos de pontos diversos dias em que não houve prestação de

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serviços ou redução da jornada em razão de “dispensa abonada” ou seja, momentos de descanso em contrapartida a horas em excesso prestadas em outros momentos. Observe-se que ao final de cada espelho de ponto era emitido o extrato do banco de horas de modo que era possível aferir se o trabalhador estava com saldo negativo ou positivo de horas. Percebe-se também que mesmo havendo banco de horas há número expressivo de horas extras quitadas, além do adicional noturno e reflexos. O reclamante, por sua vez, não apresentou nenhuma diferença que entendia devida, ônus que lhe incumbia (art. 818, CLT). Assim, julgo improcedente o pedido de horas extras” (grifei) .

Perfilho o mesmo entendimento do juízo de origem.

Por meio dos cartões de ponto é de fácil constatação que havia a compensação de jornada, através da redução da jornada ou folga compensatória, estando devidamente consignado saldo positivo e saldo negativo de horas, não tendo o reclamante apontado irregularidades neste aspecto, além do que não se afere horas extras habituais de forma a ensejar a nulidade do banco de horas.

E como observado pelo MM. Juízo de 1º grau, a existência de extratos, relativos a todo o período do contrato de trabalho, onde há registro detalhado de horas extras realizadas, compensadas e a compensar, além do saldo de horas extras, demonstra que o sistema funcionava corretamente.

Dessa forma, por impugnados tão somente quanto ao tempo reservado para a vestimenta do uniforme e guarda dos EPI’s (equipamentos de proteção individuais), os cartões de ponto mostram-se prova idônea a indicar a jornada efetivamente cumprida, inclusive horas lançadas em banco de horas, positivas e negativas; não tendo o reclamante se desincumbido de demonstrar a existência de diferenças em seu favor ou que realizava outra jornada de trabalho diferente da especificada nos registros de jornada, ônus do qual lhe incumbia (artigos 818, da CLT c/c 373, inciso I, do Novo CPC/2015). Ademais, nos recibos de pagamento há quitação das horas extras concernentes aos saldos provenientes (docs. nsº 29/33, 1º Vol.Docs. em separado).

Mantenho a sentença.

DIFERENÇAS DE PRODUÇÃO – REFLEXOS –

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

DESCONTOS INDEVIDOS

Em defesa, a demandada alegou que nunca houve desconto diário de 1.550 sacas a cada turno de seis (06) horas, comprovando sua resistência ao pedido exordial (fls. 26/27 – contestação). E realmente tal situação ocorreu.

Pelo exame dos documentos juntados nos volumes em separado (demonstrativos de pagamento), não se localizam tais descontos, e o autor, em sua réplica à defesa (fls. 84/85) e nas razões recursais, não logrou em indicar tais abatimentos.

Portanto, como bem deliberado pela decisão “a quo”, inexistindo prova dos descontos de produção, julga-se improcedente o pedido.

Desprovejo.

ADICIONAL NOTURNO

Acompanho a correta decisão de piso, conforme segue:

“Aduz o reclamante em sua petição inicial que a reclamada não quitou corretamente o adicional noturno, conforme negociação coletiva, tendo em vista que não considerou como noturnas as horas prorrogadas após às 7 horas. Os instrumentos coletivos juntados aos autos revelam que o adicional noturno foi pactuado nos percentuais de 33% e 40% para o labor prestado no horário compreendido entre as 19 às 7 horas, sendo a hora noturna computada com 60 minutos. O procedimento adotado pela ré revela-se mais benéfico e deve ser respeitado, já que pactuado por regular instrumento coletivo. Além de haver ampliação do período considerado noturno, houve ampliação também do adicional. As diferenças apontadas em réplica não podem ser aceitas por este juízo: primeiro porque o autor considerou o labor prestado após as 7 horas, o que é indevido para apontar diferenças de valores quitados; segundo não respeitou o período de fechamento dos cartões de ponto, o que, obviamente, acarreta indevida majoração. Veja que o doc. 275 (apontado pelo autor) apura o período de 21/05 a 20/06, enquanto que o autor utiliza-se do período de 22/05 a 27/06. Pelo exposto, julgo improcedente o pedido. No mais, as diferenças de adicional noturno em razão da integração da produção já foram deferidas em tópico próprio (...)”.

Entendo que razão não assiste ao reclamante.

Processo TRT/SP nº 0000348-86.2014.5.02.0441

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Com efeito, as negociações coletivas firmadas pela empregadora do reclamante, anexadas aos autos (CCT 2013/2014, vigente à época do desligamento do reclamante), dispõem expressamente que:

"CLÁUSULA QUINTA - ADICIONAL NOTURNO – O trabalho noturno realizado das 19h às 7h terá a remuneração superior

o diurno em 40% (quarenta por cento), sendo a duração do trabalho noturno de 60 (sessenta minutos)” (doc. nº 000504, 2º Vol.Docs. em apenso).

Nesse sentido, deve ser reconhecida a validade das negociações coletivas da categoria do reclamante, que suprimem a hora ficta noturna, em face do pagamento do adicional noturno maior, no importe de 40%, por ter havido concessão recíprocas entre as partes e não mera supressão de direitos. Ou seja, sabidamente, os ajustes firmados em instrumentos coletivos partem de concessões mútuas, legitimamente alcançadas pelos protagonistas das correspondentes negociações, dentre eles, o representante legal do empregado.

É consabido que a validade dos acordos coletivos é reconhecida na Constituição Federal, devendo o pactuado ser respeitado, prevalecendo a vontade das partes, com vantagens e benefícios recíprocos, segundo o princípio do conglobamento.

Assim, a partir de tais concessões, alcança-se um denominador comum, que se materializa no instrumento coletivo e obviamente retrata situações em que um dos protagonistas transige em benefício do interesse de seu interlocutor e vice-versa.

Neste contexto, ao se referir a direitos disponíveis, ou seja, aqueles não atrelados diretamente à saúde e segurança do trabalhador em sentido amplo, há de ser louvada e estimulada a negociação coletiva.

Assim, considerando que o instrumento normativo é expresso ao prever o pagamento de percentual de adicional noturno bem superior ao legalmente previsto (20% - artigo 73, da CLT) como forma de compensar a ausência de redução ficta da hora noturna, tal pactuação deve ser respeitada, por força do que dispõe o artigo , inciso XXVI, da Constituição da Republica, não podendo prosperar as afirmativas do reclamante.

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

Não se pode olvidar que, se por um lado aparentemente houve prejuízo ao trabalhador pela inobservância da hora noturna reduzida, por outro, no entanto, o que se observa é que houve benefício quando remunerou o labor prestado em horário noturno com adicional superior ao legal.

Diante de tais fatos, como alhures dito, merece prevalecer a decisão que indeferiu o pedido inicial, considerando válidos os acordos coletivos.

Nada a prover.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (PERDAS E DANOS)

Incabível a indenização pretendida pelo reclamante, por perdas e danos, pois não configurado ato ilícito ou culpa, na medida em que a mesma não está obrigada a contratar advogado, podendo se valer de serviços prestados gratuitamente através de entidades sindicais, de classe, ou ainda, do Estado. Ou seja, as despesas com advogado, ou os honorários advocatícios, somente são devidos nesta Justiça, quando preenchidos os requisitos da Lei 5584/70, sendo o disposto no artigo 404 do Código Civil inaplicável na seara trabalhista, ante a existência de legislação específica relativa aos honorários do advogado. Adoto o Magistério das Súmulas nsº 219 e 329, ambas do C. TST para desprover o recurso.

Nego provimento.

É o voto.

CONCLUSÃO

Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 16ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região em: conhecer dos apelos das partes; rejeitar as preliminares de não conhecimento arguida em contrarrazões pelo autor; e, no mérito, em negar provimento aos apelos da reclamada e do reclamante , conforme fundamentação do voto, ficando, no mais, mantida a r. sentença de origem, inclusive quanto ao valor da

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condenação.

NELSON BUENO DO PRADO

Relator

NBP - 4

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