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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2: 00016292320145020071 São Paulo - SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Turma
Publicação
09/08/2017
Julgamento
1 de Agosto de 2017
Relator
SÔNIA APARECIDA GINDRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-2__00016292320145020071_2ff0e.pdf
Certidão de JulgamentoTRT-2__00016292320145020071_fc69c.txt
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

10 . TURMA PROCESSO TRT/SP N : 00016292320145020071

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A

RECORRENTE IDEAL CARE LTDA

RECORRIDOS ERIKA ALVES MENDES BASTOS

PARAMÉDICA – COOPERATIVA DE TRABALHO NA

ÁREA DE SAÚDE

ORIGEM 71 VT DE SÃO PAULO

COOPERATIVA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FRAUDE. Na forma do art. 442, parágrafo único, da CLT, todos os membros da cooperativa são autônomos, inexistindo vínculo empregatício entre ela e seus associados, cujos contratos pressupõem obrigação de contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objeto de lucro (art. , Lei 5.764/71), prestando serviços aos associados (art. 7º, mesma lei), num relacionamento em que o cooperado entrega serviços e deles se beneficiam diante da prestação que a cooperativa lhe confere. Não há lugar nessas entidades para a subordinação, vez que todos os cooperados devem estar no mesmo plano, sem dever de obediência, sem se sujeitar a qualquer poder disciplinar, havendo apenas de respeitar os estatutos construídos em proveito de todos os que ali, fraternalmente, cooperam. Não há trabalho sob a dependência da Cooperativa, não há salário fixo em valor previamente estipulado, visto competir a cada qual contribuir com seu trabalho para a formação de um montante que, livre as diversas despesas que enfrenta a entidade, será repartido. A cooperativa que respeita seu efetivo conceito, apresenta-se como a união de pessoas que laboram atendendo diretamente para aquele que consumirá os serviços, a exemplo da cooperativa de médicos, os quais, em conjunto, prestam atendimento aos pacientes em proveito comum. Afasta-se do conceito de cooperativa e assume postura de órgão gestor de mão-de-obra mesclado com empresa intermediadora de mão-de-obra para a prestação de serviços, aquela que, composta de uma cúpula gestora, realiza contratos com outros entes para a colocação de pessoal, assim como os rea liza com trabalhadores, colocando-os como patentes empregados na toma dora de seus serviços, onde se encontravam sujeitos ao cumprimento de jornada, submetidos às ordens de prepostos e a salário fixo e imutável. Classifica-se verdadeiramente como empresa, cujo produto é a força de trabalho daqueles que são chamados à condição de cooperados para laborar como verdadeiros empregados, alijados de todos os seus direitos, retendo tão-so mente a contraprestação pelo trabalho executado. Há fraude, revelando a nova investida contra os direitos dos trabalhadores, à semelhança das já co nhecidas empresas de terceirização de serviços, que nenhum bem ou serviço são capazes de produzir, sobrevivendo apenas da exploração do trabalho humano, e, pior, sem garantir aos obreiros, os mínimos direitos constantes da legislação, sob o fraudulento manto do cooperativismo. Vínculo de emprego reconhecido.

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 220/226-verso que reconheceu o vínculo empregatício entre a autora e a terceira reclamada e condenou todas as rés, de forma solidária, ao pagamento das verbas elencadas às fls. 226.

Inconformadas, recorreram duas reclamadas. A terceira ré (Amil Assistência Médica – fls. 220/226), insurgiu-se contra a decisão que reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o reclamante, alegando não se tratar de uma instituição prestadora de serviços de saúde, mas sim, operadora de plano de assistência médica; que a atividade fim é o fornecimento de seguro assistencial (plano de saúde) aos seus usuários clientes, mas não a prestação de serviços de saúde em si, citando a enfermagem ou a fisioterapia; que existem vários profissionais e clínicas credenciadas, sendo o destinatário final é o usuário do plano; que a segunda reclamada (Ideal Care) é uma das empresas credenciadas; que o vínculo empregatício deveria ser reconhecido em relação a tal empresa; que a própria reclamante confirmou que a ora recorrente contratou a Ideal Care; que a autora confessou, ainda, em depoimento, que o material destinado ao trabalho era fornecido pela referida empresa; que havia uma enfermeira empregada da mesma empresa responsável por transmitir as ordens de serviço à autora e que durante todo o período trabalhado recebeu ordens apenas da referida enfermeira; que o liame deveria ter sido declarado em face da segunda reclamada, restando para a ora recorrente responder de forma subsidiária ou solidária pelos créditos deferidos; que não restou demonstrada a subordinação jurídica, devendo ser desconsiderado o depoimento da testemunha obreira, supondo não se revestir de credibilidade ao prestar informa ções contraditórias, quando comparadas às assertivas da autora; que não tem conhecimento sobre os fatos e falta com a verdade; que na hipótese de acolhimento do pedido de reforma e afastado o vínculo empregatício, não deverá persistir nenhuma responsabilidade de sua parte em relação às verbas deferidas, seja de forma subsidiária ou solidária; que não há falar em responsabilidade solidária, porque não houve fraude na contratação da segunda ré, mas apenas credenciou a empresa para a prestação dos serviços de “home care”; que não deve prevalecer a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, negando a existência de qualquer relação jurídica com a autora; que a própria autora confessou que o paciente assistido, não necessitava de atenção ininterrupta, ponto em que o depoimento da testemunha ouvida a seu pedido revelou-se contraditório; que não havia razão para admitirse a impossibilidade de usufruir do intervalo para refeição e descanso integralmente; que não houve prova robusta acerca da irregularidade noticiada quanto ao gozo do período; que o julgado deverá ser reformado, inclusive, no tocante à condenação imposta quanto ao pagamento de forma dobrada das horas laboradas em feriados; que a reclamante confirmou a prestação dos serviços na escala 12x36, de forma que, permanecia à disposição da escala e usufruindo da compensação própria do sistema, não fazendo jus ao recebimento em dobro pelo labor em domingos e feriados; que o regime em questão é benéfico ao trabalhador, por conceder maior quantidade de folgas. A segunda reclamada (Ideal Care – fls. 235/245-verso) alegando a inexistência do vínculo empregatício e a regularidade do trabalho cooperado; que é impossível o reconhecimento do liame em face das sociedades cooperativas; que a decisão recorrida negou vigência ao art. 442, parágrafo único da CLT; que a autora não pro duziu nenhum elemento apto a desconstituir a validade da cooperativa, tampouco o contrato de prestação de serviços entre a cooperativa e a ora recorrente; que deve ser afastada a aplicação do art. da CLT; que a autora é sócia cooperada, filiada junto à primeira reclamada, reportando-se aos documentos encartados aos autos como ficha de matrícula, proposta de

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admissão e recibo de subscrição de quota parte; que as rés lograram êxito em demonstrar o fato impeditivo ao direito pretendido, notadamente de que a autora era sócia cooperada e apenas por tal motivo prestou serviços às rés; que a reclamante firmou os referidos documentos voluntariamente, na se podendo presumir qualquer irregularidade; que a reclamante não se desvencilhou do encargo que lhe competia, de demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos no art. da CLT; que a remuneração era efetuada pela primeira reclamada; que a recorrida poderia se fazer substituir por outros cooperados, estando ausente na rela ção jurídica o requisito da pessoalidade; que a recorrida não esteve subordinada à ora recorrente, nem mesmo em relação à terceira reclamada; que a reclamante lançava seus horários de trabalho em folha de produtividade, encaminhando-as para as cooperativas; que sempre recebeu pelas horas praticadas, recebendo pelas mesmas sem questionamentos, fiscaliza ção ou controle, reportando-se aos demonstrativos de pagamento; que não havia continuidade na prestação dos serviços, mas apenas deles utilizando-se quando solicitado à primeira reclamada o deslocamento de um determinado número de associados; que o vínculo empregatício não se caracterizou diante da idoneidade do trabalho cooperado e do contrato de prestação de serviços mantido entre as partes; que a responsabilidade solidária declarada na Origem não pode prevalecer, diante da impossibilidade de ser presumida, mas decorrente de lei ou da vontade das partes; que houve terceirização na prestação de serviços em atividade meio e não em atividade fim da segunda ré, a afastar a possibilidade de condenação de forma solidária; que a responsabilidade imputada seja apenas subsidiária e limitada ao período de 01.01.2011 a 29.08.2012 e dia 31.07.2013, excluídas as verbas rescisórias, supondo que o aproveitamento dos serviços por parte da autora teria ocorrido apenas no referido interregno; que deve ser excluída da condenação o pagamento das verbas contratuais e rescisórias, pois, jamais figurou na qualidade de empregadora; que durante o período de prestação de serviços para a primeira reclamada, a iniciativa para a ruptura contratual foi da reclamante, não fazendo jus ao pagamento da multa de 40% do FGTS; que o seguro desemprego é destinado apenas aos empregados injustamente dispensados; que nada é devido à autora a título de indenização pelo seguro desemprego, pois não figurou na qualidade de empregada, mas de sócia cooperada, e não foi dispensada; que em benefício do princípio da eventualidade, não pode ser considerada a possibilidade de condenação no seguro desemprego, porque a autora não preencheu os requisitos da Lei 7.998/90, art. e Resolução CO DEFAT 64/94; que a multa prevista no art. 477 da CLT, somente é devida para as hipóteses em que o empregador protela deliberadamente o pagamento das verbas rescisórias incontro versas, não sendo esse o caso em tela; que a mora somente será efetivamente constituída com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o liame empregatício; que a autora presta va serviços preponderantemente externos e em observância ao limite semanal de 44 horas, não havendo cogitar-se do pagamento de horas extras, nem mesmo pela concessão irregular do intervalo intrajornada; que em razão da prestação de serviços de “home care” a recla mante estava enquadrada na exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT; que não havia imposição de horário, fiscalização ou controle por parte da reclamada; que tal fato restou incontroverso, tendo em vista que a reclamante ativava-se nas residências dos pacientes; que cumpria escala 12x36, com uma hora de intervalo intrajornada; que deve ser reconhecida a validade da jornada 12x36 ou 24x24, estando respeitado o limite mensal de 220 horas previsto na Constituição Federal; que viabiliza a compensação do excesso de trabalho de um dia

em outro imediatamente subseqüente, proporcionando ao empregado maior número de folgas, promovendo, ainda, excelente convívio social e a assunção de outros compromissos, situação não permitida quando submetido o trabalhado ao cumprimento das jornadas de oito horas; que a escala foi vantajosa para o autor, restando inócuo argumentar-se sobre a inexistência de amparo legal; que em se tratando de norma benéfica é prescindível a existência de norma autorizadora; que havia plena possibilidade para a autora usufruir o intervalo de uma hora para refeição e descanso, pois, isenta de sofrer qualquer controle a tal respeito; que além de o trabalho ser externo, não demandava mão de obra ininterrupta; que na hipótese de manutenção da condenação, pretendeu seja limitado o pagamento ao adicional devido pela remuneração das horas extras tão somente, ao argumento de que todas as horas já estariam remuneradas; que não deve prosperar o pagamento determinado na Origem, a titulo de feriados trabalhados, em dobro; que mesmo admitindo-se o labor em tais dias, bem como domingos, não tratou da prestação de serviços em dias de folgas, mas de efetivo trabalho em razão do cumprimento da escala então prevista; que o sistema 12x36 assegura maior quantidade de folgas, quando comparado às escalas convencionais; que a determinação para expedição de ofícios não se justifica, ante a inexistência de irregularidades, ressaltando não se tratar essa Justiça de Órgão fiscalizador; que a aplicação do IPCA-E para correção mo netária dos débitos trabalhistas foi suspensa por decisão do C. STF, devendo seguir os índices de atualização da TRD.

Contrarrazões da autora às fls.250/252-verso.

Sem considerações do D. Ministério Público (art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no § 5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004).

É o relatório.

V O T O

IAdmissibilidade

Pressupostos legais presentes. Conheço dos recursos interpostos.

Tendo em vista a identidade das matérias tratadas nos apelos das reclamadas, a apreciação das razões apresentadas será feita em conjunto, por medida de economia.

IIMérito

Vínculo entre as partes. Fraude. Trabalho cooperado. Responsabilidade subsidiária/solidária: Conforme relatado anteriormente, a terceira reclamada (Amil Assistência Médica) insurgiu-se contra a decisão que reconheceu o vínculo empregatício diretamente com a autora, sustentando, em síntese, a ausência dos requisitos exigidos no art. da CLT, bem como, ressaltou tratar-se de “operadora de plano de assistência médica”, e não de instituição prestadora de serviços de saúde, sendo inviável a relação empregatícia com ela estabelecida. Aduziu que eventual relação empregatícia foi estabelecida entre a reclamante e a segunda reclamada, empresa credenciada e com a qual firmou contrato para a prestação de serviços em atendimento domiciliar, denominado por home care. Reportando-se ao

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depoimento da reclamante, apontou para o fato de ter sido por ela confirmado, que era a segunda reclamada a responsável pelo fornecimento de todos os materiais necessários ao trabalho, como também pela emissão das ordens de serviços, em especial, por uma enfermeira de nome Ludimila. Argumentou que o liame deveria ter sido reconhecido em face da segunda ré, cabendo à autora pleitear, eventual parcela de responsabilidade da ora recorrente. Não obstante, ainda que declarada a relação empregatícia com as demais reclamadas, alegou não ser responsável, sequer de forma subsidiária, por eventuais créditos trabalhistas. Sob a negativa de fraude perpetrada contra os direitos da reclamante, refutou a aplicação da responsabilidade solidária, inclusive, por não estar contemplada em disposição legal ou pela vontade das partes.

A segunda reclamada (Ideal Care), por sua vez, insistiu na regularidade da condição de sócia cooperada da reclamante, vinculada à primeira ré (Para médica – Cooperativa de Trabalho na Área de Saúde) supondo que o reconhecimento do vínculo empregatício constitui negativa de vigência ao art. 442 da CLT, bem como ao art. 90 da Lei 5.764/71. Aduziu inexistir qualquer elemento apto a desconstituir a validade da Cooperativa, tampouco o contrato de prestação de serviços firmado entre a Cooperativa (primeira ré) e a ora recorrente, refutando eventual aplicação do art. da CLT. Salientou ter sido demonstrado nos autos a regulaidade da adesão da autora ao sistema cooperado e reportou-se, para tanto, aos documentos encartados com a defesa da primeira ré, a saber, ficha de matrícula, pro posta de admissão e recibo de subscrição de quota parte, todos relativos à filiação à Cooperativa, devidamente firmados e a evidenciar que a relação empregatícia reco nhecida na Origem mostrou-se tendenciosa e desvinculada da prova produzida nos autos. Referiu, inclusive, que a teor da documentação ofertada pela defesa da primeira reclamada, desvencilharam-se do ônus de comprovar o fato impeditivo ao direito pretendido pela autora, cumprindo com o disposto nos arts. 818 da CLT e 373, II da CPC. Argumentou sobre a inexistência de prova acerca de eventual inva lidade da adesão ao sistema cooperado, ou da documentação firmada pela autora, restando ausente nos autos eventual elementos tendentes a evidenciar desvirtua mento, impedimento ou fraude à aplicação dos preceitos trabalhistas. Por fim, sustentou a inexistência de prova acerca dos requisitos previstos no art. da CLT, em citação à onerosidade, pessoalidade, subordinação, continuidade e alteridade. Disse que a remuneração era suportada pela primeira reclamada; que em razão do convênio ajustado, eram disponibilizados associados em conformidade às necessidades da empresa, sendo possível a substituição por outros cooperados; que a autora lançava seus horários de trabalho na folha de produtividade e as encaminhava para a cooperativa, declarando a quantidade de horas trabalhadas, independentemente de ques

tionamentos ou fiscalização; que a prestação dos serviços em proveito da ora recorrente teria perdurado durante o período de 01.01.2011 a 29.08.2012 e no dia 31.01.2013; que era a autora quem decidia quantas horas de serviços dedicaria à recorrente. Destacou, ainda, a inexistência de responsabilidade solidária, por ausentes os requisitos ensejadores de sua caracterização, refutando a prestação de serviços em atividade fim da ora recorrente, a formação de grupo econômico, a inexistência de dispositivo legal ou a vontade das partes. Aduziu que, na hipótese de serem superados todos os aspectos discutidos nos autos e enfatizados no apelo, requereu seja considerada a responsabilidade subsidiária e apenas durante o período aponta do para a efetiva prestação de serviços, a saber, de 01.01.2011 a 29.08.2012 e dia 31.01.2013, com exclusão, no particular, do pagamento das verbas rescisórias, liberação das guias do FGTS e da multa do art. 477 da CLT.

Pois bem.

Noticiou a autora na causa de pedir ter sido admitida pela primeira reclamada (Paramédica Cooperativa de Trabalho na área da Saúde), em 26.11.2009, para prestar serviços em benefício, inclusive, da segunda (Ideal Care) e da terceira rés (Amil Assistência Médica), de forma que, a terceira reclamada contratava os serviços da segunda e esta, por sua vez, utilizava-se dos serviços prestados pelos “atendentes de enfermagem” contratados pela primeira, “.... para cuidado dos pacientes na residência destes. Referiu que a Amil Assistência Médica Hospitalar contratava a segunda ré Ideal Care e esta, por sua vez, contratava os serviços da primeira Para médica Cooperativa de Trabalho na área da Saúde. Informou ter trabalhando “... cuidando de uma paciente Vanilda de Jesus Moraes, na sua residência, .... e esta paciente tinha plano de convênio médico com a Amil (3ª reclamada), que lhe proporcionava o atendimento de home care domiciliar.”. Disse que nas folhas de ponto entregues para a primeira ré, constava o nome da segunda na qualidade de tomadora dos serviços e que laborava no horário das 07:00 às 19:00 horas, com 00:15 minutos de intervalo intrajornada, em escala 12x36, prestando serviços na residência da paciente, esta que estava “.... acamada e a autora tinha que trocar, dar banho, trocar as fraldas, colocar sonda, soro, dar medicação, dar comida e fazer todos os procedimentos de cuidados com a paciente.”. (fls. 04).

Defenderam-se as rés pelas mesmas razões tecidas nos recursos, sendo que os pontos principais foram destacados no parágrafo de introdução ao tópico. A primeira reclamada encartou com a contestação os documentos que compõem o volume em apartado.

Por ocasião da instrução processual foram colhidos os depoimentos da autora e de uma testemunha ao seu convite, além do preposto da primeira ré.

Depondo, afirmou a reclamante que: “... trabalhava em uma residência do paciente Vanilde de Jesus Morais; ... quem pagava sua remuneração era a 1ª reclamada; ... quem designou a autora para trabalhar na casa desse paciente foi a 1ª reclamada; ... quem fornecia o material para a autora trabalhar era a 2ª reclamada; que os materiais consistiam em luvas,

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sondas e potes para colocar a dieta do paciente; ... a 3ª reclamada contratou a 2ª e a 1ª reclama das que era o convênio da paciente; ... ficou afastada 4 meses por licença maternidade, mas ficou afastada de setembro de 2012 a julho de 2013, porque teve uma gravidez de risco e problemas depois do parto; ... acha que requereu o salário maternidade em setembro; que em novembro de 2011 prestou serviços;... não trabalhou menos horas naquele mês; ... fazia apenas 20min de intervalo; ... o paciente não precisava de atenção ininterrupta; que não existia um cuidador e sim uma pessoa que cuidava da casa; ... durante todo o contrato os materiais eram fornecidos pela 2ª recla mada; que trabalhou de 26/11/2009 até 01/09/2012; ... tinha uma enfermeira da 2ª recla mada que passava ordens para a depoente e o nome dela era Ludimila; ... durante todo o período recebeu ordens da Ludimila; ... não sabe se a 2ª reclamada continuou a fornecer materiais e dando ordens após setembro/2012.”. (fls. 136-verso).

Pelo preposto da primeira ré (Paramédica Cooperativa) foi dito que: “... era a própria reclamante que fornecia os horários que trabalhou; ... quem definia onde a recla mante iria trabalhar era a escala da 1ª reclamada;.... perguntado quem definia o que a reclamante tinha que fazer disse que era o prontuário do paciente, elaborado pelo médico do paciente; que a cooperativa classifica os pacientes em quatro níveis de complexidade; ... é o próprio auxiliar que fala o que sabe fazer e assim é classificado por uma enfermeira para ver qual o atendimento que ele pode fazer; ...quem paga o auxilar de enfermagem é a 1ª reclamada; ... se o tomador de serviços reclamar dos serviços a cooperativa faz uma avaliação, o auxiliar é chamado para esclarecer o que está ocorrendo e se a família insistir é feita a troca do prestador; ... se perguntado quem contrata o serviços da 1ª reclamada responde que é uma empresa de Home Care; ... a paramédica atende de 8 a 10 empresas de Home Care.”. (fls. 136-verso).

A testemunha da autora, única ouvida nos autos, quando inquirida respondeu: “que é doméstica e trabalha na casa de Vanilde de Jesus Morais; ... a autora era auxiliar de enfermagem; ... na época em que a reclamante trabalhou lá a depoente trabalhava todos os dias; ... trabalhava das 09h00 às 16h00; que a autora fazia 20min de intervalo, sabendo disso pois almoçava com a reclamante; ... acha que a reclamante trabalha para a Amil; ... perguntada como sabe disso, disse que é porque "trabalha na casa, né?"; ... a família falava que a reclamante foi contratada pela Amil; ... perguntada quem fornecia os materiais para a reclamante trabalhar, começa a dizer "aí agora eu... é a Amil, a Amil"; ... sabe que era a Amil "porque trabalha na casa"; ... perguntada se já ouviu falar de Ideal Care, diz que acha que a Amil é uma empresa e que "essa empresa aí que contrata as pessoas pra trabalhar"; a procuradora da recla mante pergunta se a testemunha "via que havia um controle de horário para entregar", pergunta que era indeferida por conter a resposta; ... não lembra quem dizia para a reclamante o que ela tinha que fazer, mas diz que é a "empresa né?"; que o paciente precisava de atenção constante o que não impedia a reclamante de almoçar rapidinho.”. (fls. 136-verso/137).

o enfrentar a questão controvertida, decidiu o D. Juízo de Origem pela procedência do pedido, declarando a existência de fraude no sistema coopera

tivo utilizado pelas rés e reconheceu o vínculo empregatício diretamente entre a autora e a terceira reclamada (Amil Assistência Médica), no período de 26.11.2009 a 18.08.2013, na função de “auxiliar de enfermagem” e, dentre várias considerações a respeito das cooperativas de trabalho, forma de organização, participação com nas oportunidade e repartição dos ganhos, à luz do disciplinado na Lei 5.764/1971, consignou: “[...] A Lei nº 8.949/1994 acrescentou ao artigo 442 o parágrafo único, estabelecendo que, independentemente do ramo da atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Cabe referir, no entanto, que o artigo 442 da CLT, com a sua nova redação, não veda o reconhecimento de relação de emprego com o tomador, estabelecendo, apenas, a inexistência de vínculo entre este e o associado quando demonstrada a real condição de cooperativado. O referido dispositivo legal não possui o condão de acobertar a realidade fática, de forma a desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista, a teor do artigo da CLT. [...] Consoante o disposto nos artigos e da CLT, a caracterização da relação de emprego se dá com a prestação de trabalho pessoal, não eventual, onerosa e sob subordinação ao empregador. Cumpre frisar que, uma vez admitida a prestação de serviços da reclamante, presume-se que a relação havida entre as partes foi de emprego. Nesta situação, incumbia à reclamada provar a existência de relação jurídica diversa, no caso, a associação da trabalhadora a cooperativa regularmente constituída e a execução de labor na real condição de cooperativada, em vez de mera intermediação de mão de obra. Desse encargo, todavia, a reclamada não se desincumbiu. Observo que a reclamada traz à colação a ata de assembleia na qual consta a adesão da reclamante, bem como os seguintes documentos: termo de adesão e subscrição de quota-parte (documentos de 1 a 4, documento 88). No entanto, a juntada de prova documental, conquanto demonstre a adesão formal à cooperativa, não é suficiente para demonstrar que o labor da reclamante se dava em efetiva conformidade com os já mencionados princípios do traba lho em cooperativa. Por exemplo, não há demonstração de quais foram os beneficiários dos serviços da trabalhadora e, sublinho, no caso a reclamada sequer indica quais teriam sido os serviços prestados pela reclamante. Incumbia à reclamada, em suma, demonstrar que a prestação de serviços se dava sem a presença de subordinação e pessoalidade e em consonância com os princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, o que não resta comprovado nos autos. Não se observa, no caso, em suma, evidência de que a prestação de serviços da reclamante fosse diferenciada daquela executada por qualquer empregado.”. (fls. 221-verso/222).

Parcial razão assiste apenas à terceira reclamada, no tocante ao deslocamento do liame empregatício em relação à segunda ré.

Vejamos.

Em consonância às menções feitas pelas defesas, claramente se extrai a alegação de fato impeditivo/extintivo do direito pretendido, em que as rés reconheceram a prestação dos serviços, porém, atribuindo autonomia ao relaciona mento firmado em razão da ativação em serviços cooperativos, invocando a condição de sócia cooperada à autora e negando a de empregada, na tentativa de encontrar uma via de escape ao reconhecimento do vínculo empregatício.

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Reputa-se comprovado o liame, e isto independentemente de toda a documentação encartada aos autos, tendentes a identificar a primeira reclamada como cooperativa regularmente constituída, na medida em que o tratamento dispensado à reclamante, mormente em face das condições em que são alocados e em que permanecem laborando, aptas a evidenciar a natureza empregatícia da relação jurídica formada, e não de autonomia.

Restou suficientemente comprovado nos autos que a autora sempre prestou serviços para a segunda ré, nas funções informadas na peça inicial, tendo ocupado o cargo de “auxiliar de enfermagem”, não restando dúvida, ainda, quanto a sua ativação em atendimento domiciliar relativo aos cuidados com a saúde de pa ciente acamada, em serviço conhecido por home care.

Dúvidas não pairaram, ainda, quanto ao fato de que a primeira ré (Paramédica Cooperativa de Trabalho na área da saúde) era responsável por fornecer à segunda reclamada (Ideal Care) a mão de obra necessária à consecução da atividade fim desta, traduzindo-se a sistemática adotada em verdadeira intermediação de trabalho subordinado. Nesse circuito entrava a terceira reclamada (Amil Assistência Médica Internacional) que contratava os serviços da segunda ré, consubstanciados em atendimento domiciliar, para disponibilizá-los aos seus clientes/conveniados aos planos de saúde por este administrados.

A propósito do tema, a ficha cadastral emitida pela Jucesp informa tratar a segunda reclamada Ideal Care, de empresa inserida no ramo das atividades e práticas integrativas e complementares em saúde humana, a teor da definição constante do objeto social explorado (fls. 56). E o contrato social encartado às fls. 124//135 traz a seguinte definição acerca dos serviços prestados: “prestação de serviços de atenção domiciliar na área de saúde; prestação de serviços de assessoria e assistência na area da saúde; participação em outras sociedades, simples ou empresárias, na qualidade de sócia e/ou acionista e serviços médicos ambulatoriais.”. (fls. 126). A par disso é evidente que dentre tais serviços inserem-se aqueles conhecidos por home care, envolvendo cuidados com a saúde de forma geral, assegurados na própria residência do paciente. Mesmo considerando-se que o serviço é oferecido pela terceira reclamada, em razão do plano de saúde contratado pelo paciente junto àquela operadora (Amil), não se pode deixar de concluir que a atividade em si, era promovida pela segunda reclamada Ideal Care, empresa contratada pela operadora Amil com essa específica finalidade. Impositivo, diante de tal cenário, o reconhecimento de ter sido terceirizada a prática de atividade inerente à consecução do objeto social da segunda reclamada, sendo certo que a terceira reclamada apenas disponibiliza os serviços mediante a contrata ção de empresa inserida no ramo e especializada no atendimento domiciliar de pa cientes com necessidades específicas.

Note-se que, em depoimento, a autora confirmou aspectos aptos a evidenciar que a relação jurídica empregatícia foi estabelecida diretamente com a segunda reclamada, mormente ao afirmar que: “... quem fornecia o material para a autora trabalhar era a 2ª reclamada; que os materiais consistiam em luvas, sondas e potes para colocar a dieta do paciente;”. Disse que a terceira ré contratou a segunda e a primeira ré reclamadas e, ainda: “que durante todo o contrato os materiais eram fornecidos pela 2ª reclamada;”. (fls. 136-verso), cumprindo destacar que as assertivas prestadas pela autora foram confirmadas pelo teor da cláusula 5ª do contrato de prestação de serviços firmado entre a segunda e a primeira reclamada, ao dispor: “Os equipamentos, materiais, médica mentos, instrumentos e veículos necessários ao atendimento a ser prestado pelo profissional coopera do designado pela Contratada serão fornecidos pela Contratante em condições, quantidade e qualidade suficientes para a perfeita realização dos serviços ora avençados.”.

E mais.

Restou demonstrado, inclusive, em conformidade aos termos do inciso I da cláusula em destaque, que os profissionais designados pela primeira ré deveriam estar devidamente habilitados para a execução dos procedimentos correspondentes às atividades da contratante, além de outras especificações próprias das contratações envolvendo mera intermediação da mão de obra.

No particular, não se mostrou possível conferir amplo valor proba tório ao depoimento prestado pela testemunha da reclamante, porquanto, de suas assertivas não se extrai, com a necessária robustez e convicção, conhecimento sólido acerca das condições da contratação, quem gerenciava o trabalho ou emitia ordens de serviço. Note-se que a referida testemunha não era empregada de nenhuma das empresas demandadas, tratando-se de uma profissional que prestava serviços domésticos na residência da paciente, mesmo local de trabalho da autora, circunstância que permitia encontrarem-se durante o período laborado. Não obstante, quando inquirida, suas assertivas revelaram-se inconsistentes, eivadas por notório desconhecimento, especialmente ao responder: “... que acha que a reclamante trabalha para a Amil; que perguntada como sabe disso, disse que é porque ‘trabalha na casa, né?; que a família falava que a reclamante foi contratada pela Amil; que perguntada quem fornecia os materiais para a reclamante trabalhar começa a dizer: ‘aí agora eu ... é a Amil, a Amil’; eu sabe que era a Amil porque trabalha na casa; que perguntada se já ouviu falar de Ideal Care diz que acha que a Amil é uma empresa e que ‘essa empresa aí que contrata as pessoas pra trabalhar’; ....que não lembra quem dizia para a reclamante o que ela tinha que fazer, mas diz que é a ‘empresa né?”;”. (fls. 137).

Impossível extrair-se de tais assertivas a convicção de que a autora sempre esteve sob os comandos da terceira reclamada. Não obstante a fraude evidentemente envolvida para a consecução da atividade fim, o depoimento da testemunha em questão não confere efetiva guarida, a fazer emergir que o vínculo empregatício foi estabelecido com a terceira reclamada, mas, como bem destacado em

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suas razões recursais, o liame deve ser reconhecido em face da segunda reclamada Ideal Care, empresa especializada na prestação de serviços em domicílio, essa que foi contratada pela terceira justamente objetivando tal finalidade.

E isto porque, a prova dos autos trouxe à tona o preenchimento dos requisitos exigidos no art. da CLT, contrariando, assim, a insistência da segunda reclamada em atribuir validade à condição de sócia cooperada e legitimidade o contrato firmado com a primeira ré.

Decerto, competia à defesa ter comprovado a existência de fato impeditivo ou modificativo ao direito ao reconhecimento de que a relação mantida foi a de emprego, não tendo, entretanto, dele se desvencilhado de nenhuma forma. A tentativa de fazer crer a regularidade da filiação da autora à Cooperativa sucumbiu o enfrentar os elementos de prova, assim como a investida contra às alegações iniciais de que a prestação dos serviços teria ocorrida nos moldes do trabalho cooperado.

A bem da verdade o que se observou foi a mera atuação da primeira reclamada na condição de intermediadora do fornecimento de mão-de-obra especializada em serviços destinados aos cuidados com a saúde, mormente, para serem prestados no domicílio dos pacientes, atividade, vale reiterar, diretamente relacionada ao objeto social explorado pela segunda ré, e também recorrente.

Mesmo considerando-se que o depoimento da testemunha da auto ra não tenha contribuído com a necessária robustez, diante de assertivas incertas e respostas em forma de pergunta, fugindo, por certo, do depoimento convencional, há elementos suficientes à confirmação de que a autora sempre atuou na qualidade de empregada e não sócia cooperada.

Como bem ressaltado na fundamentação do julgado recorrido, uma vez admitida a prestação dos serviços, comprovado está o fato constitutivo do direito pretendido, cabendo à defesa a demonstração de ter sido formada relação jurídica diversa, revestida por aspectos do trabalho sob a marca da autonomia.

Nada a respeito restou demonstrado.

o revés, é do depoimento da autora, porque não confrontado por outros elementos de prova, que se extrai o principal dos requisitos denunciadores do liame empregatício, a saber, a subordinação. Pela reclamante foi dito que estava subordinada aos comandos de uma enfermeira da segunda reclamada, responsável por emitir as ordens de serviço, identificada por Ludimila. Note-se que a segunda reclamada não refutou a assertiva da reclamante de que sempre esteve subordinada os comandos da referida enfermeira. Somando-se a isso, as folhas de frequência constituem outro forte indicativo da existência de controle e fiscalização, porquanto, somente os empregados, propriamente dito, estão sujeitos a tal formato. E nem

se argumente que as fichas de ponto não teriam o condão de levar a efeito um controle sobre as horas trabalhadas, à evidência da incoerência de tal alegação. Decerto, a impossibilidade de administrar o tempo de produção da forma que melhor aprouver é avessa ao trabalho autônomo.

A pessoalidade também restou demonstrada, porquanto, dos depoimentos colhidos não se extrai, minimamente, eventual possibilidade de se fazer substituir, mas, ao revés, a obrigatoriedade quanto ao cumprimento de escala em regime 12x36, em horário pré-estabelecido, durante vários anos. Decerto, tal condição é absolutamente incompatível ao sistema cooperativista, mas inerente à relação empregatícia. A propósito do tema, não vinga a alegação da segunda reclamada no sentido de que a autora teria prestado serviços apenas no período de 01.01.2011 até 29.08.2012 e em 31.01.2013, conclusão que emerge claramente, a partir das próprias folhas de frequência, contendo a indicação da paciente Vanilde de Jesus Mo raes desde a data de início da prestação dos serviços, em 26.11.2009. Dúvidas não pairam, inclusive, quanto à presença do requisito da continuidade, estando afastada a hipótese de trabalho eventual.

De igual forma, nada restou demonstrado em desabono ao requisito da onerosidade, à vista dos recibos encartados ao volume em apartado. Em que pese o uso da expressão “produtividade”, os valores neles consignados, pratica mente invariáveis, mais se assemelham aqueles devidos pelo cumprimento de uma jornada de trabalho.

Em efetivo, tem-se que a primeira reclamada imiscuiu-se no relacionamento laboral mantido entre a autora e a segunda ré, ora recorrente, mediante aliciamento e posicionando-se como fornecedora do prestador de serviços. Diante disso, os aspectos formais, revelados pela documentação encartada, atinente à adesão da autora ao sistema cooperativado, por não representarem o que de fato uniu os litigantes, para nada servem, jazendo nos autos ou antes, prevalecendo tão-somente para comprovar a fraude perpetrada contra os direitos mais elementares que o trabalhador historicamente conseguiu arregimentar, impondo-se a prevalência da prova oral, a qual, não esteve equilibrada nestes autos, mas antes totalmente vanta josa à tese exordial.

Ora, relativamente às cooperativas, sabe-se (art. 442, parágrafo único, CLT) que todos os seus membros são autônomos, inexistindo vínculo emprega tício entre elas e seus associados, cujos contratos pressupõem obrigação de contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objeto de lucro (art. , lei 5.764/71). Não há lugar nessas entidades para a subordinação, vez que todos os cooperados devem estar no mesmo plano, sem dever de obediência, sem sujeitar a qualquer poder disciplinar, havendo apenas de respeitar os estatutos constituídos em proveito de todos os que ali, fra ternalmente, cooperam. Não há trabalho sob a dependência da Cooperativa, não há

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salário fixo em valor previamente estipulado, visto competir a cada qual contribuir com seu trabalho para a formação de um montante que, livre as diversas despesas que enfrenta a entidade, será repartido.

Em efetivo, trata-se de “... um determinado grupo se reúne e constitui uma sociedade cooperativa. Cada associado contribui com uma certa soma para a formação do capital social. Com esse capital adquire a cooperativa os bens que constituem o seu objeto: gêneros alimentícios, livros escolares, remédios, crédito, vestuário, etc. Esses sócios adquirem, já na condição de fregueses, os objetos e bens mencionados, vendidos por preços módicos. Ao final de cada exercício social, se lucro houver, uma parcela será destinada à formação de um fundo de reserva e de assistência técnica, educacional e social, repartindo-se o restante entre os próprios associados...” 1 , nota damente que mutatis mutandis tais termos, transportados para a realidade da coopera tiva a que se referiu a presente ação, em nada se harmonizam.

Imprescindível, no trabalho cooperado, a presença de total demonstração da “...junção das forças pessoais visando a melhoria das condições econômicas de uma determinada classe social ou categoria econômica...” 2 , encerrando a presença de todos os princípios do cooperativismo, na forma em que hoje se encontra disciplinada pela legislação brasileira, quais sejam: (a) adesão livre, marcada pelas máximas: ninguém será obrigado a ingressar na cooperativa, somente podendo fazê-lo volunta riamente e a partir da completa inteiração acerca dos seus termos; e, ninguém será proibido de ingressar, desde que preencha os requisitos para tanto e se disponha ao cumprimento dos objetivos propostos pelo estatuto da sociedade cooperativada; (b) gestão democrática, que diz respeito à administração por todos, cada qual guardando direito de opinar e votar caso necessário, na mesma medida em que contribuem para o sucesso do empreendimento cooperativado; e, (c) distribuição igualitária dos restos ou deliberação também democrática acerca da forma de sua utilização (investimentos em prol dos cooperados), afastando o intuito de lucro da própria entidade; dentre outros.

Destarte, consoante se constata, a originalidade do cooperativismo deve-se sobretudo à sua inspiração ética, que norteia a atividade cooperativa, afastando o sentido lucrativo e valorizando a solidariedade, a igualdade, a justiça e o bem-estar social; os princípios da adesão livre e da gestão democrática são exemplos que revelam o forte conteúdo ético do sistema. Da mesma forma a peculiaridade dos atos praticados pelas cooperativas, distintos daqueles praticados pelas demais sociedades, o que sobressai em face do objetivo buscado pela atividade cooperativa, podendo ser resumido no fato de que as cooperativas funcionam para aten1 Taisa de Pedro Cintra, citando Amador Paes de Almeida, in Fundamentos Jurídicos Empresariais: empresa, sociedade e cooperativa. TCC. Franca: UNESP, 2002, p.65.

2 Luis Antônio Soares Hentz, in Direito de Empresa no Código Civil de 2002: teoria do direito comercial de acordo com a Lei n.º 10406, de 10.1.2002. 2 ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.

der as necessidades dos associados, fornecendo-lhes bens e serviços, formando um círculo fechado.

No presente caso, a natureza do trabalho prestado apresentou-se incompatível com o cooperativismo sério, porquanto este (trabalho cooperado) em sua essência não é subordinado, tal como ocorre, por exemplo, com cooperativas que não se submetem, por ser desnecessário, a quaisquer ordens, determinações.

Efetivamente desrespeitados os termos e limites do trabalho Co

perativado, levando todos os que labutam à mesma condição de meros prestadores de serviços em proveito de uma cúpula que tão-somente contabiliza os ganhos para posteriormente, ao invés de realizar rateio, respeitada a igualdade de tratamento que deve existir entre trabalhadores e administradores, apenas e tão-somente pagam aos obreiros o valor contratado por hora de trabalho.

Destarte e conforme claramente se vê destes autos, a reclamante não se apresentou como efetiva sócia-cooperada, vez que não pode ser apontada como um trabalhadora autônoma, porquanto não poderia ter, nessa condição, de prestar serviços de forma subordinada, mediante cumprimento de jornada pré-determinada, conforme claramente verificado no caso dos autos,.

Indiscutível que, em tal circunstância, não poderia deixar de contar com profissionais essenciais ao desenvolvimento de todo o negócio. À toda evidência, não sendo empregados subordinados, não sujeitos a horários, fiscalização, ordens de quaisquer espécies, como pretenderam fazer crer, simplesmente poderiam escolher os dias de trabalho sem sofrer qualquer tipo de punição ou represália por eventuais ausências, mas tão-somente não receber as horas referentes àqueles serviços, o que resvalaria, inevitavelmente, para o caos total da empresa, circunstância que no caso em tela ganha especial relevância, considerando-se que a tomadora dos serviços é um Hospital, haja vista que nessas condições não lhe seria possível prestar os serviços a que se obriga perante sua clientela.

Em efetivo, no presente caso, a ‘cooperativa’ afastou-se desse conceito, tendo assumido postura de órgão gestor de mão de obra mesclado com empresa colocadora de mão de obra para a prestação de serviços, tendo realizado contratos com empresas para a colocação de pessoal, assim como realizou contra tos com trabalhadores, colocando-os como patentes empregados em empresas to madoras de seus serviços, onde se encontravam sujeitos ao cumprimento de jorna da, submetidos às ordens dos prepostos da tomadora.

Classifica-se verdadeiramente como empresa, cujo produto é a força de trabalho daqueles que são chamados à condição de cooperados para laborar como verdadeiros empregados, alijados de todos os seus direitos, retendo tão-somente a contraprestação pelo trabalho executado.

O objetivo da primeira ré esteve focado no oferecimento de mão de obra, auferindo lucros por tal atividade.

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A fraude é patente e revela conhecida investida contra os direitos dos trabalhadores, à semelhança das empresas de terceirização de serviços que precederam cooperativas como a segunda ré, que nenhum bem ou serviço são capazes de produzir, sobrevivendo apenas da exploração do trabalho humano, e, pior, sem garantir aos obreiros, os mínimos direitos constantes da legislação.

Nesse contexto, torna-se irrelevante que a demandante tivesse co nhecimento da condição de cooperada e aderido espontaneamente à cooperativa, porquanto os direitos trabalhistas são indisponíveis e impassíveis de renúncia. O conhecimento do trabalhador quanto ao fato de ser a primeira ré uma “cooperativa” e que o vínculo empregatício não lhe seria reconhecido, e mesmo assim contra tando mediante a assinatura em ficha de adesão, não milita em prejuízo da natureza empregatícia da relação formada. Além disso, a relevância da questão reside em perquirir-se sobre a realidade dos fatos que efetivamente envolveram a contratação e não seus aspectos meramente formais. Assim sendo, à evidência de que a relação jurídica estabelecida entre as partes foi a de emprego, torna-se inócua, a prova documental oferecida à apreciação, dando conta da adesão do trabalhador. A formalidade não supera a aspectos da realidade, valendo registrar a relevância da aplicação o processo do trabalho do princípio que contempla a primazia da realidade.

Reformo, parcialmente, e apenas no tocante ao recurso interposto pela terceira reclamada (Amil Assistência Médica) para deslocar o reconhecimento do vínculo empregtício em relação à segunda reclamada, efetiva contratante da mão-de-obra e empresa contratada para a prestação do serviço em atendimento domiciliar em cuidados com a saúde.

Mantenho, no tocante ao recurso da segunda reclamada.

2. Responsabilidade subsidiária/solidária: Argumentaram as recorrentes não existirem hipóteses compatíveis com a declaração de responsabilidade, seja subsidiária ou solidária, insistindo na inexistência de fraude na contratação da reclamante, assim como na impossibilidade de se admitir a solidariedade por mera presunção, porque decorrente de dispositivo legal ou da vontade das partes.

Sem razão.

Reconhecido o vínculo empregatício em face da segunda reclamada, a primeira e a terceira permanecem no pólo passivo e na condição de responsáveis solidárias em face da fraude perpetrada aos direitos trabalhistas envolvidos na contratação da autora, essa que se revelou efetiva empregada e não sócia cooperada.

Portanto, a solidariedade não está atrelada, no caso em apreço, à existência de grupo econômico ou por mera presunção, mas na fraude, confirmada pelos fundamentos esposados no tópico anterior.

3. Multa do art. 477 da CLT: Alegou a terceira ré não ser devida a

multa em questão, “... na medida em que inexistia qualquer relação com a recorrente para ensejar o pagamento de verbas e gerar o pagamento da multa”. (fls. 231). A segunda ré, igualmente inconformada com a condenação imposta, sustentou que a sanção em tela somente é dirigida “... a empregadores que, deliberadamente, protelam o pagamento de parcelas incontroversas da rescisão, ocorrências não observadas no caso versado nos autos.”. Disse que, no caso dos autos, a mora somente se estabeleceria após o trânsito em julgado da decisão declaratória do vínculo empregatício.

A questão foi definida na Origem pelos seguintes fundamentos: “No caso, não há falar em mora decorrente da culpa do trabalhador, porquanto, as parcelas que lhe são devidas decorrem do reconhecimento da relação de emprego do contrato de trabalho. A Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1 do TST (a qual reputava incabível a multa quando houvesse controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento geraria a penalidade), foi cancelada em 25/11/2009 e, conforme entendimento que se firma, a multa é devida ainda que a existência do vínculo de emprego tenha sido discutida judicialmente.”. (fls. 223-verso).

Confirmo.

É que o reconhecimento do vínculo empregatício tem o condão de trazer ao trabalhador a aplicação de todas as regras contidas na CLT, dentre as quais a dos dispositivos legais mencionados, haja vista que a reclamada, que efetiva mente detinha laborando em seu proveito patente empregado, estava sujeita ao cumprimento inclusive dos prazos previstos no art. 467 e no § 6º, do art. 477, os quais não cumpriu por consequência de não haver registrado a CTPS da obreira, fa tor que não pode militar como justificativa em seu proveito, mas antes como consectário da ilicitude que vinha praticando contra o trabalhador subordinado, este que não pode ser privado de receber os títulos a que efetivamente faz jus nos pra zos previstos para a modalidade contratual em que se enquadrou, tão-somente pelo fato de a ré não haver cumprido suas obrigações legais. Tal, inclusive, vai ao encontro do entendimento prevalecente perante o C. TST que editou a Súmula 462 do seguinte teor: “A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no paga mento das verbas rescisórias.”.

Ademais, a responsabilidade solidária e nem mesmo a subsidiária, admitem a exclusão de quaisquer parcela objeto da condenação, salvo aquelas cunho cumprimento é devido exclusivamente pelo empregador, hipótese não verifica da em relação à multa em comento, por não envolve obrigação de natureza personalíssima.

Mantenho.

4. Intervalo intrajornada: Inconformadas com a condenação ao pagamento de uma hora extra diária em razão da concessão parcial do intervalo intrajornada, recorreram as reclamadas sustentando que a própria autora teria confir

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mado em depoimento que a paciente não necessitava de atenção constante, não ha vendo, portanto, qualquer impedimento para usufruir integralmente do período para refeição e descanso. Destacaram, ainda, que a testemunha da reclamante prestou depoimento contraditório, ao afirmar que a paciente necessidade de assistência de forma ininterrupta. A segunda reclamada acrescentou que a atividade era externa e não havia controle.

Pois bem.

Narrou a autora na peça de estréia a fruição de apenas 00:15 minutos de intervalo para refeição e descanso. (fls. 04).

Depondo, afirmou a autora que “... fazia apenas 20min de intervalo; que o paciente não precisava de atenção ininterrupta;”. (fls. 136-verso).

A respeito do tema, nenhum questionamento foi dirigido ao preposto da primeira reclamada.

Pela testemunha da reclamante foi dito que: “... a autora fazia 20min de intervalo, sabendo disso pois almoçava com a reclamante; ... que o paciente precisava de atenção constante o que não impedia a reclamante de almoçar rapidinho”. (fls. 136-verso)

A questão foi enfrentada na Origem ao fundamento de que os controles de ponto, anotados manualmente, por britânicos, não atingiram o escopo probatório perseguido e, portanto, considerados inválidos, fez atrair a presunção de veracidade dos horários indicados na causa de pedir, inclusive, no tocante ao alega do interregno de 00:15 minutos para refeição e descanso. (fls. 222-verso/223).

Sem razão as recorrentes.

Isto porque, o argumento utilizado no sentido de que a atividade era externa, realizada no domicílio dos pacientes, não ampara a tentativa patronal de se eximir da obrigação ao pagamento de horas extras, porquanto, embora incontroversa a prestação dos serviços fora do âmbito de observação das reclamadas, restou inquestionável, de igual forma, que a autora sofria controle sobre a jornada praticada. Embora as folhas de ponto tenham sido desconsideradas na Origem, por revelarem a adoção de um sistema pouco confiável, em que os registros são lança dos de forma manual, em horários sempre idênticos, próprios daqueles controles conhecido por “britânicos”, é inegável que existia fiscalização quanto ao cumprimento da jornada de trabalho.

Efetivamente, o trabalho externo é aquele realizado pelo emprega do distante da empresa, podendo ou não existir controle da jornada por parte do empregador, este que pode exigir o comparecimento diário no início e/ou no final do expediente, casos em que horas extras serão devidas apenas se o limite diário for ultrapassado, sendo certo que em caso de inexistir controle, cabendo ao empregado fazer seu próprio horário, importando ao empregador, já que não controla o núme

ro de horas trabalhadas, apenas a produção.

Mesmo à distância, as reclamadas encontraram uma fórmula que lhes permitissem conhecer os horários trabalhados. Nesse contexto, não é possível admitir-se que o trabalho externo obstou a imposição de qualquer forma de controle. Vale frisar que a exceção do art. 62, I, da CLT, restringe-se ao trabalho externo incompatível com a fixação de jornada, o que não se verificou na hipótese dos autos.

Portanto, rechaçada a alegação de trabalho externo, persiste o direito às horas extras, assim consideradas aquelas sonegadas ao descanso intrajornada. Isto porque, a testemunha da autora, ao depor, confirmou a versão constante da peça inicial quanto à fruição de apenas poucos minutos para refeição e descanso. Abre-se aqui um parênteses para explicar que, embora a mesma testemunha não tenha se mostrado efetiva quanto ao esclarecimento dos fatos relacionados à contra tação da autora, conforme enfatizado em tópico anterior, doutra parte, no tocante o tema em apreço, o depoimento da referida testemunha revelou-se bastante factível, coerente e satisfatório. Note-se ter sido dito que ambas almoçavam juntas, autora e testemunha, essa que informou ter trabalhado na casa da paciente na condição de “doméstica”.

Outrossim, em que pese ter dito que a paciente “precisava de atenção constante”, colidindo, à primeira vista, com o depoimento da autora, quando afirmou que “o paciente não precisava de atenção ininterrupta”, de um exame mais acurado, percebe-se que os depoimentos não são conflitantes, porquanto, é até mesmo intuitivo que a paciente exigisse atenção constante, mas não de forma ininterrupta. Além disso, mesmo considerando-se a assertiva da autora de que a atenção dispensada não precisava ser ininterrupta, também não se pode afirmar que a circunstância permitia à autora ausentar-se por uma hora do local de trabalho, desguarnecendo o seu posto, sendo certo não ter sido demonstrada a designação de um outro profissional da área para cobrir o período. Desta forma, parece mesmo factível que a autora dispensasse poucos minutos apenas para a sua alimentação, conforme descrito no depoimento da testemunha.

Mantenho.

5. Feriados: Buscaram as recorrentes a reforma do julgado que determinou o pagamento, em dobro, dos feriados trabalhados. Aduziram que a autora trabalhava em escala 12x36, sistema que assegura ao empregado uma quantidade maior de folgas, havendo compensação imediata das semanas em que há um acúmulo de 48 horas de trabalho, já que na semana seguinte, são exigidas apenas 36 horas de trabalho. A segunda reclamada aduziu que a prestação de serviços em escala 12x36 foi mais vantajosa para a autor, porque além de ser inferior ao limite constitucional e permitir compensações imediatas, proporciona maior convívio social ao empregado, condição não verificada na jornada de oito horas, não havendo

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que se cogitar sobre ausência de amparo legal. A par disso, sustentou que os domingos trabalhados não poderiam ser considerados como dias de folgas, mas dia de trabalho já previsto em escala. No tocante ao feriado, referiu não haver prova acerca da prestação de serviços em tais datas e, ainda que superada a questão, prestando serviços em escala 12x36, a autora já teria sido beneficiada pela maior quantidade de folgas.

O pedido relativo às horas extras foi acolhido na Origem ao fundamento de que os cartões de ponto mostraram-se inservíveis aos fins colimados, de forma a atrair a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial em consonância ao entendimento sedimentado na Súmula 338 do C. TST, a saber, das 7:00 às 19:00 horas, além dos feriados nacionais, sem a devida compensação. Assim sendo, a condenação foi imposta nos seguintes termos: “[...] Pelo exposto, condeno a parte reclamada ao pagamento de uma hora de intervalo para repouso e alimentação por dia de trabalho com acréscimo de 50%, ... Ainda, condeno a ré à remuneração dobrada das horas extras labora das em feriados, ...”. E assim o fez, em referência expressa ao entendimento sedimentado na Súmula 444 do C. TST, do qual extrai-se a validade conferida às escalas 12x36, desde que prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, inclusive, contendo previsão expressa para pagamento, em dobro, dos feriados laborados.

E deve ser mantida.

Logo à partida, vale destacar que a desconsideração dos controles de ponto, conforme interpretado na Origem não foi objeto de impugnação, sendo certo que nenhuma das recorrentes apontam para tal aspecto. De qualquer forma, os horários neles indicados e o regime cumprido são idênticos, a saber, das 07:00 às 19:00, em escala 12x36.

Pois bem.

Acerca da validade do regime de jornada 12x36, cumpre destacar registrar aqui entendimento no sentido de não se enxergar ilegalidade na pactuação coletiva pelo labor em jornada 12x36, especialmente diante do art. , XIII, da Constituição Federal 3 , que expressamente autoriza a flexibilização de jornada quando mais benéfica aos trabalhadores, notadamente o que ocorre na hipótese, em que há a concessão de maior número de folgas semanais, possibilitando o pleno resta belecimento físico do trabalhador e favorecendo um convívio familiar e social mais amplo que o conferido aos trabalhadores em escala regular, o que atende plena mente a principiologia juslaboralista, especialmente o atendimento à condição mais benéfica.

3 XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Vale ainda ressaltar, corolário do entendimento suso, que não há se falar em horas extras no labor em turnos de 12x36 horas, pois, por si só, não gera direito a sua percepção, haja vista numa semana laborou 44 horas e, na seguinte, 40 horas, inexistindo, destarte, extrapolação da jornada normal.

Merece registro, inclusive, o fato de que o art. 59, caput, da CLT, contém disciplinação quanto à possibilidade de acréscimo à jornada normal, de ho ras suplementares, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou contrato coletivo de trabalho e, no § 2º, do mesmo dispositivo, verificase autorização quanto à compensação de horas, com majoração da jornada num dia sem o paga mento das horas com acréscimo, frente ao trabalho noutro dia em número menor de horas, mediante “acordo ou contrato coletivo”.

Frisese, entretanto, que tal acordo deve ser escrito, podendo ser pactuado individualmente, não necessariamente, para ser válido, com a assistência da entidade sindical, porém, deve existir um instrumento e isto, pela interpretação harmoniosa que o dispositivo legal deve ter, levandose em conta para estabelecer o alcance dos parágrafos o que o caput menciona, evitandose contradições.

Efetivamente, prevalece, porquanto com a vigência da atual Constituição Federal, o regime de compensação de horas pode ser pactuado nos termos do artigo , inciso XIII da Carta Magna que prevê: “Duração do trabalho normal não superior a oito horas diária se quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de ho rários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva”, dispositivo este que também torna possível a pactuação individual entre empregado e empregador, desde que através de documento escrito, rechaçando, todavia, o ajuste tácito.

No caso dos autos, não se verifica a juntada de qualquer norma co letiva, sequer, acordo individual nesse sentido.

Outrossim, deve ser destacado que os feriados devem ser respeita dos para o descanso em quaisquer sistemáticas de trabalho, havendo necessariamente que se conceder uma folga em compensação quando o dia de prestação laboral neles recaia, ou o pagamento em dobro, o que não foi realizado pela reclama da.

Para rematar, oportuno consignar a inexistência de condenação quanto ao pagamento, em dobro, dos domingos trabalhados, mas apenas, em relação aos feriados.

Nada a modificar.

III – Recurso da segunda ré (matérias remanescentes)

1. Verbas contratuais e rescisórias. Seguro desemprego. (matéria remanescente. (fls. 241-verso): Em relação a todas as parcelas indicadas no título em destaque e em relação às quais recaiu a condenação imposta à recorrente, o argumento utilizado foi idêntico em todos os tópicos, condicionado o pedido de exclusão das parcelas ao reconhecimento de que a relação mantida entre as partes

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não teria sido a de emprego.

Entretanto, superado o ponto e mantida a decisão de Origem que, em face da caracterização da fraude, reconheceu o liame empregatício, constitui medida de rigor a manutenção da condenação imposta, porquanto, intrinsecamente ligadas tais questões à declaração do vínculo.

No tocante ao seguro desemprego, sustentou a recorrente não ser devido nenhum valor à autora, insistindo em atribui-lhe a condição de “sócia co

perada”, bem como ao argumento de não ter sido dispensada.

Pois bem.

Noticiou a autora na causa de pedir que “... ficou grávida desde 10 de julho de 2012 e a criança nasceu na data de 10 de abril de 2013 e quando retornou ao trabalho após o recebimento do auxílio-maternidade que foi pago pelo INSS, lhe foi dito que não tinham mais interesse nos seus trabalhos e que estava dispensada, na data de 10 de julho de 2013.”. (fls. 05).

Em sua contestação, a segunda reclamada defendeu-se por idênticos argumentos.

o enfrentar a questão controvertida, decidiu o D. Juízo pela aplicação do princípio que contempla o interesse do trabalhador na continuidade da relação empregatícia, em adoção ao entendimento fixado na Súmula 212 do C. TST. E, concluiu: “Diante da inexistência de prova de que a empregada tenha se demitido do emprego, concluo que a reclamante foi despedida sem justa causa. Por conseguinte, faz jus a trabalhado ra ao pagamento das parcelas rescisórias devidas nessa modalidade de extinção contratual, conforme o postulado na petição inicial.”. (fls. 222).

E deve prevalecer.

Isto porque, o liame empregatício, embora reconhecido judicialmente, faz retroagir os fatos à condição anterior, admitindo-se, portanto, a condição de empregada durante o período da prestação dos serviços, a saber de 26.11.2009 a 10.07.2013. Evidente que o período supera, com folga, tempo de tra balho superior a um ano, circunstância em que o pedido de demissão deverá estar revestidos por formalidades impostas pela lei.

Não se constituiu, portanto, o ato jurídico das formalidades exigidas, não se podendo dizer tenha assumido a natureza de ato jurídico perfeito, devendo ser observado que até mesmo em caso de pedido de demissão reconhecido pelo empregado, deve haver assistência pela autoridade administrativa ou sindical, cautela que emerge do art. 477, § 1º, da CLT como condição para a validação do ato e que visa, em última análise, exatamente, prevenir e coibir procedimentos ou alega ções como aquela trazida pela autora destes autos, relativa à eventual coação ou outra espécie de vício que possa interferir no seu consentimento.

Vale consignar que a previsão do art. 477, § 1º, CLT ao exigir a ho mologação dos pedidos de demissão para os empregados que contem com mais de um ano de tempo de serviço, considerado o espírito da lei, visou dar segurança para o ato, assim como proteger o trabalhador dos desmandos dos empregadores, estes que ao longo da história tem se colocado em posição privilegiada diante da força econômica.

O recebimento das verbas decorrentes de dispensa sem justa causa é direito do obreiro, não sendo presumível a sua renúncia, cabendo aplicar ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula nº 212 do C. TST, como bem decidido na Origem.

Destarte, por não comprovado o fato impeditivo do direito, pretendido, somada ao descumprimento da formalidade essencial, exigida por lei para contratos com prazo de vigência superior a um ano, reputa-se inválido suposto pedido de demissão, restando mantida a decisão recorrida.

2. Expedição de ofícios: Alegando a inexistência de irregularidade passíveis de justificar tal providência, pretendeu a recorrente a exclusão da ordem para expediçã de ofícios, inclusive, ao argumento de que a Justiça do Trabalho não é órgão fiscalizador.

Nada a modificar.

O juiz, no exercício de sua função jurisdicional, deve comunicar as irregularidades constatadas ao longo do processado, a fim de que as medidas cabíveis administrativamente sejam tomadas pelas autoridades investidas do respectivo poder.

Tal não revela qualquer penalidade impingida pelo Juízo, sendo certo que as autoridades oficiadas tomarão as providências que entenderem cabíveis. Friso, ainda, que não se apresentam os ofícios determinados como exercício de fiscalização pelo órgão do Poder Judiciário, o qual, apenas noticia a irregularidade que, diante de suas atribuições específicas constatou.

Mantenho.

3. IPCA-E. Aplicação. Prevalência da TRD: Pretendeu a recorrente a reforma do r. julgado, a fim de que os débitos trabalhistas continuem sendo atualizados pela TRD, nos exatos termos da Lei 8.177/91. Argumentou, em resumo, que a decisão do Supremo nas ADI julgou parcialmente inconstitucional a EC 62/2009, mas não alcançou a hipótese tratada pelo C. TST, relativa aos débitos tra balhistas, restringindo-se aos débitos da Fazenda Pública.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

10 a . TURMA - PROCESSO TRT/SP N 0 . 00016292320145020071 fls. 23

Pois bem.

A matéria foi estabelecida na r. sentença, pelos seguintes termos: “Incidem juros e correção monetária, cujos critérios devem observar as normas vigentes à época da liquidação da sentença, razão porque se mostra inoportuno fixar seus critérios na presente decisão. A matéria, assim como os demais critérios de cálculo não abrangidos por esta decisão, compete à fase de liquidação, quando então serão definidos os critérios a ela pertinentes e oportunizada a defesa das teses que as partes entenderem cabíveis. A fase cognitiva do processo não é o momento pro cessual adequado para a fixação de critérios para o processamento da execução. [...] Os valores devidos, assim como juros e correção monetária incidentes, serão apurados em liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.”. (fls. 224 e 226).

Prejudicada a apreciação das razões recursais apresentadas, porquanto, conforme claramente se observa, a questão não foi definida na r. sentença, mas, transferida a discussão para a fase de liquidação, momento considerado pelo D. Juízo de Origem como oportuno para tratar-se do tema.

A par disso, não há lesividade capaz de legitimar a irresignação apresentada.

Nada a apreciar.

Posto isto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos das terceira (Amil) e segunda (Ideal Care) reclamadas e, no mérito, dar provimento parcial ao da terceira (Amil) para reconhecer o vínculo empregatício diretamente entre a autora e a segunda ré (Ideal Care), restando mantidas todas as reclamadas no polo passivo da ação para responsabilizarem-se solidariamente pela condenação, e negar provimento ao da segunda reclamada (Ideal Care), remanescendo mantida a r. sentença quanto ao mais, inclusive quanto ao valor da condenação e das custas processuais.

Sônia Aparecida Gindro

Relatora

15r

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