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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 : 00029055920145020372 Mogi das Cruzes - SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
08/02/2017
Julgamento
1 de Fevereiro de 2017
Relator
MARIA JOSÉ BIGHETTI ORDOÑO REBELLO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-2__00029055920145020372_64017.pdf
Certidão de JulgamentoTRT-2__00029055920145020372_b22a9.txt
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

PROCESSO TRT/SP N.º 0002905-59.2014.5.02.0372 - 1ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ICOMON TECNOLOGIA LTDA.

1º RECORRIDO: IVAN TEIXEIRA DO NASCIMENTO

2º RECORRIDO: TELEFÔNICA S/A

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS CRUZES

EMENTA: REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DSRS E DE AMBOS NOS DEMAIS TÍTULOS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo de outras parcelas salariais, sob pena de caracterização de "bis in idem". A este respeito, já pacificada a questão na forma da Orientação Jurisprudencial n.º 394, da SBDI-1, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho

RELATÓRIO

Adoto o relatório da respeitável sentença de fls. 137-44, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Recurso ordinário interposto pela primeira ré , às fls. 15062, pugnando, inicialmente, pela juntada de documento novo, bem como requerendo a reforma do julgado quanto às seguintes matérias: horas extras; intervalo intrajornada; labor em sábados, domingos e feriados; vale-refeição; diferenças da integração do adicional de periculosidade; reflexos do descanso semanal remunerado; honorários advocatícios; e aplicação do art. 475-J do CPC (atual art. 523 do CPC/15).

Contrarrazões às fls. 175-6.

É, em suma, o relatório.

V O T O

Recurso ordinário tempestivo, fls. 149-50; preparo correto, fls. 171 e 171v; representação processual regular, fls. 56 e 150.

Assim, conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Não conheço, contudo, dos documentos apresentados pela parte juntamente com o apelo (fls. 163-70), com fulcro na Súmula nº 8 do TST.

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Isso porque as certidões dos Oficiais de Justiça que a recorrente pretende utilizar como prova foram expedidas em novembro/2015 (Processo nº 1001152-44.2015.5.02.0492) e setembro/2015 (Processo nº 100178673.2015.5.02.0363), ao passo que a sentença dos presentes autos foi proferida tão somente em 12-04-2016. Assim sendo, incumbia à ré trazer à lume as informações em momento oportuno para que fossem apreciadas nesta lide, o que não observou.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ

1. Horas extras. Labor em sábados, domingos e feriados

Na petição inicial, o autor contou laborar diariamente das 7h às 19h/19h30min/20h, de segunda-feira a domingo, inclusive em alguns feriados, sem a adequada contraprestação e/ou concessão da folga compensatória.

No aspecto, a recorrente sustenta serem válidos os controles de ponto e defende realizar corretamente o pagamento das horas extras. Ainda, argumenta que os registros consignam jornadas variáveis, sendo insuficiente a ausência de assinatura do obreiro para invalidá-los. Outrossim, aduz aplicável a OJ 233 da SDI-1 do TST para o lapso em que ausentes os controles e também afirma que incumbia ao reclamante apontar diferenças, ônus do qual não se desonerou.

Acerca do assunto, ressalto, inicialmente, que o fato de os cartões serem apócrifos, por si só, não lhes retira a credibilidade. Entretanto, no caso, cumpre destacar que o contrato de trabalho em tela perdurou de 03-11-2005 a 21-11-2013 (documento 70, volume documentos) e a empresa não colacionou as anotações de horário de todo o período (documento 23 e ss, volume documentos), o que atrai a presunção prevista na Súmula nº 338 do C. TST.

Não bastasse isso, em audiência, a preposta informou o que segue em destaque (fl. 132v):

(...) QUE DIANTE DAS DECLARAÇÕES anteriores este Magistrado interrogou o depoente acerca de qual seria o significado do termo compensação que aparece nos controles de jornada, tendo o depoente reafirmado que sempre que o reclamante ia trabalhar passava o crachá, assim como que toda a sobrejornada, inclusive o labor em feriados, era pago, e ainda que quando o reclamante falta

o serviço é lançado o termo falta no cartão de ponto, razão pela qual afirma ser possível que nos dias em que consta o termo compensação nos cartões de ponto o reclamante tenha ido trabalhar, mas tenha havido a alteração dos controles de jornada para lançar o termo compensação; que todas as horas extras eram pagas em holerite, não havendo banco de horas; que acerca da expressão "atualiza BCO horas" o depoente reafirmou que não existe banco de horas na reclamada, assim como que a expressão deve ter sido lançada por uma inconsistência no sistema ; (...) (grifos acrescidos)

Nesse contexto, em virtude da possibilidade declarada pela preposta de serem alterados os controles, restou evidenciada a imprestabilidade da

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documentação como meio de prova. A propósito, nesse ponto, destaco a observação realizada pelo Juiz na sentença, o qual destacou que, no Processo nº 2705/2014-372, cuja audiência ele presidiu em 16-10-2015, a representante da reclamada referiu o seguinte:

(...) que reinterrogada, então, se a testemunha também havia mentido na audiência de ontem (Proc. 2905/2014-372), a depoente confessou que a testemunha não mentiu, pois na verdade quem mentiu foi a própria depoente, pois lhe foi determinado pela primeira reclamada que mentisse em Juízo, isto é, que dissesse falsamente que havia compensação de jornada no caso de cabista, inclusive do reclamante; que na verdade onde há a expressão ""compensação"nos cartões de ponto o reclamante trabalhou normalmente, mas a primeira reclamada determinou que a preposta mentisse em Juízo; que os espelhos de ponto da primeira reclamada são alteráveis, isto é, é possível que dados sejam inseridos ou retirados dos controles de jornada; que os espelhos de ponto da primeira reclamada não são confiáveis, pois e possível alterar dados, inserindo ou excluindo dados (...) (grifos no original)

Diante do exposto, e considerando que a testemunha ouvida a rogo do reclamante, senhor Otacilio Moreira da Silva, confirmou que os espelhos não refletiam a sua real atividade, bem como ratificou, de forma aproximada, o expediente declinado na exordial, também com relação ao labor nos finais de semana (de forma intercalada), e nos feriados (com exceção do Natal ou Ano Novo), adequada a condenação imposta na origem, notadamente porque a jornada fixada no julgado observa a prova oral coligida.

Mantenho.

2. Intervalo intrajornada

A recorrente sustenta que a anotação da pausa para descanso e alimentação nos controles é facultativa, de modo que incumbia ao autor a prova da supressão.

No caso, o reclamante disse gozar de apenas quarenta minutos diários de intervalo intrajornada e, não obstante o interregno esteja préanotado nos controles, a testemunha do autor, senhor Otacilio, disse" (...) que quando trabalhavam juntos no mesmo serviço, apesar de em equipes diferentes, o depoente via que o reclamante usufruía 20 a 30 minutos de intervalo; (...) "(fl. 133),

o passo que o depoente da ré, senhor José Carlos Pereira, afirmou que" (...) não sabe dizer se o reclamante usufruía 40 minutos ou 1 hora de intervalo, pois não presenciava o referido intervalo; (...) "(fl. 133).

Assim sendo, porque o reclamante logrou êxito em comprovar a sua alegação inicial, irretocável a decisão.

Mantenho.

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3. Vale-refeição

A sentença acolheu o pedido de indenização pela não concessão da parcela em epígrafe nos domingos e feriados laborados. Inconformada, recorre a reclamada.

Relativamente à controvérsia, na contestação, a empresa argumentou que" o vale refeição dos dias normais (úteis) era pago antecipadamente através do cartão e para os domingos e feriados eram reembolsados no holerite, através do código 072 ficha financeira "(fl. 81v).

De fato, as fichas financeiras atestam o pagamento de valores sob a rubrica" 072 - reembolso v. refeicao ". Contudo, conforme ressaltou a decisão"a quo", não ficou demonstrado o pagamento integral da verba.

Isso porque, a defesa não impugnou o valor unitário de R$17,00 referido pelo obreiro. Assim sendo, e considerando a jornada arbitrada no julgado (com labor nos finais de semana intercalados e na maioria dos feriados), as fichas realmente atestam que existem diferenças a saldar em favor do trabalhador. Exemplificativamente, cito o mês de janeiro/2010, em que apenas R$ 11,00 foram quitados a este título (documento 59, volume de documentos).

Nesse norte, e tendo em vista que a decisão autorizou a dedução dos valores pagos sob a mesma rubrica ou a idêntico título (item 12, fl. 143), esclareço, apenas com a finalidade de evitar questionamentos futuros, que as importâncias adimplidas ao longo da contratualidade sob a rubrica 072 devem ser abatidas na fase de liquidação.

Reformo em parte.

4. Diferenças. Integração do Adicional de Periculosidade

A sentença, considerando que as horas extras eram habituais, deferiu reflexos em adicional de periculosidade. Contudo, a recorrente esclarece que já computou o adicional de insalubridade nas horas extras pagas sob o código 094 (rubrica" pericul. s/h.e./adici ").

A respeito do assunto, consoante dicção da Súmula 132 do C. TST, o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras, e não o contrário.

Nessa toada, dou provimento ao apelo para determinar a observância do verbete mencionado.

Reformo.

5. Reflexos. Descanso semanal remunerado. OJ 394 do C. TST

A ré assevera que o Magistrado, ao afastar a aplicação da OJ 394 d C. TST, incorreu em" bis in idem ".

No particular, entendo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas não repercute no cálculo do aviso prévio, das férias, da gratificação natalina e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem".

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Adoto, no aspecto, o teor da OJ nº 394, da SDI-1 do C. TST, que pacificou a questão.

394. Repouso semanal remunerado - RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS. (DeJT 09/06/2010).

Logo, merece reparo a sentença no item.

Reformo.

6. Multa do art. 475-J do CPC/1973 (art. 523 do CPC/15)

A sentença determinou que o cumprimento da decisão observe o art. 475-J do CPC, comando do qual discorda a empresa.

Quanto ao tema, as disposições contidas no Código de Processo Civil na fase de execução são aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho apenas na hipótese de omissão da Consolidação das Leis do Trabalho e da Lei nº. 6.830/1980, conforme art. 889 da CLT.

No caso em questão, não há omissão da CLT, pois o artigo 883 consolidado dispõe que, no caso do executado não pagar a quantia cobrada, nem garantir a execução, seguir-se-á a penhora de bens suficientes ao pagamento do valor executado, não havendo nenhuma previsão de multa processual no caso de inadimplemento do valor cobrado, o que, por si só, afasta a aplicação subsidiária do art. 475-J do antigo CPC, correspondente ao art. 523, § 1.º, do atual Código de Processo Civil.

Assim, deve ser afastada a aplicação do artigo 475-J do antigo CPC, correspondente ao art. 523, § 1º, do atual Código de Processo Civil.

Reformo.

DISPOSITIVO

Em razão do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER do recurso ordinário, exceto dos documentos apresentados juntamente com o apelo (fls. 163-70), com fulcro na Súmula nº 8 do TST. No mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar que: a) as importâncias adimplidas sob a rubrica"072 - reembolso v.

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refeicao"sejam abatidas da condenação ao pagamento do vale-refeição; b) o adicional de periculosidade integre a base de cálculo das horas extras, na forma da Súmula nº 132 do C. TST; c) seja observada a OJ nº 394 da SDI-1 do TST na apuração dos reflexos das horas extras; e d) seja afastada a aplicação do art. 475-J do antigo CPC (atual art. 523, § 1º, do CPC/15), tudo na forma da fundamentação.

MARIA JOSÉ BIGHETTI ORDOÑO REBELLO

Relatora

(LDL/m)

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